Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Учебник
.pdf
Глава 19
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
КАК ИНСТРУМЕНТ РЕГУЛИРОВАНИЯ
ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЕННЫХ
ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
1. Дискурс о принципиальной возможности любого рода воздействия
норм, относимых к международному частному праву, на трудовые отношения возможен только в том случае, если такие отношения могут
быть квалифицированы как отношения частного свойства в контексте
национальной правовой системы. Вывод о том, что российское трудовое
право с точки зрения его восприятия законодателем и правоприменителем –право частное, является неочевидным и скорее неверным,
что и нашло свое отражение и в содержании разд. VI «Международное
частное право» ГК РФ. В этом разделе Кодекса нормы, относимые
к идентификации норм права, применимых к трудовым отношениям,
осложненным иностранным элементом, отсутствуют, что, впрочем,
не означает принципиальной невозможности применения норм иностранного права к таким отношениям. В российском трудовом праве
содержательно могут быть обнаружены правовые методы воздействия
на поведение участников трудовых отношений, которые можно опреде
лить как основанные на частноправовом методе регулирования, на уважении автономной воли, что и позволяет заявить о принципиальной
возможности применения к трудовым отношениям правил МЧП. Подобные элементы трудового права для целей дальнейшего изложения
обозначим как частное трудовое право.
2. Перед тем, как перейти к содержательной характеристике подхода
российского МЧП к регулированию трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, следует сделать небольшую оговорку.
В российском кодифицированном акте трудового законодательства
существуют исключительно публичные элементы (гл. 50.1 ТК РФ),
которые возможно применить к осуществлению российскими и иностранными организациями деятельности с привлечением иностранных
работников. Внешне они напоминают правила, относимые к регу-
-
341
Глава 19
лированию трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, что, как представляется, не соответствует действительности.
Правила гл. 50.1 ТК РФ не могут иметь отношения к частноправовым
элементам правовой системы и, вероятнее всего, не имеют отношения
и к праву трудовому, но представляют собой элемент разрешительной
системы, ситуативное размещение которого в тексте ТК РФ является
скорее случайным и вряд ли оправданным. С очевидностью нормы,
локализованные в разд. XII ТК РФ, обнаруживают в своем содержании
публичный элемент, преимущественно связанный с разрешительным
характером привлечения работодателями для осуществления трудовой
деятельности лиц, не имеющих гражданства РФ, и с особенностями
правового режима деятельности работодателей, которые избрали такой
метод привлечения трудовых ресурсов. Правопорядок таким специфическим способом устанавливает приоритет в обеспечении права
на труд для своих граждан, при этом дискриминируя людей по признаку государственной принадлежности, что не может иметь рационального объяснения с точки зрения частного трудового права. В данном
контексте следует отметить, что частному трудовому праву абсолютно
безразлично, выполнил ли работодатель возложенные на него в связи
с привлечением иностранных работников публично-правовые обязанности, получил ли он разрешения, уплатил ли пошлины, совершил ли
иные необходимые действия, и т.п. В частном трудовом праве приоритет имеют права личности, а нарушения публичных требований
локализуются в сфере непосредственного нарушителя (работодателя),
которому и адресованы соответствующие властные предписания. Так
или иначе, всякий труд, в том числе и иностранный, должен быть оплачен, безопасность труда обеспечена, иные обязательные требования
выполнены. Представляется бесчеловечным требовать от работника,
тем более иностранного, не только верификации соблюдения применимых при приеме его на работу требований, но и даже осведомленности о таковых, и при обнаружении невыполнения таких требований
отказывать в защите или признании его прав любого рода. Подобные
выводы (приоритет имущественных прав работника перед публичными интересами) могут быть сделаны исходя не только из политикоправовых мотивов, с учетом которых формируется содержание норм
трудового права, но и из международных актов.
Кроме того, не имеет отношения к МЧП при применении его
к трудовому праву и известная совокупность международных договоров, таких как Всеобщая декларация прав человека, Декларация
о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами стра-
342
Регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом
ны, в которой они проживают (принята 13 декабря 1985 г. резолюцией 40/144 на 116-м пленарном заседании 40-й сессии Генеральной
Ассамблеи ООН), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г. резолюцией 2200
(XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН)
и др. В силу прямого указания ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 10
ТК РФ они являются составной частью правовой системы Российской
Федерации и, соответственно, применяются независимо от наличия
или отсутствия в трудовых отношениях осложнения иностранным
элементом. Это позволяет заключить, что данные документы не имеют
отношения к вопросам международного частного трудового права,
но подлежат применению per se.
