5. Какое место занимает Соглашение ТРИПС в системе международных правовых актов в сфере патентования?

Рекомендуемая литература

Буднева Г.Н. Международно-правовая охрана изобретений. Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сб. статей / Под общ. ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2016 (СПС "КонсультантПлюс").

Еременко В.И. О едином патенте Европейского союза // Законодательство и экономика. 2013. N 9 (СПС "КонсультантПлюс").

Негуляев Г.А. Гаагская система международной регистрации промышленных образцов - эффективный способ зарубежного патентования // ИС. Промышленная собственность. 2017. N 8. С. 49 - 58 (СПС "КонсультантПлюс").

Шахназаров Б.А. Система международного патентного права. Общие проблемы охраны патентуемых объектов // Юридический мир. 2016. N 11. С. 59 - 63 (СПС "КонсультантПлюс").

Шугуров М.В. Соглашение ТРИПС, международный трансфер технологий и последствия усиления защиты прав интеллектуальной собственности // Международное право и международные организации. 2015. N 4. С. 405 - 436 (СПС "КонсультантПлюс").

Глава 11. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ СЕЛЕКЦИОННЫМ ДОСТИЖЕНИЯМ

§ 1. Условия охраноспособности селекционного достижения

Селекционные достижения представляют собой особую разновидность объектов интеллектуальных прав. Они относятся к нетрадиционным (иным) объектам интеллектуальных прав. Кроме того, селекционные достижения не включены в перечень охраняемых объектов, закрепленный в тексте Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. Упоминание о селекционных достижениях также отсутствует в тексте Конвенции 1967 г., учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности <1>. В СССР с точки зрения правовой охраны селекционные достижения приравнивались к изобретениям.

--------------------------------

<1> Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, была подписана в г. Стокгольме 14 июля 1967 г. и впоследствии изменена 2 октября 1979 г. Текст Конвенции вступил в силу 1 июня 1984 г.

В настоящее время на международном уровне нормативно-правовую базу для охраны селекционных достижений составляют Международная конвенция по охране новых сортов растений (Париж, 2 декабря 1961 г. <1>) (далее - Конвенция 1961 г., Конвенция UPOV <2>), Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) (далее - Соглашение ТРИПС), Договор о Евразийском экономическом сообществе (Астана, 29 мая 2014 г.). При этом в отношении Конвенции UPOV Российская Федерация ратифицировала как первоначальный текст Конвенции, так и Акт к Конвенции 1991 г. <3>.

--------------------------------

<1> Конвенция была подписана в г. Париже в 1961 г. и вступила в силу в 1968 г. Впоследствии Конвенция пересматривалась в г. Женеве в 1972, 1978 и 1991 гг. Российская Федерация присоединилась к Конвенции UPOV 24 апреля 1998 г.

В настоящее время в правоприменительной практике и в юридической литературе изменения к Конвенции именуются "актами": например, Акт 1978 г. к Конвенции UPOV, Акт 1991 г. к Конвенции UPOV. При этом изменения, внесенные в текст Конвенции в 1972 г., цитируются следующим образом: "Акт к

Конвенции UPOV 1961 года с изменениями, внесенными в 1972 году". При ссылке на текст Конвенции UPOV всегда необходимо делать ссылку на конкретный акт, о котором идет речь, так как тексты актов различаются.

<2> Официальное название Конвенции на французском языке звучит следующим образом: Convention internationale pour la protection des obtentions . В соответствии со ст. 1 (1) Акта 1961 г.

к Конвенции UPOV государства, ратифицировавшие Конвенцию, договорились о создании Международного союза по охране новых сортов растений. На французском языке данный Союз звучит как

Union Internationale pour la protection des obtentions . Именно от наименования Международного

союза на французском языке и происходит аббревиатура "UPOV". При этом в источниках на русском языке также встречается транслитерация сокращенного наименования Союза с французского языка, а именно "УПОВ". См., например, официальный сайт ФГБУ "Госсорткомиссия": https://gossort.com.

<3> 24 апреля 1999 г. после того, как Болгария и Российская Федерация ратифицировали Акт к Конвенции 1991 г., указанный Акт вступил в силу на основании ст. 37 Акта к Конвенции UPOV 1991 г., в соответствии с которым Конвенция вступает в силу через один месяц после того, как пять государств ратифицируют текст Акта 1991 г. В связи с этим Акт к Конвенции 1978 г. был закрыт для дальнейшего подписания государствами. См.: Castle David. The Role of Intellectual Property Rights in Biotechnology Innovation. Edward Elgar Publishing, 2009. P. 411.

