Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I. Судоустройство

ными в Персии против персидских подданных и прав Персидского государства. Сенат разъяснил, что применительно к ст. 109 и 150 Уст. Консульского, следствия эти должны быть производимы чи новниками русской миссии и консульств, причем лица эти должны руководствоваться Уст. Угол. Суд. настолько, насколько то возмож но при местных условиях и особенностях организаций страны, в которой исполняют следственные обязанности наши дипломати ческие агенты… К числу неисполнимых требований Уст. Сенат от нес постановление его об участии полиции в производстве предва рительного следствия, о порядке вручения повесток и проч. К ис полнимым требованиям — причислены требования, относящиеся к порядку допроса обвиняемых и свидетелей (97/10).

Что касается до процессуальных условий производства по де лам о деяниях, совершенных в иностранных государствах1 и не под падающих под действие нашего уголовно материального закона, то правосудие в отношении их, в смысле процессуальном, может про явиться в двоякой форме: или лица, виновные в совершении этих преступных деяний, судятся нашими судами в порядке установ ленном в нашем уголовном процессе (напр., когда виновные после совершения за границей преступления укрываются или прожива ют на нашей территории), или лица эти, по требованию иностран ного правительства, выдаются нашим правительством, в видах суж дения их в месте учиненного преступления, в процессуальном по рядке, применяемом в том иностранном государстве.

Институт выдачи представляется вспомогательной мерой юс тиции и притом мерой административного свойства, причем, одна ко, в некоторых государствах участие в этом акте принимают и орга ны судебной власти; обходятся без этого участия судов Германия и Франция. Основания и условия выдачи определяются конвенция ми, заключенными между государствами, — соответственно тако

1 Действие наших уголовно матер. законов в пределах территорий иност ранных государств обусловливается положениями международного уголовного права, нашедшими место и в постановлениях наших уголовных кодексов (ст. 172–175 Улож. о нак. и ст. 6–18 Угол. Улож.). В смысле процессуальном пред ставляет интерес отметить деление этих государств на две категории. Одна кате гория — это Турция, Персия, Китай, Корея и те страны, в которых учиненные российскими подданными преступные деяния, в уклонение от общего начала, неподсудны местной власти и подпадают под действие нашего карательного за кона. Другая категория — это все остальные иностранные государства, не допус кающие в пределах своих применения наших уголовно материальных законов.

вым нормируются и уголовные законодательства государств. У нас заключены со многими государствами многочисленные конвенции по этому предмету, действующее же законодательство до издания Угол. Улож. (ст. 13) не вмещало в себе никаких постановлений о выдаче. Только 15 декабря 1911 г. вышел у нас общий закон о вы даче преступников по требованиям иностранных правительств (Собр. Узак. 1912 г. № 4 — инкорпорирован в ст. 8521–85225 Уст.), изложенный нами ниже.

10) Действие уголовно процессуального закона во времени. Каж дый закон, говорят наши основные законы (ст. 89), имеет силу толь ко на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе по становлено, что сила его распространяется и на время предшеству ющее, или что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего. Сенат разъяснил, что такое определение законом времени его действия относится до законов граждан. и уголов. пра ва материального, но не относится к постановлениям о судоуст ройстве и судопроизводстве, применяемым независимо от времени совершения преступного деяния или возникновения права (99/44). Такое разъяснение вполне совпадает и со взглядами доктрины. Уго ловно процессуальные законы находят приложение свое ко всем тем действиям и отношениям, которые существуют в периоде вре мени от момента вступления закона в действие до момента отмены его. Положение это находит нередко, обыкновенно при издании но вых процессуальных кодексов, прямое выражение в законах о вве дении их в действие; законы же эти оговаривают в частности и слу чаи, когда, по соображениям уголовно политического свойства, при знается нужным допустить отступление от этого начала, в смысле распространения действия нового процессуального закона на про изводство дел, но не начатым производством, или наоборот, в смыс ле ограничения его применения к делам, возникшим после его об народования.

