Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть I. Судоустройство

лась бы от таких действий, которые могли бы служить средством к достижению преследуемых ею легальных целей.

в) Служа, так же как обвинение, интересам публичным, защи та должна пользоваться и одинаковыми средствами действия с об винением, по началу равноправности, а следовательно, как сред ствами собственно самозащиты, так и средствами нападения. Ка ким из этих двух родов орудий надлежит воспользоваться защите в каждом отдельном случае, приходится решать, сообразуясь прежде всего с интересами подсудимого. Не следует только при этом те рять из виду, как то часто усматривается в деятельности неопыт ных защитников, что средствами нападения защита должна пользо ваться с чрезвычайной осторожностью и благоразумием, ибо недо статок доказательств, обнаружившийся в отношении выставленных при этом положений защиты производит неприятное впечатление

ивозбуждает сомнение в силе защиты. Она не должна тем более пытаться нападать на своего противника в области обстоятельств, выходящих из пределов данного обвинения и оспаривать достовер ность и силу выставленных доказательств обвинения средствами неразборчивыми и жестокими в отношении прикасающихся к про цессу лиц. Возбуждение сомнений в отношении выставленных об винением доказательств — вот самая безопасная и вполне действи тельная сфера действий защиты.

Тем менее можно признать правильным взведение защитой на не преданных суду лиц прямого обвинения в совершении того пре ступления, в котором обвиняется подсудимый. Такой прием защи ты не может быть допущен уже потому, что не преданные суду лица лишены права слова для своей защиты и что такое обвинение, по зоря честь тех лиц, на которых оно взводится, не составляет пред мета судебного разбирательства и, следовательно, не может быть разрешено. Предположение о виновности других лиц может быть высказываемо не в виде прямого обвинения не преданного суду лица, а в форме предположений, по возможности не сводящихся к определенной личности, и то только, если эти предположения на ходят почву в обстоятельствах дела и действительно вызываются интересами защиты. Даже в отношении преданных суду лиц, в слу чае, если при нескольких подсудимых интересы их оказываются противоположными, защита должна быть умеренной в нападении

истараться не ухудшать положения других подсудимых, так как ее обязанность заключается не в оказании содействия Прокурору, а в

содействии Суду к обнаружению истины через выяснение по делу всего, что может быть сказано в пользу подсудимого.

Строго проведение принципа равноправности в средствах дей ствия защиты и обвинения требовало бы, чтобы деятельность этих двух органов распространялась на одну и ту же сферу действия, так чтобы пределы их деятельности совпадали. Между тем ввиду того, что в существующем уголовном процессе только главное, су дебное следствие развивается при деятельностном участии сторон,

вформах обвинительного процесса, между тем как следствие пред варительное соответствует поныне типу процесса следственного, сосредоточивающего отправление всех функций судебных в лич ности судьи — следователя, формальная защита в нашем процессе совершенно не допущена в периоде предварительного следствия. В действующем ныне законодательстве нашем мы не встречаем ни одной статьи закона, которая разрешала бы защитнику принимать активное участие в производстве предварительного следствия, и высказывавшиеся при разработке уставов предположения о введе нии защиты в этот период процесса не были законодательством приняты. Делавшиеся в судебной практике попытки к допущению защитника к подаче и к поддержанию жалоб обвиняемых на дей ствия судебного следователя встретили со стороны Сената реши тельный отпор (О. С. 87/21). Сенат отверг даже представительство во время предварительного следствия поверенных за гражданских истцов (84/11), но признал право подачи жалобы через Поверенного на определение Окруж. Суда о прекращении дела (88/34), равно как представительство через уполномоченного со стороны частно го обвинителя как при возбуждении дел в порядке частного обви нения, так и при производстве по ним предварительного следствия (92/59). Что касается практики, то защита, отсутствуя на предва рительном следствии юридически, проявляет, однако, влияние свое

вэтом периоде процесса фактически, в форме частных сношений с обвиняемым, и в этом обстоятельстве лежит один из существен ных доводов, который может быть высказан в пользу допущения участия защитника в указанном периоде процесса. Защита, дейст вующая вне контроля закона и не находящая в нем для себя под держки, может обнаружить более опасные для правосудия свой ства, нежели защита, имеющая возможность действовать признан ными законом способами действия, не боясь света и не побуждаясь силой необходимости к изысканию непрямых и неявных путей дей ствия.