На уровне национального законодательства правовое регулирование отношений по предоставлению правовой охраны селекционным достижениям содержится в гл. 73 ГК РФ, Федеральных законах от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве", от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве", от 5 июля 1996 г. N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности".

Необходимо отметить, что в настоящее время в ГК РФ отсутствует законодательное определение термина "селекционное достижение". Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 1412 ГК РФ на данный момент в Российской Федерации селекционными достижениями признаются охраняемые сорта растений и породы животных, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. При этом с точки зрения теории права определение селекционного достижения, по нашему мнению, может быть сформулировано следующим образом.

Селекционное достижение - это результат интеллектуальной деятельности, отвечающий установленным в Российской Федерации условиям охраноспособности и зарегистрированный в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Необходимо отметить, что на селекционные достижения точно так же, как и на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, выдается патент, который удостоверяет исключительное право обладателя патента на селекционное достижение (п. 1 ст. 1415 ГК РФ). Однако применительно к селекционным достижениям "патент" - это прежде всего название охранного документа, который удостоверяет исключительные права его обладателя. При этом фактически в Российской Федерации в отношении селекционных достижений законодателем введен особый, sui generis режим охраны, который предоставляет обладателю патента на селекционное достижение права, отличные от прав обладателя патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец.

В этом смысле отечественный законодатель, закрепляя особый, sui generis режим охраны селекционных достижений, воспользовался предоставленной Соглашением ТРИПС возможностью выбрать наиболее подходящий режим охраны селекционных достижений. Так, в п. "b" ст. 27.3 Соглашения ТРИПС предусмотрено правило, в соответствии с которым государства "предусматривают охрану сортов растений либо патентами, либо путем применения эффективной системы sui generis, либо любым их сочетанием". Необходимо отметить, что sui generis режим охраны селекционных достижений закреплен также в законодательстве Индии, Таиланда и Малайзии <1>.

--------------------------------

<1> Correa Carlos M. Sui generis protection for farmers' varieties. Taylor & Francis. P. 155.

Зарубежный опыт. В отечественной юридической литературе выделяют следующие группы стран в зависимости от предоставляемого вида охраны <1>:

--------------------------------

<1> Цит. по: Мерзликина Р. Часть четвертая ГК РФ: право на селекционное достижение // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2015. N 8. С. 44 - 45.

1)исключительно регистрационная форма охраны селекционных достижений без выдачи какого-либо охранного документа (Австрия, Испания, Нидерланды, Швеция);

2)специальная правовая охрана, предусматривающая выдачу свидетельств (дипломов) на новое селекционное достижение (Великобритания, Германия, Дания, Франция);

3)патентная форма охраны (Венгрия, Италия, Румыния);

4)несколько форм охраны (наиболее яркий пример - США).

Одновременно в иностранных источниках отмечается, что некоторые страны (и прежде всего речь идет о развивающиеся государствах) не готовы к реализации вышеописанной ст. 27.3 (b) Соглашения ТРИПС <1>. Во многом это обусловлено неустойчивой экономикой развивающихся

стран и возможным давлением со стороны более сильных в экономическом отношении государств.

--------------------------------

<1> Developing Countries and TRIPS: A Case for a Full-fledged Review of Article 27 (3) (b). URL: http://www.iprsonline.org/ictsd/docs/GRAIN.pdf. См. также: Tripp R., Louwaars N., Eaton D. Plant variety protection in developing countries. A report from the field // Food Policy. 2007. Vol. 32 (3). P. 354 - 371.

В этой связи интересно отметить подход Международной торговой палаты (от англ. - International Chamber of Commerce; далее - ICC). По мнению ICC, конвенции, разработанные Международным союзом по охране новых сортов растений (UPOV), едва ли можно считать эффективными sui generis системами охраны селекционных достижений, поскольку они не возлагают на государства-участники обязательств по охране всех (любых) сортов и видов растений. В связи с этим селекционеры, занимающиеся выведением отдельных видов растений, фактически лишены защиты.

ICC также отмечает, что во многих государствах нормативные акты в области защиты интеллектуальных прав не применяются по аналогии к правам на селекционные достижения, поэтому права на селекционные достижения фактически остаются без правовой защиты. В связи с этим в спорных случаях ICC рекомендует использовать действующие в рамках Всемирной торговой организации механизмы разрешения споров, связанных с несоблюдением положений Соглашения ТРИПС <1>.