3. Зарубежные правопорядки при оценке норм трудового права
и принципиальной возможности регулирования соответствующих
отношений нормами иностранного права с помощью инструментов
МЧП, придерживаются иного по сравнению с российским подхода. Соответствующие кодификации либо специальные нормативные
акты содержат позитивные предписания, определяющие возможность
применения иностранного по отношению к соответствующему правопорядку права, регулирующего трудовые отношения или же, точнее,
отношения по личному найму. Основания для такого подхода обнаруживаются уже в самой квалификации отношений личного найма как
относимых к предмету гражданско-правового регулирования: в значительном количестве европейских государств отношения между работодателем и работником регулируются гражданским правом, а само
регулирование помещено в текст кодифицированного акта гражданского законодательства (например, гл. 6 ГГУ, разд. 7.10.1 Гражданского
кодекса Нидерландов). Локализация норм трудового права в сфере
частного, гражданского права своим последствием и имеет помещение
соответствующего регулирования в акты, относимые к МЧП.
В частности, в ЕС нормы международного частного трудового права
можно обнаружить в ст. 6 (Individual Employment Contracts, англ. – договоры личного найма) Конвенции о праве, применимом к договорным
обязательствам (открыта для подписания 19 июня 1980 г.)1. Сопоставимые по содержанию правила существуют в законодательствах
отдельных государств – например, в Законе о международном частном
1
Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1), opened for signature
in Rome on 19 June 1980 [Электронный ресурс] // URL: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/ALL/?uri=CELEX%3A41998A0126%2802%29 (дата обращения 08.10.2019).
343
Глава 19
и процессуальном праве Турции (Article 27 Contracts of Employment)1,
Законе об общих правилах применения права Японии (Article 12 Special
Provisions for Labor Contracts). Специальные требования к трудовым
договорам)2 содержатся в Законе о международном частном праве
республики Южная Корея3 (Article 28 Employment Contract), Федеральном законе Швейцарии о международном частном праве4 (art. 115, 121
Employment Contracts).
В США сам по себе термин в данном контексте не используется
(employment contracts), что, однако, не означает, что соответствующее
регулирование отсутствует. Устоявшееся представление о трудовых
контрактах как контрактах, совершаемых в сфере частной автономии,
позволяет квалифицировать договоры о личном найме как contracts for
the rendition of services (англ. – договоры об оказании услуг) с применением выявленных абстрактных правил, которые идентифицируются
в континентальных правопорядках как относимые к трудовому праву
и которые можно обнаружить в The Restatement (Second) of Conflict
of Laws § 1965.
4. Вместе с тем указанное обстоятельство не позволяет заключить,
что иностранные правопорядки воспринимают трудовое право как
элемент отраслевого образования, который в России принято обозначать как право гражданское с применением присущих такому праву
методов регулирования, прежде всего доминанты автономии воли. Так,
воспринимая трудовое право как частное тем не менее страны Европы
признают его существенные особенности. Не случайно в ст. I.-1:101
«Сфера применения» Модельных правил европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft
1
Act on Private International and Procedural Law (Act N 5718) [Электронный ресурс] //
URL: http://jafbase.fr/docAsie/Turquie/Private%20international%20law%20Turkey.pdf (дата обращения 08.10.2019)
2
Act on General Rules for Application of Laws, Act N 78 of June 21, 2006 [Электронный ресурс] // URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main?re=&vm=
2&id=1970 (дата обращения 08.10.2019).
3
Conflict of Laws Act of The Republic of Korea [Электронный ресурс] // URL: http://
www.moleg.go.kr/FileDownload.mo?flSeq=36969 (дата обращения 08.10.2019).
4
Switzerlandʼs Federal Code on Private International Law [Электронный ресурс] //
URL: https://www.hse.ru/data/2012/06/08/1252692468/SwissPIL%20%D0%B2%20
%D1%80%D0%B5%D0%B4.%202007%20(%D0%B0%D0%BD%D0%B3%D0%BB).pdf
(дата обращения 08.10.2019).
