49. Аналогия закона и аналогия права.

Преодолеть пробел до восполнения можно тремя путями:

1. аналогией закона, когда решение принимается на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения;

2. субсидиальным применением права, когда решение принимается на основе нормы из другой отрасли права;

3. аналогией права, когда решение принимается на основе принципов права.

Аналогия не применяется в уголовном и административном праве. В других отраслях права аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам законодатель не связывает наступление юридических последствий с конкретным законом.

Существуют определенные требования к использованию аналогий в праве:

1. решение по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2. необходимо наличие сходства в существенных в юридическом отношении признаках анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой;

3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом;

4. выработанное в ходе использования аналогии предположение не должно противоречить ни одному действующему закону;

5. решение по аналогии предполагает поиск нормы первоначально в актах одноименной отрасли, затем в родственных отраслях, и лишь затем, при отсутствии, возможно обращение к законодательству в целом.

50. Правосознание, понятие, признаки и структура.

Правосознание является формой общественного сознания и связано с его формами – политическим, идеологическим, религиозным и другим сознанием. Правосознанием занимает такое же место в общественном сознании, какое занимают правовые нормы в системе социальных норм.

Правосознание – это совокупность идей, теорий, чувств, эмоций, взглядов, в которых выражается отношение людей к юридически значимым явлениям общест.жизни.

Признаки правосознания:

1. является одной из форм общественного сознания;

2. состоит из идей, теорий, чувств, эмоций и других компонентов;

3. его носителями выступают различные субъекты права;

4. основными объектами отражения являются право, правовая действительность;

5. имеет нормативное значение для участников общественных отношений, поскольку выступает в качестве регулятора их поведения;

6. тесно связано с нравственностью и ею же в значительной мере обусловлено;

7. обращено к прошлому, настоящему и будущему праву;

8. ориентирует субъектов в соответствующих социально-правовых ситуациях и позволяет им принимать юридически значимые решения.

Структура правосознания:

1. правовая идеология – теории, концепции, идеи, взгляды о правовой действит-ти;

2. правовая психология – чувства, эмоции, настроения людей в отн-и к прав.дейст-ти;

3. иногда в структуре правосознания выделяют поведенческие элементы – готовность личности к совершению сознательных правовых поступков.

Функции правосознания – основные направления его воздействия на общественные отношения.

Виды функций правосознания:

1. познавательная (гносеологическая) функция характеризует познание правовых явлений в объективной реальности. Этой функции соответствует определенная сумма юридических знаний, накопленных в процессе интеллектуальной деятельности и выражающихся в понятии «правовая подготовка»;

2. регулятивная функция дает возможность путем сопоставления своего поведения с требованиями правовых норм корректировать его. Эта функция осуществляется посредством правовых установок и ценностно-правовых ориентаций. Результатом этой регуляции является поведенческая реакция в виде правомерного или противоправ. поведения. Правовая установка – это предрасположенность личности определенным образом воспринимать и оценивать правовые процессы, явления, информацию и готовность действовать в соответствии с этой оценкой. Правовая ориентация – это совокупность правовых установок индивида или общности (группы, коллектива), непосредственно формирующих внутреннюю программу деят-ти в юридически значимых ситуациях;

3. оценочная функция вызывает определенное эмоциональное отношение личности к различным сторонам и явлениям правовой жизни на основе опыта и правовой практики. В содержание правосознания входят четыре вида оценочных отношений: к праву и законодательству, к правоохранительным органам и их деятельности, к правовому поведению окружающих и к объектам деятельности (преступности, преступлениям, преступникам и т.д.), к своему правовому поведению (самооценка);

4. воспитательная функция выражается в формировании убеждений, привычек правомерного поведения, воспитания законопослушания, уважения к закону как к ценности, без которой невозможно существование цивилизованного общества;

5. функция правового моделирования служит важнейшим средством формирования соответствующей модели поведения, поскольку правосознание является необходимым инструментом создания норм права. Прежде чем получить свое выражение в НПА, будущие нормы должны пройти через волю и сознание людей, участвующих в правотворчестве. Поэтому качество и эффективность правового регулирования во многом обусловлены уровнем правосознания лиц, создающих нормы права;

6. прогностическая функция выражается в анализе тенденций развития права, правовой системы. Правосознание способно предвидеть возможные сдвиги в системе ценностных ориентаций, предсказывать характер поведенческих реакций на те или иные НПА, юридически значимые решения государственных органов;

7. коммуникативная функция является важной идеально-духовной основой для социального взаимодействия, установления и поддержания контактов, передачи необходимой информации и сознательного управления людьми.

Отдельными авторами называются и такие функции правосознания, как ценностная, информационная, идеологическая, целевая, мотивационная, функция развития правовой науки и др.

Право и правосознание не создают друг друга. Они оба формируются объективными условиями и взаимодействуют между собой. Действующее право оказывает влияние на правосознание, создает представление членов общества об их правах и обязанностях, о должном правопорядке. И наоборот, правосознание влияет на действующее право, определяет практику реализации и толкования права, а также правоприменения в интересах политических сил, стоящих у власти, обусловливает правотворческую деятельность гос-ва.

Роль правосознания в правотворчестве выражается в том, что ПТВ решения принимаются под непосредственным влиянием правосознания законодателя. Уровень правосознания законодателя, его представления о значимости тех или иных правовых институтов, его отношение к отдельным правовым явлениям напрямую выражаются в нормах права, создаваемых в процессе ПТВ деятельности. В процессе ПТВ особую роль играет научное правосознание, т.к. без него невозможно создать качественные законодательные акты. Роль профессионального правосознания также велика, т.к. юристы-практики, привлеченные к разработке проектов нормативных актов, помогут обеспечить реальную применимость права, связь права с общественной жизнью и юридической практикой.

В процессе реализации права уровень правосознания субъектов также влияет на качество и полноту воплощения в жизнь предписаний прав. норм. При непосредственной реализации права высокий уровень правосознания формирует правомерное поведение граждан, выражающееся в исполнении юрид. обязанностей и соблюдении запретов. При этом правосознание особо влияет на правовую активность граждан, т.е. такое поведение в сфере права, при котором активно используются субъективные права, граждане выбирают именно юридические средства разрешения своих проблем, используя весь потенциал зак-ва.

Особую роль играет правосознание в процессе применения права. В этом случае большое значение принадлежит профессиональному правосознанию судей, прокуроров, следователей, дознавателей и других работников правоприменительных органов. Особая роль правосознания в этом случае определяется тем, что должностные лица выбирают нормы права, подходящие к данной ситуации, осуществляют их толкование и выносят решение по делу на основе норм права, руководствуясь исключительно своим правосознанием. Правоприменительные органы должны конкретизировать общие предписания правовых норм применительно к конкретной жизненной ситуации, т.е. их деятельность влечет юридические последствия. Правосознание работников этих органов влияет на качественность выносимых актов применения права. Любые деформации правосознания могут негативно отразиться на истинности и правомерности принимаемые юридических решений.