--------------------------------

<1> Рекомендации ICC по интеллектуальной собственности // Обзор актуальных вопросов для предпринимателей и органов власти. 2012. N 11; СПС "КонсультантПлюс".

В отличие от отечественного подхода в США законодательно закреплен иной подход, в соответствии с которым с 1985 г. сортам растений предоставляется охрана, аналогичная патентной защите обладателей прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы <1>. При

этом именно в США в 1930 г. был принят первый закон о защите сортов растений, в соответствии с которым в дальнейшем была создана патентная защита селекционных достижений <2>. Позднее в 1942 г. в Голландии <3>, а затем в 1953 г. в Германии <4> были также приняты законодательные

акты о защите сортов растений, в которых, в отличие от принятого в США подхода, на сорта растений не выдавался патент, а закреплялось исключительное право автора на использование сорта растения <5>.

--------------------------------

<1> Acquaah George. Principles of Plant Genetics and Breeding. John Wiley & Sons, 2009. P. 262.

<2> Janis Mark D. and Kesan Jay P. U.S. Plant Variety Protection: Sound and Fury...? (2002). Articles by Maurer Faculty. Paper 430. P. 734 - 735 (URL: http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/430).

<3> Ikechi Mgbeoji. Global Biopiracy: Patents, Plants, and Indigenous Knowledge. UBC Press, 2014. P.

135.

<4> Drexl Josef. Technologie et concurrence - Technology and Competition: en l'honneur de Hanns Ullrich - Contributions in honour of Hanns Ullrich. Armando Editore, 2009. P. 314.

<5> Mohan Dewan. IPR Protection in Agriculture: An Overview // Journal of Intellectual Property Rights. March 2011. Vol. 16. P. 133.

Условия охраноспособности селекционного достижения представляют собой критерии, при соблюдении которых орган исполнительной власти принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение.

В Российской Федерации критериями охраноспособности селекционных достижений являются новизна, отличимость, однородность и стабильность. Данные критерии установлены в п. 2 ст. 1343 ГК РФ. Помимо законодательно установленных условий патентоспособности селекционных достижений федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям при принятии решения о выдаче патента также дополнительно определяется принадлежность селекционных достижений к ботаническим и зоологическим родам и видам <1>, перечень которых определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. В настоящее время таким органом является Министерство сельского хозяйства РФ. Однако необходимо понимать, что принадлежность селекционных достижений к ботаническим и зоологическим родам и видам не является условием патентоспособности селекционного достижения, так как исчерпывающий перечень условий патентоспособности селекционного достижения установлен в п. 2 ст. 1413 ГК РФ <2>. При этом принадлежность селекционного достижения к ботаническим и зоологическим родам и видам в данный перечень условий патентоспособности не входит. Также необходимо отметить, что установленный в ГК РФ перечень условий патентоспособности селекционного достижения полностью соответствует положениям ст. ст. 7 - 9 Акта 1991 г. к Конвенции UPOV <3>.

--------------------------------

<1> В зависимости от типа селекционного достижения уполномоченным федеральным органом исполнительной власти установлены различные виды перечней для биологических и зоологических родов и видов селекционных достижений.

Так, например, в перечень родов и видов растений, по которым на основании государственных испытаний устанавливается хозяйственная полезность селекционного достижения, вошли, в частности, гречиха Fagopyrum esculentum Moench, морковь Daucus carota L., рис Oryza sativa L.

Следует отметить, что несмотря на то, что с юридической точки зрения хозяйственная полезность не является законодательно установленным критерием охраноспособности селекционного достижения, на практике проводится проверка соответствия селекционного достижения условию хозяйственной полезности. См.: Перечень родов и видов растений, по которым хозяйственная полезность устанавливается на основании государственных испытаний, - Перечень "А" на 1 декабря 2015 г. Помимо указанного Перечня существует также Перечень родов и видов, по которым хозяйственная полезность сорта оценивается по экспертной оценке. При этом необходимо отметить, что вышеуказанные перечни являются локальными нормативными актами ФГБУ "Госсорткомиссия" - специализированного учреждения, подведомственного Министерству сельского хозяйства РФ, которое обеспечивает эффективное функционирование единой государственной службы по испытанию и охране селекционных достижений, а также руководство научно-методической и организационно-хозяйственной деятельностью находящихся в ее ведении филиалов. Подробная информация о деятельности ФГБУ "Госсорткомиссия"

размещена на официальном сайте учреждения в сети Интернет: https://gossort.com/. По указанному адресу в разделе "Нормативно-правовая база" (подраздел "Локальные акты") также размещены вышеуказанные перечни (URL: https://gossort.com/gk_documents.html).