5
The Restatement (Second) of Conflict of Laws [Электронный ресурс] // URL: https://
home.heinonline.org/titles/American-Law-Institute-Library/Restatement-Second-Conflictof-Laws/ (дата обращения 08.10.2019).
344
Регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом
Common Frame of reference (DCFR)) сделано исключение для трудовых
отношений, при этом им отказано в квалификации как имеющих
публично-правовую природу – трудовые отношения отнесены к от
ношениям частного свойства. В комментарии к Модельным правилам
указано, что обозначенное исключение наряду с прочими, которые
могут быть обнаружены в той же статье, не является неким императивом и не позволяет сделать вывод о публично-правовой квалификации
таких правил, оно лишь обращает внимание на то обстоятельство, что
предлагаемые Модельные правила формулировались без учета в том
числе особенностей трудовых отношений (warning that the rules have not,
except in a few places, been drafted with the listed matters in mind), при этом
именно в контексте трудовых отношений подчеркивается: «Employment
contracts raise highly political issues relating to the protection of employees.
They also have many specific features and particularities which would make
it difficult to include them within the general rules on service contracts»2.
5. Причины, по которым российский правопорядок отказался по-
местить правила о международном частном трудовом праве в текст
кодифицированного акта гражданского законодательства, представляются не совсем верными, но вполне понятными.
Разница в подходах к определению существа норм, регулирую-
щих отношения личного найма, является единственной причиной,
по которой обнаруживается также разница в подходах к возможности
регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, инструментами МЧП в российской и зарубежных юрисдикци
ях. Различие является скорее идеологическим и существует как некая
идея квалификации отрасли как частной или публичной и в контексте
российской правовой системы – как особенность, своим источником
имеющая исторические аспекты недалекого прошлого.
Устоявшееся зарубежное представление о трудовом праве исхо-
дит из предположения о том, что трудовое право является правом
частным с «вкраплениями» элементов публичного свойства, наличие
1
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common
Frame of Reference (DCFR): Prepared by the Study Group on a European Civil Code and
the Research Group on EC Private Law (Acquis Group) / Ed. by C. von Bar, E. Clive and
H. Schulte-Nölke and H. Beale, J. Herre, J. Huet, M. Storme, S. Swann, P. Varul, A. Veneziano
and F. Zoll. P. 1625 [Электронный ресурс] // URL: http://www.transformacje.pl/wpcontent/uploads/2012/12/european-private-law_en.pdf (дата обращения 21.05.2019).
2
Дословно с английского: «Трудовые договоры затрагивают серьезные вопросы политического свойства, относимые к защите прав работников. Особенности, специфика
содержания такого рода контрактов предопределили невозможность распространения
на них общих правил, выработанных для договоров на оказание услуг».
-
1
-
345
Глава 19
которых обусловлено особенностями предмета регулирования (сферы общественных отношений). При определении метода правового
регулирования, выявлении интенсивности «частной» природы норм
решающими являются два элемента, которые и оказывают «давление»
на методологию правового регулирования:
1) использование трудового права как инструмента достижения
целей социальной политики, обслуживания общественных интересов;
2) задача выравнивания переговорной позиции работника и рабо-
тодателя.
В иностранной версии трудовое право является частным, однако
оно неизбежно содержит в себе публичные элементы, которые служат
достижению обозначенных целей, и именно правила, относимые к защите интересов общества в целом, поддержанию переговорной позиции работника, не могут быть предметом замещения за счет апелляции
к нормам иностранного права посредством инструментов МЧП.
В России методологический подход к регулированию трудовых
отношений по меньшей мере на первый взгляд представляется существенно иным. Трудовое право в Российской Федерации – презумптивно публичная отрасль права, что, по всей видимости, и стало
причиной отсутствия соответствующих правил в тексте ГК РФ.
Вместе с тем подобный вывод не позволяет обосновать однозначное
суждение о том, что применение правил иностранного права к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом, по российскому праву невозможно.
6. Наименование разд. VI ГК РФ не исключает возможность такого
применения. Не случайно в наименовании раздела обозначено международное частное, а не международное гражданское право. Определенно в указанной части российское законодательство находится под
влиянием иностранных правопорядков и вводит в целом сопоставимые
правила, не имея намерения проиграть в конкурентной борьбе между
юрисдикциями за потенциального инвестора.