г) В силу публичного характера своей деятельности защита не должна никогда прибегать к таким приемам, которые могли бы зат руднить достижение главной цели, преследуемой процессом, — об наружение материальной истины. Защита помогает достижению ее тем, что, подвергая критической оценке деятельность обвинения, она предупреждает роковую для правосудия возможность осужде ния невинного. Поэтому обстоятельства дела должны служить поч вой, на которой защита, так же как и обвинение, должна строить свои заключения, и всякая попытка недобросовестного отношения защиты к установке и оценке обстоятельств дела в смысле, напр., извращения обнаруженных на суде обстоятельств, а тем более выс тавления лживых обстоятельств, представляется тяжким наруше нием ее обязанностей, заслуживающим порицания и осуждения. Интересы исследования уголовного дела и интересы защиты, пра вильно понимаемые, совпадают одни с другими, и попытка повре дить первым должна быть рассматриваема как действие, одновре менно вредящее вторым.

д) Но публичный характер деятельности формальной защиты не должен заслонять собою ближайшие цели, преследуемые защи той, заключающиеся в служении интересам подсудимого. Защита изменила бы своему прямому назначению, если бы, стремясь к дос тижению материальной истины, она стала бы выяснять или под держивать обвинение и вообще делать что либо противное интере сам своего клиента в материальном или процессуальном отноше ниях. Она ни в каком случае не должна, напр., убеждать ложно отрицающего свою вину подсудимого сознаться в своем преступ лении, коль скоро такое сознание может послужить ему во вред; защитник может решиться на такой прием только в том случае, если полагает, что сознание может послужить в данном случае ос нованием к смягчению наказания подсудимого, или к совершенно му его оправданию. Ради поддерживаемых интересов обвиняемого, защитник никогда не должен терять из виду своего положения сто роны и, давая место своим субъективным воззрениям, подкреплять обвинение или отказываться от борьбы с ним. Процессуальная га рантия обнаружения истины заключается не в согласии приговора с субъективным воззрением защитника, а в логическом извлече нии им защитительного материала из дела. Он может поэтому за щищать в противность своему мнению того, в виновности кого он убежден, помня, что он не судья, обязанный стремиться непосред

ственным путем к материальной истине. Так, Сенат выяснил, что защитнику ни в каком случае не может быть поставлено в вину принятие на себя защиты такого лица, в невинности коего он не убежден (О. С. 79/4). Правда, защитник, убежденный в виновнос ти, не может, не теряя своего достоинства, распинаться за невин ность своего клиента, но он должен тем не менее всегда высказать все то, что может быть по обстоятельствам дела высказано в под крепление этой невиновности, и во всяком случае должен подверг нуть критической оценке степень достоверности обнаруженных по делу уголовных доказательств. Защита по цели своей деятельности неизбежно уклоняется от судейской, всесторонней оценки обстоя тельств дела.

63) Отношение защитника к закону, должностным и частным лицам. Публичный характер деятельности защиты оказывает ре шительное влияние и на характер отношений защиты ко всем фак торам уголовного процесса; к рассмотрению этих отношений мы теперь и приступим.

1) Отношение защитника к закону. Отношение защитника к уголовному закону отпечатлевает на себе публичный характер его функций. Защитник — орган, служащий публичному интересу, а потому он может толковать закон только согласно юридическому своему воззрению на него, а не исключительно с точки зрения вы годы толкования для интересов защиты. Защитник, стремящийся в интересах своего клиента затемнить истинный смысл закона, нару шает свои обязанности. Но необходимость добросовестного отноше ния к толкованию закона не исключает возможности особых отно шений защитника к этому толкованию. При создании уголовного закона, как материального, так и процессуального, законодатель ство вынуждается найти примирение двоякого рода интересов — интересов публичных и личных подсудимого или обвиняемого. Эти двоякие интересы могут найти, однако, место и при толковании уголовного закона, а поэтому на обязанности защиты лежит блюс ти за тем, чтобы суд, применяя уголовный закон, не дал слишком экстенсивного толкования тем элементам уголовного закона, кото рые имеют преимущественное значение для интересов публичных. Защитник, иными словами говоря, должен, напр., при толковании закона стремиться к тому, чтобы, насколько то позволяет разум за кона, область запрещенного уголовным законом была бы установ лена в возможно ограниченных пределах, чтобы условия, коими

законодатель обставил применение мер пресечения, были толкуе мы возможно более согласно с личными интересами обвиняемого и т. п.

