Возможны случаи, когда работник создает результат интеллектуальной деятельности с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, однако это никак не связано с выполнением им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Такой результат, как было указано выше, не является служебным, поэтому право на получение патента и исключительное право на него принадлежат работнику. Очевидно, что работодатель несет определенные издержки, однако не признается лицом, участвующим в распределении прав на созданный объект. Поэтому в такой ситуации работодатель вправе по своему выбору потребовать от работника (автора) (п. 5 ст. 1370 ГК РФ):

-предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата для собственных (т.е. работодателя) нужд на весь срок действия исключительного права либо

-возмещения расходов, понесенных работодателем в связи с созданием такого результата.

Правительством РФ были утверждены Правила выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы. Так, авторское вознаграждение выплачивается в случае:

-создания патентоохраняемого объекта (единовременная выплата в процентах от заработной

платы);

-предоставления работодателем права использования служебного патентоохраняемого объекта лицензии иному субъекту (10% от суммы обусловленного лицензионным договором вознаграждения);

-передачи работодателем права на получение патента или отчуждение исключительного права на патентоохраняемый объект по договору иному лицу (15% предусмотренного договором вознаграждения);

-использования самим работодателем патентоохраняемого объекта (единовременная выплата в размере средней заработной платы) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 4 июня 2014 г. N 512 "Об утверждении Правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы" // СПС "КонсультантПлюс".

Создание служебного результата интеллектуальной деятельности является единственным из перечисленных в § 4 гл. 72 ГК РФ случаев, для которого законодатель среди лиц, участвующих в распределении прав, называет автора. Во всех остальных случаях законодатель говорит об "исполнителе" или "подрядчике", которыми может быть как автор, так и иное лицо, например работодатель автора (в зависимости от того, кто является стороной соответствующего договора).

§ 3. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по договору

Под изобретением, полезной моделью или промышленным образцом, созданными при выполнении работ, законодатель понимает такие результаты, создание которых не предусматривалось соответствующим договором. В данном случае патентные права распределяются между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком по этому договору.

По общему правилу право на получение патента и исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении работ по договору или договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, принадлежат подрядчику (исполнителю) (п. 1 ст. 1371 ГК РФ).

Такое правило объясняется тем, что созданный при выполнении работ по договору результат не является непосредственной целью выполнения работ, а выступает лишь, например, средством ее достижения.

Договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком может быть предусмотрен иной способ распределения указанных прав (права может получить даже третье лицо).

Если же стороны не изменили для себя общее правило абз. 1 п. 1 ст. 1371 ГК РФ, заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданный результат интеллектуальной деятельности на условиях простой (неисключительной) лицензии. Закон ограничивает цели такого использования: результат может использоваться только в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор. Это право использования сохраняется у заказчика в течение всего срока действия патента.

Закон освобождает заказчика от обязанности выплачивать какое-либо вознаграждение за названное право.

Если подрядчик (исполнитель) произведет отчуждение права на получение патента или (после его получения) самого патента третьему лицу, право заказчика на использование результата творческого труда сохранится. Таким образом, названное право всегда следует за патентом, являясь неким обременением последнего.

Если подрядчик (исполнитель) и заказчик предусмотрели в договоре, что право на получение патента или исключительное право передается заказчику либо указанному им <1> третьему лицу, аналогичное право использования результата творческого труда возникает у подрядчика (исполнителя). Последний вправе использовать созданный объект для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1371 ГК РФ).

--------------------------------

<1> То есть лицо, которому будут переданы права, определяется не соглашением сторон, а заказчиком единолично.

В судебной практике отмечается, что, если в рамках исполнения договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ создан патентоспособный результат интеллектуальной деятельности, создание которого не было прямо предусмотрено договором, право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силу п. 1 ст. 1357, п. 1 ст. 1371 ГК РФ принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между исполнителем и заказчиком не предусмотрено иное. В частности, заказчику может быть передано право на получение патента (ст. 772 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 8 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, законодатель предусмотрел некий баланс в положении подрядчика (исполнителя) и заказчика: если один получает право на получение патента или исключительное право, у второго возникает право на использование результата интеллектуальной деятельности в строго определенных целях на условиях лицензии.

§ 4. Промышленный образец, созданный по заказу

Создание результата интеллектуальной деятельности по заказу также является основанием для распределения прав между подрядчиком (исполнителем) <1> и заказчиком. В ст. 1372 ГК РФ, направленной на регулирование соответствующих отношений, из всех объектов патентных прав упоминается только промышленный образец.