Правовым системам романо-германской ветви не известно деление права на отрасли по принципу предмета и метода (равно как и по
наличию кодифицированного акта) в том виде, в каком это существует в Российской Федерации. Принятая сегментация элементов
правовой системы обусловлена тем, что имело место более 2000 лет
назад: ius publicum – право публичное, которое «ad statum rei Romanae
spectat», т.е. относится к положению государства, и ius civile, которое
«ad singulorum utilitatem», т.е. относится к пользе, выгоде отдельных лиц.
При таком подходе к вопросу о выделении отдельных отраслей права
346
Регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом
трудовое право относится скорее к частному праву, но не к публичному. Взгляд на российское трудовое право с таких позиций практически
не оставляет сомнений в квалификации его природы.
Трудовое право России «генетически» относимо к частному пра-
ву, а если быть более точным, то к гражданскому праву. В проекте
Гражданского уложения Российской империи была целая глава, посвященная личному найму, – гл. IX, положения о котором составляли
подразд. I «Личный наем вообще» и II «Наем домашней прислуги»
(ст. 1029–1970. Однако интенсивная борьба за права трудящихся и известные события прошлого столетия привели к тому, что в России,
как, впрочем, и в иных государствах, выделилось с разной степенью
интенсивности трудовое право, которое в России в большей степени,
чем в иных правопорядках, приобрело свойства публичного права.
Приведенные выше соображения предполагают допустимой саму
идею о применимости частноправового инструментария МЧП, необходимо лишь обнаружить прием, посредством которого частное право
вторгнется на территорию права публичного.
7. Изложенные обстоятельства позволяют заключить, что между-
народное частное трудовое право существует, несмотря на отсутствие
прямого позитивного закрепления в тексте ГК РФ. Оно реализуется
при использовании уместных инструментов применения норм иностранного права к трудовым отношениям, осложненным иностранным
элементом.
Представляется, что методологически применение норм иностран-
ного права к трудовым отношениям, осложненным иностранным
элементом, допустимо в нескольких случаях:
– прямое указание закона (ч. 5 ст. 11 ТК РФ);
– договорное установление преференциального по сравнению с за-
конным режима для работника (ч. 4 ст. 57 ТК РФ);
– квалификация отношения, относимого с точки зрения закона
к трудовым отношениям, однако представляющего собой частноправовой элемент в содержании такого отношения.
8. Предписанием ч. 5 ст. 11 ТК РФ в качестве базового задекла-
рирован принцип места работы (lex loci laboris), т.е. правовой режим
осуществления трудовой деятельности определяется российским законодательством, а исключения из такого правила могут быть установлены законом или международным договором.
Использование иных принципов определения применимого ино-
странного права, прямо санкционированных национальным правопо
рядком, является крайне незначительным. Едва ли не единственным,
-
347
Глава 19
хотя и очень сомнительным по отношению к гражданам РФ, является
установленный ст. 416 КТМ закон флага судна (lex flagi), отсылающий
к законодательству государства, к юрисдикции которого относится
соответствующее судно и на котором осуществляет свою трудовую
деятельность экипаж. Иных допущений в федеральных законах нет.
В международных договорах встречаются весьма редкие и несущественные в общем объеме трудовых отношений случаи применения
принципа автономии воли (lex voluntatis). В частности, указанный
принцип предусмотрен ст. 44 Договора о правовой помощи между РФ
и Польшей и ст. 26 Договора о правовой помощи между РФ и Монголией. Аналогичные правила имеются в сопоставимых по предмету
регулирования договорах между РФ и Вьетнамом и между РФ и Республикой Куба 2000 г. (не вступил в силу).
Вместе с тем следует повторить, что указанные случаи установления
коллизионных привязок являются редкими исключениями из общего
правила о доминанте российского трудового права при выполнении
работником трудовой функции на территории Российской Федерации.