Вопрос об отношениях действий защиты по уголовным делам к интересам общественной безопасности выдвинулся в 1909 г. по делу. Прис. Повер. Гиллерсона по поводу привлечения его к уг. суду по обвин. в деянии, предусмотр. ст. 129 Угол. Ул. С большой живо стью отнеслись к этому делу Советы Прис. Пов. и период. печать («Право», 1909 г. №№ 21, 45 и 47).

2) Отношение защитника к своему клиенту. Отношение за щитника к своему клиенту носит на себе точно так же следы пуб личного характера его деятельности. Защитник по уголовному делу не простой представитель частных интересов подсудимого, действия которого всегда вполне согласуются с волей и желаниями его дове рителя. Для защитника по уголовному делу, в силу публичного его назначения, не требуется согласия его клиента на производство всех действий по защите; он может действовать и против его воли (напр., при постановке вопросов, или возбуждении сомнений относитель но состояния умственных способностей подсудимого). Его задача на суде не вполне совпадает, следовательно, с задачами, лежащими на самом подсудимом, а сообразно с этим и условия ответственнос ти его за неправильное отправление им своих обязанностей ставят ся для него иначе, чем для подсудимого. Последний вполне свобо ден в предъявлении тех доводов, которые выставляет он в свою пользу, несмотря на степень их предосудительности; он ни в каком случае не может также быть подвергнут ответственности за лож ное на суде показание. Только ложь обвиняемого, материализиро вавшаяся в форме предъявления им подложного документа, может служить предметом его преследования. Иначе стоит ответствен ность защитника за учиняемые им действия по защите. Защитник за всякий предосудительный прием должен нести ответ перед дис циплинарным или уголовным судом, смотря по совершенному им, и по меньшей мере рискует, что встретит при применении его ре шительный протест со стороны Председателя. Только при таком взгляде на дело существующий институт обязательной защиты по лучает объяснение своему существованию. Если бы воля и жела ния подсудимого имели обязательное для защитника значение, то могла бы существовать только одна категория защитников — за щитников по избранию, а между тем, как мы видели, закон требует,

чтобы по известной категории дел, в указанных законом судах, в случае, если бы подсудимый не избрал себе защитника, таковой назначался Председателем, не обязанным при этом при назначе нии защитника руководствоваться желаниями подсудимого. Назна чение защитника может произойти даже против воли подсудимого, что немыслимо было бы допустить закону, если бы он желал уста новить полное отождествление личности подсудимого и его защит ника на уголовном суде. Относительно большая´ зависимость за щитника по избранию, нежели защитника по назначению, от лич ности подсудимого проявляется только в том, что подсудимый в каждый момент процесса может отказаться от услуг первого; вто рой же может быть заменен или отстранен от исполнения обязан ностей защиты не иначе, как распоряжением Председателя Суда.

Но признание самостоятельного значения защитника по уго ловному делу не дает основания к заключению, что самостоятель ность эта абсолютна и что защитник действует всегда вполне неза висимо от воли подсудимого. Защита служит интересам публичным через служение, как мы видели, частным интересам подсудимого. Поэтому обе эти категории интересов должны найти выражение в деятельности защитника. Если нельзя придавать исключительного значения частным интересам подсудимого, из за них забывая ин тересы публичные, которым служит защита, то и наоборот, нельзя, придавая исключительное значение в деятельности защитника ин тересам публичным, признавать ради них защитника вполне сво бодным от служения частным интересам подсудимого. Так, напр., при обжаловании состоявшегося приговора воля подсудимого имеет решающее значение и в случае столкновения ее с волей защитника должна отстранить последнюю, и это потому, что хотя институт обжалования приговоров установлен в интересах публичных, но состоявшийся приговор имеет за себя презумпцию основательнос ти и правдивости до тех пор, пока сам подсудимый подачей жалобы лично или через уполномоченного им на то защитника, не уничто жит этой презумпции и не возбудит тем самым деятельности выс шей инстанции по пересмотру приговора. Частные интересы под судимого служат признаком торжества в состоявшемся приговоре публичных интересов правосудия, а поэтому они должны иметь ре шающее значение и в деятельности защитника в этот момент про цесса. Таким образом, подсудимый и его защитник составляют одну сторону, и защитник предполагается действующим по уполномо

чию подсудимого до тех пор, пока противное не будет заявлено, мнение же, высказанное защитником и не опровергнутое подсуди мым, считается мнением самого подсудимого (67/519, 69/137).