--------------------------------

<1> Несмотря на использование законодателем термина "подрядчик", в науке встречается критика

квалификации соответствующего договора как подрядного, поскольку договор подряда направлен на создание материального результата, в то время как по рассматриваемому заказу предполагается создание результата интеллектуальной деятельности, являющегося по своей природе нематериальным. См. обзор мнений по работе: Гринь Е.С. Правовая охрана авторских прав: Учеб. пособие для магистров. М.: Проспект, 2016 // СПС "КонсультантПлюс".

Это связано с традиционной точкой зрения о том, что изобретение и полезная модель в принципе не могут быть предметом заказа.

Так, В.А. Дозорцев подчеркивал, что в договоре можно предусмотреть лишь необходимость достижения определенного эффекта или показателей, а средства их достижения, которые как раз и составляют содержание изобретения, заранее определить и закрепить в договоре в качестве объекта невозможно. Более того, на этапе заключения договора невозможно быть уверенным даже в том, что изобретение может быть создано в принципе <1>. В.О. Калятин и Е.А. Павлова отмечают также, что по договору нельзя заказать создание изобретения или полезной модели, поскольку заранее невозможно быть уверенным в том, что разработанное решение еще неизвестно где-то в мире. Иными словами, до получения патента на изобретение или полезную модель (и тем более до их создания) невозможно знать, что соответствующий результат патентоспособен <2>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 277 - 337.

<2> Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Норма, 2014 // СПС "КонсультантПлюс".

При распределении прав на промышленный образец, созданный по заказу, законодатель руководствуется тем, что лицо, заказывая создание такого результата интеллектуальной деятельности, как правило, предполагает также и получение исключительного права на него с целью получения максимально широких полномочий по использованию результата работ. Поэтому по общему правилу, которое может быть изменено договором, право на получение патента и исключительное право на промышленный образец, созданный по заказу, принадлежат заказчику (п. 1 ст. 1372 ГК РФ).

Обеспечивая баланс интересов сторон, законодатель руководствуется теми же принципами, что и при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении работ по договору. Так, если заказчик в силу диспозитивной нормы получает право на получение патента и исключительное право, подрядчик (исполнитель), в свою очередь, получает право использовать такой результат для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента (также если договором не предусмотрено иное). И наоборот: если стороны предусмотрели в договоре, что право на получение патента и исключительное право на промышленный образец, созданный по заказу, принадлежат подрядчику (исполнителю), аналогичное право использования предоставляется заказчику. Последний будет вправе использовать промышленный образец на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия патента в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор (п. п. 2 и 3 ст. 1372 ГК РФ).

§ 5. Изобретение, полезная модель, промышленный образец, созданные при выполнении работ

по государственному или муниципальному контракту

Законодатель предусмотрел особое регулирование распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному или муниципальному контракту <1>. Установление специального регулирования в этой сфере является продолжением линии по установлению специального регулирования заключения и исполнения государственных и муниципальных контрактов. Оно объясняется особой общественной значимостью гражданско-правовых отношений, одной из сторон

норма являет собой пример повышенной защиты интересов государственного заказчика и публично-правового образования. Недопущение третьих лиц к первичному получению прав позволяет снизить риск недобросовестного поведения правообладателя и служит дополнительной гарантией исполнения обязанностей патентообладателя в отношении государственного заказчика. Кроме того, в ряде случаев обладание исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности иными лицами невозможно в связи с распространением на результат работ режима государственной тайны.

--------------------------------

<1> Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 2005 г. N 685 установлены основания, при наличии которых в государственном контракте должно содержаться положение о наделении только Российской Федерации исключительным правом и правом на получение патента. Названные нормы Постановления Правительства РФ сформулированы как обязанность государственного заказчика по внесению в государственный контракт соответствующих условий. В связи с этим, хотя формально они и не обязательны для исполнителя, фактически исполнителю следует учитывать данные нормы при участии в государственных закупках.

Если на основании закона и (или) государственного контракта публично-правовое образование не получает патент на созданный объект, у патентообладателя возникает обязанность по требованию государственного заказчика предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на соответствующий результат любому лицу, на которое укажет государственный заказчик.

Цели использования результата интеллектуальной деятельности в соответствии с такой лицензией определены законом: выполнение работ или осуществление поставок для государственных или муниципальных нужд (п. 4 ст. 1373 ГК РФ).

Верховный Суд РФ указывает, что заключение государственного контракта на выполнение работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационной системы, разработанной по государственному заказу и принадлежащей государству, иным подрядчиком не свидетельствует о причинении тем самым ущерба исполнителю (разработчику) по первоначальному государственному контракту, во исполнение которого она разработана. Такое решение было основано также и на том, что разработчик не намеревался и не участвовал в открытых аукционах на право заключения государственных контрактов на выполнение данных работ <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 59 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23 сентября 2015 г. // Бюллетень ВС РФ. 2015. N 11 (СПС "КонсультантПлюс").