8. ТК РФ в содержании ч. 4 ст. 57 прямо допускает проявление
автономии воли участников трудовых отношений путем установления условий, которые улучшают положение работника по сравнению с положением, установленным законом. Соответственно, если
в содержании трудового контракта имеется отсылка к нормам иностранного трудового права и сопоставление этих норм с применимым
российским законом позволит заключить, что нормы иностранного
права улучшают положение работника, уважение правопорядком
волеизъявлений сторон трудового договора следует признать оправданным. Такое условие трудового договора является специфической
бланкетной нормой, отсылающей к правилам, которые волей сторон
признаются определяющими их права и обязанности. Конечно, такая интерпретация имеет весьма посредственное отношение к МЧП
и представляет собой не более чем способ санкционирования волеизъявлением сторон неких правил, которые имеют необычную,
но допустимую форму закрепления, – нормативный акт иностранного государства. Вместе с тем в таком подходе можно обнаружить
закон автономии воли (lex voluntatis).
В подтверждение подобного вывода допустима отсылка к иностранному опыту использования закона автономии воли в отношении
трудовых контрактов. В частности, европейская модель регулирования
трудовых отношений в целом содержит сопоставимые правила и допускает choice-of-law agreements (соглашения о выборе применимого
348
Регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом
права) в том случае, если работник не лишается неисключаемых прав
(non-excludable rights), предоставляемых ему по законодательству места
исполнения контракта. При обосновании таких правил европейский
законодатель прямо указывает на сознательное ограничение автономии
воли сторон договора в целях защиты стороны со слабой переговорной
позицией (работника) с тем, чтобы исключить навязывание работнику
невыгодных и неизвестных ему правил иностранного права.
9. Последний возможный вариант применения правил МЧП к тру-
довым отношениям, осложненным иностранным элементом, сводится
к наличию в трудовом праве среди элементов публично-правового
свойства неких частноправовых элементов
В частности, по меньшей мере неочевидна квалификация отноше-
ний между работником и работодателем в связи с созданием служебного произведения как имеющих негражданско-правовую природу
(ст. 1295 ГК РФ). Во всяком случае представляется сомнительным тезис
о том, что природа такого рода отношений определяется наименованием документа (например, трудовой договор), в котором работник
(автор) и работодатель (заказчик произведения) пришли к соглашению по тем или иным условиям, относимым к созданию или к правам
на служебное произведение.
Сопоставимы с вышеизложенным суждения в отношении опреде-
ления правового режима имущественного права на получение вознаграждения за труд, ответственности работника за причинение ущерба
имущественным интересам работодателя.
10. На современном этапе развития российского частного трудового
права и международного частного гражданского права не представляется возможным определить как применимые по общему правилу
встречающиеся в иностранных правопорядках коллизионные привязки
законов автономии воли (lex voluntatis), места нахождения работодателя
(lex loci laboris), гражданства работодателя (lex nationalis), места нахождения работодателя, командировавшего работника (lex loci delegationis),
страны заключения контракта о найме (lex loci contractus) до тех пор,
пока они не будут прямо санкционированы российским законодателем.
Условно можно сказать, что в Российской Федерации действует
практически непререкаемый закон места работы (lex loci laboris), о чем
прямо сказано в ч. 5 ст. 11 ТК РФ.
Глава 20
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС
§ 1. Понятие международного гражданского процесса
иего соотношение смеждународным частным правом
1. «Международный гражданский процесс» является одним из тра-
диционных разделов курса МЧП. Обычно к международному гражданскому процессу относят следующие вопросы:
– о подсудности в отношении дел, возникающих по гражданским,
семейным, трудовым правоотношениям «с иностранным» или «международным» элементом (о международной подсудности);
– о процессуальном положении иностранных граждан и юридических лиц, иностранного государства и его дипломатических агентов
и консульских должностных лиц, международных (межгосударственных) организаций в суде;
– о судебных доказательствах в гражданских делах с иностранным
элементом;
– о порядке установления содержания иностранного права;
– об обращении к иностранным судам с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий и об исполнении поручений
иностранных судов;
– о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений по гражданским делам;
– о признании иностранных арбитражных соглашений и о принудительном исполнении решений иностранного арбитража;
– об осуществлении нотариатом и некоторыми другими органами
защиты личных неимущественных и имущественных прав участников
международного гражданского оборота.
2. Вопрос о юридической природе международного гражданского
процесса остается открытым. В целом предлагаемые в научной литературе оценки можно свести к трем основным:
1) «…проблемы международного гражданского процесса относят-
ся к гражданскому процессу как отрасли права», они являются осо-
350
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]