12. Понятие формы и источника права.

Форма – это способ существования и выражения содержания. Форму права следует отличать от правовой формы. Под правовой формой понимают всю правовую реальность. Форма права предназначена упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера. Выделяют внутреннюю и внешнюю формы права. Внутренняя форма права – это его структура и связи, то есть система права. Внешняя форма права – это его источники в юридич. смысле.

Вообще под источниками права понимают обстоятельства, лежащие в основе появления и действия права. Принято выделять источники права в различных смыслах:

1. источниками права в материальном смысле являются материальные условия жизни общества;

2. под источниками права в идеальном смысле понимают те идеи, которые легли в основу данной правовой системы;

3. источником права в политическом смысле является государство как источник позитивного права;

4. источниками права в юридическом смысле являются различные формы (способы) выражения и закрепления правовых норм.

В юридической литературе упоминаются также:

5. документальные источники права, которыми могут выступать все документы, из которых мы черпаем знания о праве действующем и из прошлого (памятники права, архивные данные, действующее законодательство, судебная практика);

6. источник права в гносеологическом значении, при котором он определяется как источник познания, то есть все то (не только документы), откуда люди черпают свои знания о праве (например, памятники права, действующее законодательство, художественная литература, лекция преподавателя, информация из СМИ);

7. источник права в генетическом смысле, то есть этим понятием обозначается источник происхождения правил поведения (например, из обычая происходит правовой обычай, из судебного решения – правовой прецедент);

8. источник права в информационном значении, то есть с помощью этого понятия определяется направление поиска необходимого правила поведения (пословицы и поговорки, книги, электронные информационно-справочные системы).

Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники права признаются действующими. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нижестоящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников. Любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Высшей юридической силой в большинстве государств обладает конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет надгосударственный характер (например, Коран в мусульманском праве).

Различия в формах (источниках) права обусловлены историческими, политическими и другими факторами, а также различиями в способах правотворчества.

13. Понятие и виды источников права.

Правовой обычай – признаваемое государством правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Он является исторически первым источником права, так как обычаи возникли раньше позитивного права. Дошедшие до нас крупные памятники права прошлого (Законы Ману, Хаммурапи, 12 таблиц, Русская Правда и др.) являются сборниками правовых обычаев. В России источником права признаются обычаи делового оборота. В торговой практике обычай обладает приоритетом перед гражданским законом во Франции, ФРГ, Японии и др. В Англии, США, ФРГ обычай может конкурировать с законом и в других сферах. Особенно велика его роль в развивающихся странах Африки, Азии и Океании.

Правовой прецедент – решение судебных и административных органов по конкретному делу, которое принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. В настоящее время прецедент является одним из основных источников права в странах англосаксонской правовой системы (Англии, США, Канаде, Австралии). Например, судебные прецеденты Верховного Суда США содержатся в более чем 450 томах; более 1000 томов – решения низших федеральных судов. Правовая система США четко функционирует благодаря усилиям многочисленной группы высококвалифицированных юристов. В России источником права (но не формой права) признается судебная практика Конституционного Суда РФ, которая изымает из действующего российского законодательства нормативно-правовые акты, не соответствующие Конституции РФ. При этом судебная практика и судебный прецедент – это не тождественные понятия.

Правовая доктрина – мнения авторитетных ученых по вопросам права. Источниками права в Древнем Риме были труды наиболее известных римских юристов (Гая, Павла, Модестина, Ульпиана, Папиниана). Важную роль правовая доктрина сыграла в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она оформляется через иджму - единогласное мнение знатоков ислама, ученых-правоведов, установивших норму мусульманского права на основе Корана и сунны. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Такие труды, а также юридические учебные руководства называют литературными источниками права.

Нормативный договор – соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор в качестве источника права применяется в трех сферах:

а) международный договор, порождающий правоотношения внутри страны. Он выступает как непосредственный источник внутригосударственного права и как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов;

б) в конституционном праве федеративные договоры и договоры о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Такие договоры распространены в современной российской практике;

в) в трудовом праве договорная форма распространена в виде коллективных договоров и соглашений.

Принципы права являются источниками права во многих правовых системах. В романо-германской и англосаксонской правовых системах допускается обосновывать судебное решение общими правовыми принципами в случае пробелов праве. В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося источником права в ряде стран Востока. Общие принципы признаны источниками в международном праве (ст. 38 Статута Международного Суда: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»).

Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для религиозных правовых систем (мусульманского, иудейского, индусского права), в целом имеющих религиозную основу.

Правосознание выступает источником права в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ликвидированного стороя еще не заменено новым. Такая ситуация сложилась в России после 1917 года, когда суды и административные органы при принятии решений руководствовались революционным правосознанием и совестью.

Нормативно-правовой акт – это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов (в случае референдума – народа), который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.