Обязанность служить, в указанных пределах, личным интере сам подсудимого создает для защитника право на личное с ним с глазу на глаз свидание, в видах личных с ним по делу объяснений. По нашим Уставам, вместе с распоряжением о допущении защит ника к исполнению его обязанностей, Председатель Суда разреша ет ему объясняться наедине с подсудимым, содержащимся под стра жей (ст. 570 Уст.). Свободное общение подсудимого с защитником имеет важное значение: им обусловливается развитие необходимой, для осуществления защиты, близости их отношений и взаимного доверия друг к другу.

Важный вопрос об обязанности защитника сохранять вверен ные ему тайны клиента будет рассмотрен в отделе об обязанностях свидетелей.

3) Отношение защитника к своим обязанностям. Отношения защитника к самому себе и к сущности отправляемых им обязан ностей проникнуты точно так же публичным элементом его про фессии. Вся деятельность защитника по уголовным делам должна прежде всего сложиться под влиянием сознания защитника важно сти для правосудия отправляемых им функций. Он должен созна вать также, что успех и польза его деятельности находятся в пря мой зависимости от того доверия, которое он приобретет со сторо ны своего клиента, суда и общества, и это доверие может быть приобретено только защитником, обладающим незапятнанной ре путацией честного человека и деятеля, смотрящего при этом на свою адвокатскую деятельность не с одной только стороны часто свя занного с нею денежного интереса. Предоставленное законом, как мы видели, Совету Присяж. Поверенных право дискреционной оценки нравственных качеств лиц, изъявивших желание поступить в число Присяж. Поверенных, служит прямым выражением этой потребности, и судебная практика, признавшая за Советом широ кий объем этого права, осталась вполне верна мысли законодателя.

Практика существующих Советов Присяж. Поверенных сви детельствует о том, что Советы эти точно так же строго относятся к оценке приемов Присяж. Поверенных по ведению ими дел.

Так, Харьк. Совет, хотя и признал, что защита подсудимого представляется результатом свободного убеждения Поверенного,

которое он вырабатывает себе путем изучения дела, и что поэтому совет не может проверять целесообразности действий его по защи те, но вместе с тем нашел, что Совет обязан наблюдать, чтобы за щитник не нарушал основного правила деятельности Присяж. по веренных, которое предписывает не прибегать, при защите своего клиента, к средствам предосудительным, осуждаемым законом и нравственностью; Совет считает себя также обязанным подвергать дисциплинарному взысканию грубые ошибки, допущенные защит ником и свидетельствующие о его небрежности и невнимании по исполнению принятых им на себя обязанностей. Москов. Совет, проводя тот же принцип ответственности Присяж. Поверенного за небрежное, халатное отношение к защите, проводит мысль, что эта ответственность в особенности серьезна по делам, в которых защи та поручена от Суда, так как, если при защите по соглашению дове ритель имеет возможность выбрать Поверенного, то при назначе нии подсудимому защитника от Суда этого выбора не существует. В практике Петербург. Совета обнаруживается стремление поддер живать правильные отношения Присяж. поверенных и к внешним сторонам отправляемой ими профессии. Так, Совет признал непри личными и не соответствующими достоинству звания Присяж. По веренного всякие искусственные, предпринимающиеся с их сторо ны меры к расширению своей практики и к приобретению клиен тов (так, признаны неуместными вывески, с обозначением их занятий или звания, публикация о себе в газетах, обращение к не знакомому лицу с предложением услуг и т. п.). Тот же совет поста вил одному Присяж. Поверенному в вину условие о гонораре, в котором он назначил себе непомерно высокое вознаграждение, вви ду сознаваемой им неправоты или сомнительности дела, через что обнаружил спекулятивное отношение к принятому на себя делу и т. п.1 . Постановления Советов представляют интересный и бога тый материал для изучения, в целом и в частностях, в сущности и во внешних условиях, деятельности формальной защиты.

4) Отношение защитника к суду, прокурору, участвующим в деле и др. лицам. Отношения защитника к суду, Прокурору, граж данскому истцу и всем вызываемым на суд лицам должны соот

1 В 1911 г. на рассмотрение Соединен. Присут. 1 го и Касс. Д ов Сената поступил принципиальный вопрос о том, может ли служить предметом дисцип линарного рассмотрения содержание объяснений, происходивших между защит ником и обвиняемым? (дело Патека).