Но далеко не всегда законодатель признает нужным, при из дании нового процессуального закона, определять отношения, в ко торые становится новый закон к заменяемому им закону, и в этих случаях на обязанности судьи лежит разрешить путем толкования закона все те многочисленные сомнения, которые по этому пред мету могут возникнуть в судебной практике. Принимая за исход ный пункт соображений, долженствующих в этом случае руково дить судьей в деле такого толкования, указанное выше основное

начало, уголовный судья в состоянии будет извлечь из него многие вмещающиеся в нем частные положения, могущие иметь важное значение при разрешении встреченных сомнений. Не задаваясь по пыткой исчерпать их, укажем лишь на некоторые из них:

а) Новый процессуальный закон должен быть применяем со вершенно независимо от того, учинено ли было исследуемое пре ступное деяние до его издания или после того. Правило это нахо дит объяснение свое в том соображении, что процессуальный за кон вмещает в себе лишь способы применения материального уголовного закона. Исходя из предположения, что новый процес суальный закон представляется более совершенным, чем закон, им отменяемый, нельзя не признать, что первый, как более соответ ствующий интересам правосудия, а вместе с тем и более обеспечи вающий интерес подсудимого, должен иметь исключительное пра во на применение. Ввиду того, что, таким образом, новый процес суальный закон обусловливает процессуальную деятельность суда в отношении преступления, совершившегося до момента его изда ния, может казаться, что закон этот получает будто обратное дей ствие, но в действительности такого действия он не обнаруживает, так как им нормируется только та процессуальная деятельность суда, которая осуществилась после момента его издания. Основа ния, на которых покоится правило, что новый процессуальный за кон должен быть применяем независимо от того, когда учинено было исследуемое преступление, заключает в себе и условия к ог раничению области его применения.

Обыкновенно, правило об обратном действии процессуальных законов не распространяется на деятельность вновь создаваемых чрезвычайных судов. Последние, как нарушающие естественную, нормальную юрисдикцию, не имеют за себя презумпции наилучше го процессуального порядка. Чрезвычайные суды представляются уклонением от нормы, аномалией, допускаемой законодательством только в видах удовлетворения практических интересов, слагаю щихся под влиянием исключительных обстоятельств. Создавший их закон не заключает в себе более совершенные способы и сред ства процессуальных действий, чем те законы, которыми руковод ствуются нормальные, общие судебные установления, и которые, по времени, предшествовали созданию законов, регламентирующих деятельность чрезвычайных судов. Поэтому, казалось бы необхо димым признать, что чрезвычайные суды, доколе законодательством

не указано противное, не распространяют свою юрисдикцию на де яния, предшествовавшие им.

б) Для применения нового процессуального закона безразлич но, было или нет начато производство при действии замененного процессуального закона; требуется только, чтобы оно не было окон чено, так как с окончанием его не существует более юридической возможности продолжения его, причем вопрос о том, надлежит ли признать совершенное до появления нового закона производство оконченным, должен быть решен на основании старого закона.

Если поэтому в период течения срока на обжалование приго вора вышел новый закон, удлинивший сроки на обжалование, или допустивший новые способы обжалования, то новый закон должен найти свое применение; если же истек срок обжалования в одну инстанцию и вслед за тем вышел новый закон, допустивший по данной категории дел впервые обжалование в две инстанции, то новый закон не может найти применения, хотя бы согласно его по становлениям не истекли еще сроки обжалования во вторую ин станцию1.

в) Новый закон, создающий новый или видоизменяющий прежний порядок возобновления уголовных дел, должен найти пол ностью применение свое к закончившимся производством уголов ным делам, потому что этот порядок обжалования вошедших в за конную силу приговоров представляется порядком исключитель ным, требующим наличности новых обстоятельств, доказывающих ошибочность состоявшегося решения, и, следовательно, является производством новым, а не продолжением прежнего.

11) Основные типы уголовного процесса в истории его. Уголов ный процесс, как и все другие элементы нашей культуры, испыты вает на себе полностью влияние закона эволюции, проявляющего свое действие во всех областях жизни. Нельзя найти ни одного

1 Что касается до обратного случая — до действия нового процессуального закона, сократившего сроки обжалования приговора, то едва ли установленное правило о действии процессуального закона по всем процессуальным действи ям, совершающимся при господстве его, может к этому случаю найти примене ние, если срок на обжалование начал течь при господстве прежнего закона с более продолжительными сроками на обжалование. В момент появления нового закона прежний закон нашел уже свое применение и предоставил уже стороне право на обжалование приговора. Сторона могла еще не реализировать это пра во, но оно ей уже предоставлено было законом и, следовательно, может быть от нее отнято не иначе, как по прямому предписанию закона.

