47. Способы толкования права.

Уяснение актов достигается различными способами:

1. грамматическое толкование – совокупность специальных приемов, направленных на уяснение морфологической и синтаксической структуры текста акта;

2. логическое толкование – использование законов и правил логики для уяснения смысла нормы, который иногда не совпадает с буквальным смыслом;

3. систематическое толкование – уяснение смысла правовых требований в их взаимной связи, в связи с их местом и назначением в нормативном акте, институте, отрасли и всей системе права;

4. историко-политическое толкование – уяснение содержания законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта, расстановкой политических сил, социально-экономическими и политическими условиями появления акта;

5. телеологическое (целевое) толкование – уяснение смысла НПА, направленное на установление целей его издания;

6. функциональное толкование – уяснение смысла воли законодателя на основе знания обстоятельств, условий, места и времени действия нормы права. Обычно функциональный способ используется в случае наличия оценочных понятий в тексте нормы права и в случае, если она предоставляет субъекту свободу выбора вариантов поведения;

7. специально-юридическое толкование – анализ специальных терминов, технико-юридических средств и приемов выражения воли законодателя.

48. Пробелы в праве и способы их восполнения и преодоления.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений. Пробел в праве является закономерным явлением, поскольку право догоняет общественные отношения.

Виды пробелов в праве:

1. По объективности существования: действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел – это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное ОО, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должен быть урегулирован нормами права. Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, что какое-либо ОО должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое регулируется правом. Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве. Не существует реального пробела тогда, когда определенный вид ОО, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду ОО.

2. По времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов; вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития ОО.

3. Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

4. По соответствующим источникам права: пробел в позитивном праве (когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования); пробел в нормативных актах (отсутствие норм права в законах и подзаконных актах); пробел в законе (отсутствие норм права в данном законе). Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

5. По степени неурегулированности пробел существует в виде: полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации; недостаточного регулирования имеющимися нормами (например, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона).

6. По степени вины законодателя пробелы могут быть: непростительные (если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил); простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании).

7. Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права).

Особенно часто пробел возникает в условиях кардинальных изменений в обществе, когда право, создаваемое государством, еще не полностью регулирует весь комплекс общественных отношений. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования. Поэтому возникает необходимость преодоления и восполнения пробелов в праве. Восполнить пробел можно только путем принятия недостающего НПА.

Преодолеть пробел до восполнения можно тремя путями:

1. аналогией закона, когда решение принимается на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения;

2. субсидиальным применением права, когда решение принимается на основе нормы из другой отрасли права;

3. аналогией права, когда решение принимается на основе принципов права.

Аналогия не применяется в уголовном и административном праве. В других отраслях права аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам законодатель не связывает наступление юридических последствий с конкретным законом.

Существуют определенные требования к использованию аналогий в праве:

1. решение по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2. необходимо наличие сходства в существенных в юридическом отношении признаках анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой;

3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом;

4. выработанное в ходе использования аналогии предположение не должно противоречить ни одному действующему закону;

5. решение по аналогии предполагает поиск нормы первоначально в актах одноименной отрасли, затем в родственных отраслях, и лишь затем, при отсутствии, возможно обращение к законодательству в целом.