ветствовать чувству собственного достоинства и сознания важнос ти отправляемых им функций.

Защитник должен помнить, что недостаток уважения, прояв ленного им к суду, как носителю судебной власти, к Прокурору, как к своему противнику, с которым он должен вести легальную борьбу в интересах обнаружения истины, к участвующим в про цессе или другим являющимся на суд частным лицам, может чрез вычайно тяжело отозваться на интересах подсудимого, возбудив предубеждение или нерасположение к защите его. Его слово должно служить ему средством к достижению высоких целей его звания, а никак не средством произведения на слушателей или общество впе чатления речи красноречивого и талантливого оратора, причем, как судебный оратор, он должен помнить, что истинное красноречие, по справедливому замечанию Ларошфуко, заключается в том, что бы «сказать все то, что нужно и ничего более, как то, что нужно». В нашем Уставе Уголовного Судопроизводства встречается статья закона, специально напоминающая защите о необходимости воз держания от всех нелегальных приемов ведения дела и от оскорби тельного отношения к лицам. «Защитник подсудимого не должен ни распространяться о предметах, не имеющих никакого отноше ния к делу, ни позволять себе нарушать должное уважение к рели гии, закону и установленным властям, ни употреблять выражения, оскорбительные для чьей бы ни было личности» (ст. 745 Уст.). Само собой разумеется, что этот запрет должен найти место и в отноше нии деятельности прокурора, а то обстоятельство, что статья эта говорит только о защитнике, должно быть объяснено, между про чим, тем, что защитник, по свойству своей задачи, имеет больше побуждений к допущению этих нарушений, чем Прокурор.

Исчисленными в указанной статье закона запретами не исчер пываются все те приемы, к которым не должна прибегать защита. Достаточно в доказательство верности этого указать, напр., на не редко проявляющуюся на практике систему запугивания Присяж ных страхом угрожающего подсудимому наказания или наступле нием каких либо иных последствий их вердикта. Вообще можно сказать, что должны быть признаны неправильными все те приемы защиты и все те отношения ее к лицам, участвующим в уголовном процессе, или прикасающимся к нему, которые не только прямо запрещены законом, но также и те, которые противоречат пресле дуемым ею легальным целям ее.

64) Кто может быть защитником по уголовному делу? Сово купное обозрение руководящих начал деятельности формальной защиты приводит к заключению, что деятельность эта для того, чтобы стоять на высоте своего значения, должна потребовать от осуществителя ее много знаний, опыта, таланта, характера и доб росовестности. Только деятельность, являющаяся результатом этих факторов, в состоянии будет сослужить добрую службу делу пра восудия и поставить защиту на соответствующую серьезности ее дела высоту.

Для того, чтобы создать необходимые условия к развитию та кой защиты, желательно привлечение к отправлению ее таких лиц, которые своей деятельностью и личными качествами в состоянии бы были представить надлежащие гарантии своей пригодности. Отсюда необходимость организации сословия профессиональных защитников, основанного на начале корпоративности и представ ляющего «верные ручательства», по выражению составителей Су дебных Уставов, «нравственности, знания и честности убеждений» и способного служить «средством к водворению и поддержанию между ними самими чувства правды, чести и сознания нравствен ной ответственности перед правительством и обществом». Только лица, входящие в состав такого сословия защитников, именуемых у нас Присяж. Поверенными, по мысли составителей Судебных Уставов, в тех городах, в которых имеет жительство число Присяж. Поверенных, признанное законодательным порядком достаточным для поддержания интересов защиты по гражданским делам, приоб ретают исключительное право на хождение по этим последним де лам в качестве Поверенных (ст. 387 Учр.). Эта мысль, ни в одном нашем судебном округе не нашедшая полного осуществления, так как ни в одном из них не был установлен комплект Присяж. Пове ренных, никогда не была распространяема на организацию защит ников по уголовным делам. Создавая защиту по уголовным делам, составители Уст. исходили из противоположного воззрения и пола гали, что к защите по этим делам должен быть допущен всякий, ко го изберет себе защитником подсудимый. Они создали при этом лишь некоторые ограничения по избранию защитника в отношении лиц, коим закон воспрещает ходатайства по чужим делам (ст. 565 Уст.). Таким образом, закон предоставил у нас право защищать под судимого по избранию его всем, независимо от того, принадлежит ли избранный к составу Присяж. или Частных Поверенных или частных лиц.