процессуального института, который не хранил бы на себе следа своего происхождения и который бы определился в законодатель ных постановлениях в вполне законченных формах, не пережив пе ред тем многих моментов своего развития и не отразив на них сле дов борьбы с замененными им формами и осиленными им тради циями. В этой, не знающей перемирия, борьбе нового со старым меняются как содержание, так и формы процессуальных институ тов. Новое содержание жизни стремится прежде всего приспосо бить к себе существующие формы, а в случае их непригодности создает новые, заменяя ими старые. Факторами этой вечной борь бы являются не одно только порождаемое национальной почвой творчество законодателя страны, но и заимствования, делаемые им из приобретений духа других народностей.

История уголовного процесса с ясностью свидетельствует о том, что изменения, произведенные путем этой борьбы в уголов ном процессе, в течение долгого периода его существования, были велики и что изменения эти производились совокупными усилия ми всех, приобщившихся к европейской цивилизации народностей, так что, несмотря на крупные индивидуальные особенности каж дой из них, вся история уголовного процесса сложилась в три ос новные типа его — в формы: обвинительного, следственного и ныне господствующего следственно обвинительного процесса.

Если не входить в частности и не останавливаться на особен ностях, которые каждая из указанных трех, исторически возник ших в последовательном порядке, форм процесса обнаруживала в отдельных государствах в различные моменты их жизни, то ока жется, что, в общих чертах, обстоятельства, вызывавшие возникно вение каждой из них, равно как и их сущность, заключались в сле дующем:

12) Обвинительный тип уголовного процесса. Преступление, при слабом развитии общественного быта, имеет частный харак тер, и нарушенные им права восстановляются действиями частных лиц. В этом начальном моменте развития государственности уго ловный процесс является в форме самосуда и самое резкое прояв ление свое получает в праве мести. По мере сложения общества и государства, развивается идея преступления и вызываемой им ре акции — наказания, но уже в моменты сложения первичных об ществ, в моменты слияния родов с родами, общин с общинами, пле мен с племенами — преступление является не с характером част

ным, но публичным. Месть представляется не только фактом, не только правом, но и обязанностью лица и притом обязанностью, лежащей как на обиженном, так и на его семействе, роде и даже союзе родов. Не исполнивший долга мести навлекал на себя общее презрение, гнев божества или замогильный укор неотомщенного покойника. Эти мотивы к мести были настолько велики, что мсти тель руководился в своих действиях не одними личными своими интересами, но и интересами той семьи, рода или племени, к кото рым он принадлежал. У нас преступление, не только в период Рус ской Правды, но и в до княжеское время, было делом обществен ным и не рассматривалось как нарушение одного частного права. Сменившие месть денежные штрафы в пользу общины и князя слу жат наглядным признанием, со стороны слагавшегося общества, общественного преступления.

В этот первоначальный период развития государственности заложились признаки первого по времени возникновения так на зываемого обвинительного типа процесса и хотя, во время господ ства его, по мере развития государственных форм быта, государ ство, считая себя заинтересованным в преследовании преступле ний, решительнее принимает на себя заботу о восстановлении нарушенных преступлением прав, но, тем не менее, участие его в преследовании преступлений еще долгое время сохраняет формы, заимствованные из периода самосуда. Несмотря на признание за преступлением общественного значения, уголовный процесс ведет ся усилиями частных лиц, участие же, принимаемое носителями государственной власти (у нас князя и его чиновников), весьма не велико. Отношение власти к суду было отношением чисто финан совым. Отправляясь за сбором дани, князь производил у нас суд по обычаям, за что и получал доход в виде подати; общины, не желав шие вмешательства князя, откупались от его суда так же, как вно сили оброк, чтобы избавиться от собирания дани. Этот финансо вый взгляд на отношение власти к суду в начале юридического быта присущ всем народам, у нас же он сохранился едва ли не долее, чем где нибудь. Истец обвинитель сам привлекает к суду ответчика, ведет с ним на суде состязание, представляя суду уголовные дока зательства; при отсутствии обвинителя не могло быть и возбуждае мо преследование. Исполнение приговора наступало не столько в силу решения судьи, сколько вследствие особого соглашения сто рон, в основании которого свободно допускалось примирение. Су

ществующие ныне два отдельные судебные порядка производства дел — уголовный и гражданский — еще не существовали и внеш ний облик процессуальных действий значительно напоминал граж данский порядок взыскания. Не существовало также профессио нальных, специализировавшихся в своих судейских занятиях су дей, обвинителей и защитников.