Законодатель предусмотрел пресекательный срок в отношении права на получение патента, распределенного публично-правовому образованию (п. 2 ст. 1373 ГК РФ). Если в течение шести месяцев со дня письменного уведомления исполнителем государственного заказчика о создании патентоспособного результата интеллектуальной деятельности заказчик не подаст заявку на выдачу патента, право на получение патента переходит к исполнителю <1>.

--------------------------------

<1> В силу Постановления Правительства РФ от 17 ноября 2005 г. N 685 в государственные контракты должно включаться условие о том, что исключительное право и право на получение патента должно переходить к Российской Федерации в случае, если исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по государственному контракту совершение действий, необходимых для признания за ним или приобретения им исключительных прав на результат. Таким образом, фактически право исполнителя на получение патента также ограничено пресекательным сроком.

При выполнении работ по государственному контракту исполнитель вступает в правоотношения не только с государственным заказчиком, но и со своим работником, который впоследствии станет автором созданного по государственному контракту результата. Общая схема договорных взаимоотношений может

быть и более сложной. Так, автор результата интеллектуальной деятельности может быть работником не исполнителя, а иной организации, которую исполнитель привлек по субподрядному договору. Более того, субподрядных договоров может быть несколько (субподрядные договоры могут быть как "одного уровня", так и образовывать "цепочку" договоров). Помимо этого исполнитель по государственному контракту может заключить с автором не трудовой, а гражданско-правовой субподрядный договор. Наконец, авторов может быть несколько (соавторы).

Права на результаты интеллектуальной деятельности распределяются вне зависимости от положений иных договоров, составляющих очерченную выше систему договорных связей, в том числе независимо от положений государственного контракта. В итоге возможна такая последовательность: после создания результата работником исполнителя права на этот объект в силу закона возникают у работодателя (он же исполнитель по государственному контракту), а затем в силу указания в государственном контракте эти права автоматически, мгновенно "переходят" к государственному заказчику <1>. При этом публично-правовое образование сможет получить права на результаты интеллектуальной деятельности только в том случае, если исполнитель обеспечит (в рамках своих правоотношений с работником) возникновение прав на результат, созданный по договору с работником, у себя. В ином случае распределение прав по государственному контракту не будет иметь юридического значения, поскольку ни одна из его сторон не будет являться хотя бы и номинальным, но обладателем патентных прав.

--------------------------------

<1> Крупко С.И. Установление первичного обладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в свете части IV Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 2012. N 9. С. 44 - 51.

Именно поэтому законодатель предусматривает дополнительную защиту интересов публично-правового образования (п. 3 ст. 1373 ГК РФ). Если право на получение патента и исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на основании государственного контракта принадлежат последнему, исполнитель обязан обеспечить получение публично-правовым образованием этих прав. Для этого он должен обеспечить, чтобы по всем договорам, составляющим общую схему договорных связей, права на получение патента возникали у заказчиков (для трудового договора с автором - у работодателя). Таким образом, приобретая и (или) обеспечивая приобретение названными лицами патентных прав, исполнитель по государственному контракту обеспечит тем самым их возникновение у публично-правового образования.

У публично-правового образования в связи с приобретением права на получение патента и исключительного права на результат интеллектуальной деятельности могут возникнуть сложности. Например, когда по государственному контракту создается зависимое изобретение, полезная модель или промышленный образец (ст. 1358.1 ГК РФ). Использование созданного по такому государственному контракту результата невозможно без получения согласия на это обладателя патента на другой ("основной") результат интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1358.1 ГК РФ). Таким образом, закрепленная в п. 3 ст. 1373 ГК РФ обязанность исполнителя направлена в том числе на обеспечение публично-правовому образованию права использования результата интеллектуальной деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2. Обязательственное право (СПС "КонсультантПлюс").

Если патент на результат интеллектуальной деятельности принадлежит совместно исполнителю и публично-правовому образованию, государственный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на соответствующий объект третьему лицу в целях выполнения работ или осуществления поставок для государственных (муниципальных) нужд (п. 5 ст. 1373 ГК РФ). На это не требуется согласия исполнителя: государственному заказчику достаточно лишь уведомить его. Это исключение из общего правила о порядке распоряжения исключительным правом, принадлежащим совместно нескольким лицам (абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ), установлено с целью защиты интересов публично-правового образования.