Характеристическим признаком этого обвинительного типа процесса является также система доказательств. Если явившийся на суд обвиняемый сознавался и, следовательно, отказывался от состязательной борьбы с обвинителем, то судьи прямо приступали к постановке приговора, согласно началам обычного права. Если же обвиняемый не сознавался, то тем самым обязывался принять присягу, в доказательство своей невиновности; присяга эта, однако, не всегда признавалась достаточной. Вместе с обвиняемым участие в очистительной присяге принимали его соприсяжники, conjuratores (в Германии), или (у нас) — пособники, свидетели доброй славы, т. е. друзья или соседи, долженствовавшие своей присягой удосто верить, что обвиняемый заслуживает доверия и что его присяга чи ста и не ложна. Таким образом, эти соприсяжники или пособники должны были своей присягой вселить в суде уверенность не в объек тивной вероятности утверждаемого, а в правдивых свойствах обви няемого, в возможности довериться ему, и в этом заключается одна из любопытных особенностей этой древней формы процесса.

Но особенно характеристичны для обрисовки этого процесса два другие излюбленные доказательства этой эпохи — судебный поединок и суд Божий.

Две силы проявляли свое исключительное действие в челове ке этого периода, — физическая сила и сила суеверия, поэтому, ес тественно, что ум его, неспособный к отвлечению, в этих двух ис точниках искал средств борьбы с преступлением. В случае совер шения преступления, кто же как не заподозренный был более всего пригоден для объяснения совершившегося! К нему обращались с требованием очиститься от подозрения, доказать свою невинов ность, а доказать ее, кроме присяги, лучше всего, признавалось, мож но было посредством судебного поединка или суда Божьего. Суе верный человек того времени полагал, что Бог, непосредственным вмешательством своим, обнаружит невиновность при испытаниях крестом, водой, огнем или ядом. У невиновного не повредится рука от держания в кипятке, брошенный в воду не потонет, яд не про

явит над ним своего действия. Точно так же и в физической борьбе на судебном поединке восторжествует всегда невиновный. Эти чер ты личности оставили настолько решительный след в судебных обы чаях и в законодательстве, что в Англии, перед глазами удивлен ной Европы, требование стороны о допущении судебного поединка предъявлено было еще в 1817 году.

В наиболее чистой и совершенной форме обвинительный про цесс развился в древнем Риме, а из современных европейских госу дарств наиболее полное выражение получил в Англии. На конти ненте Европы, как на западе, так и у нас, обвинительный тип про цесса свойствен был древнейшему процессу и затем стал уступать постепенно место следовавшему за ним типу следственного про цесса.

13) Следственный тип уголовного процесса. Этот второй, по вре мени возникновения, тип следственного процесса установился не сразу. Зачатки его находим мы в каноническом праве, а примене ние в церковных судах, через которые он перешел затем в суды светские. Церковь заинтересована была в преследовании и пресе чении деяний греховных, и обыкновенно с этой целью епископ на западе, в своей епархии, производил суд, известный под именем Зенд Герихта. Призывавшиеся в этот суд лица должны были под присягой показать, не были ли совершены в их местности деяния, оскорблявшие церковь и нарушавшие ее интересы? Таким образом

вэтих судах проявилась возможность обнаружения и исследова ния деяний без наличности обвинителя. Решительный же шаг к освобождению церковных судов от обвинительных форм процесса сделан был при папе Иннокентии III. Через постановления Лате ранского собора 1215 г. установилась при нем окончательно форма возбуждения преследований ex officio самими судами, по указани ям народной молвы — форма, носившая название inquisitio, откуда и самое название процесса инквизиционного или следственного. Рядом с этой формой возбуждения преследования установлен был,

вкачестве достаточного повода к возбуждению преследования, так же донос, denuntiatio, освобождавший доносчика от обязанности поддерживать обвинение и нести ответственность за неоснователь ность его. Благодаря этому нововведению, преступления не могли уже более оставаться ненаказанными за отсутствием жалобщика. Интерес церкви возвел преступление на степень явления, затраги вающего права церкви. Церковный суд принял на себя, таким об

разом, ту работу по исследованию преступления, которая прежде лежала на частном обвинителе. Вначале церковь преследовала пре ступления в форме этого процесса единственно в случаях соверше ния их служителями ее, так как, естественно, не могла допустить, чтобы лицо духовного ведомства подлежало каре только в случаях жалобы потерпевшего. Но затем юрисдикция церковных судов стала распространяться и на лиц светского звания, в случае совершения ими преступлений, в преследовании которых церковь признавала себя особенно заинтересованной (таковы: отступление от веры, кро восмешение, кощунство и др.). При производстве дел об этих пре ступлениях, следственные формы процесса находили свое приме нение, а достигнутые при этом результаты привели, с течением вре мени, и светское законодательство к заключению, что только в этой форме процесса публичные интересы правосудия могут быть в над лежащей мере охранены.

Таким образом, через каноническое право и церковные суды следственный процесс проник в светское законодательство и в свет ские суды. Ограниченные, при обвинительной форме в своей дея тельности, состязательной деятельностью сторон, светские суды, в этой следственной форме процесса, находили все условия для ус пешного развития своей судебной практики и поэтому, по мере сил, содействовали ее распространению на счет обвинительной формы процесса. Развивавшаяся мысль, что в уголовном правосудии дело идет о чем то высшем, нежели о благе частных лиц, перейдя из ка нонического права в светские суды, не затерялась в них, а напро тив, окрепла и развилась, но те процессуальные способы и сред ства, в которых выражалась она в первый период существования следственного процесса в церковных судах, совершенно измени лись в следовавшее затем время. Церковь заинтересовалась в пре ступлении более греховной его стороной, нежели стороной публич ной; ей дорог был погрязший в преступлении человек, а не соци альная сторона совершенного им злого дела, ей нужно было спасти заблудшую душу для будущей жизни, а не карать нарушителя пра вового порядка, в видах восстановления или охранения последне го. Поэтому стремление привести преступника к сознанию его вины мерами кротости и духовного врачевания, — вот те средства, к ко торым, главным образом, прибегала церковь для того, чтобы дос тигнуть дорогой для нее цели. Не мала также та польза, которую сделала церковь в отношении упорядочения системы уголовных до

казательств. Восставая против применения тех доказательств, ко торые основывались на господствовавших в ту эпоху предрассуд ках, — против ордалий и судебных поединков, — церковь вводила в

жизнь более правильный взгляд на доказательства, выдвигая, в осо бенности рядом с сознанием, излюбленный род доказательств со временного процесса — свидетельские показания.

Иные способы и приемы действия развились в освобождав шихся от обвинительных форм процесса светских судах. Для них, в преступлении, на первый план, выдвигался публичный интерес и необходимость, ради удовлетворения его, применения уголовной кары к преступнику. В лице совершившего преступление они стали видеть врага правового порядка. Для них раскаяние заподозренно го и учиненное им собственное сознание своей виновности имели значение не доказательства нравственного возрождения сознавше гося, а лишь доказательства враждебного отношения его к обще ству и необходимости применения к нему наказания. К заподоз ренному практика светских судов начала обращаться как к объекту своих исследований; она развила в себе предубеждение к его лич ности и стала смотреть на него сквозь призму презумпции его ви новности; ставя выше всего интересы публичные, она перестала при нимать к сердцу интересы обвиняемого и легко стала жертвовать ими ради успеха расследования. Мало помалу все средства, обес печивавшие торжество материальной истины, стали признаваться пригодными для употребления, а так как сам заподозренный луч ше кого либо знал истину о совершившемся, то поэтому все судеб ные действия, которые могли извлечь из него, путем сознания, эту истину, признавались вполне целесообразными и соответствовав шими интересам правосудия. Таким образом проникли в следствен ные суды наказания за непослушание, Ungehorsamstrafe, и вообще все те процессуальные средства действия, которые, по предосуди тельному значению своему и той жестокости, с которой они приме нялись к подсудимому, возмущают совесть современного челове ка. Как, при господстве обвинительных форм процесса, заподоз ренный мог очиститься от подозрения посредством раскаленного железа, кипящей воды, поединка и тому подобных, созданных пред рассудками первобытного человека, уголовных доказательств, так и теперь заподозренный мог очиститься от подозрений только тер пеливым перенесением пытки. И здесь, следовательно, в основа нии этого процессуального средства лежала вера во вмешательство