<2> Аналогичной точки зрения придерживается, в частности, И.А. Зенин. См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник для академического бакалавриата. 9-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2014. С. 235.

<3> Blakeney Michael. Patenting of plant varieties and plant breeding methods // Journal of Experimental Botany. 1 February 2012. Vol. 63. Issue 3. P. 1070.

Теперь перейдем к характеристике условий патентоспособности селекционного достижения.

Первым условием охраноспособности селекционного достижения является новизна (п. 3 ст. 1413 ГК

РФ).

Селекционное достижение является новым, если на дату подачи заявки на выдачу патента семена или племенной материал селекционного достижения не продавались и не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другим лицам для использования селекционного достижения:

1)на территории Российской Федерации ранее чем за один год до указанной даты;

2)на территории другого государства ранее чем за четыре года или, если это касается сортов винограда, древесных декоративных, древесных плодовых культур и древесных лесных пород, ранее чем за шесть лет до указанной даты.

Необходимо отметить, что при определении новизны не учитываются сведения о селекционных достижениях из общедоступных источников.

Дискуссия. Как отмечает К.В. Всеволжский, "широко используется также английская аббревиатура "DUS <1>": distinctness - uniformity - stability... При этом определяет сорт или породу лишь четвертый критерий - новизна" <2>. Данная точка зрения представляется дискуссионной, так

как, строго говоря, новизна не определяет сорт или породу как таковые, а лишь указывает на то, что обязательным условием выдачи патента на селекционное достижение и, как следствие, закрепления и защиты исключительного права обладателя патента на селекционное достижение является признание селекционного достижения отвечающим условию новизны. При этом сам по себе критерий новизны не имеет своей целью отнесение объектов интеллектуальных прав на селекционные достижения к каким-либо сортам и (или) породам.

--------------------------------

<1> Raymond A.T. George. Agricultural Seed Production. CABI, 2011. P. 4.

<2> Всеволжский К.В. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 514.

Содержательное наполнение условия патентоспособности "новизна" для селекционных достижений отличается от понимания новизны в отношении объектов патентных прав. По нашему мнению, во многом это объясняется сущностью селекционного достижения, которое всегда связано с объектами материального мира (в частности, с животными, растениями). При этом, исходя из толкования п. 3 ст. 1413 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что применительно к условию новизны для селекционных достижений отечественный законодатель делает акцент на двух аспектах: во-первых, на территории распространения селекционного достижения и, во-вторых, на времени продажи, передачи или иного распоряжения селекционным достижением.

Некоторые исследователи полагают, что вышеуказанные особенности представляют собой так называемые "льготы по новизне" <1>. На наш взгляд, с точки зрения теории права, можно

именовать данные законодательно установленные критерии в том числе "льготами по новизне".

При этом льготами они именуются в сравнении с критерием новизны применительно к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам, который для указанных объектов патентных прав должен носить абсолютный характер (п. 2 ст. 1350, п. 2 ст. 1351, п. 2 ст. 1352 ГК РФ). Вместе с тем с практической точки зрения, по нашему мнению, вышеуказанные временные особенности применения критерия новизны к селекционным достижениям обусловлены длительным временем выведения и выявления селекционных достижений, что особенно характерно, в частности, для различных древесных пород, а также пород животных.

--------------------------------

<1> См., например: Зенин И.А. Указ. соч. С. 236; Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 219.

Иное содержательное наполнение условия новизны применительно к селекционным достижениям объясняется еще и тем, что в разных климатических и природных условиях те или иные селекционные достижения выводятся и возделываются в разных погодных условиях. Так, В.А. Дозорцев высказал точку зрения о "локальной полезности", т.е. о наличии признаков, дающих хозяйственное преимущество в условиях конкретного региона или природно-климатической зоны <1>. И хотя с формально-юридической точки зрения ни в отечественном (ГК РФ), ни в

международном законодательстве (Конвенция UPOV) указанный В.А. Дозорцевым принцип "локальной полезности" не нашел прямого отражения, думается, следует приветствовать применение принципа "локальной полезности" на практике по следующим причинам.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Охрана селекционных достижений в СССР. М.: Труды ЦНИИПИ. Сер. 1. 1969. С. 87. См. также: Мамиофа И.Э. О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. N 1. С. 19 - 20.

Принцип "локальной полезности" приобретает чрезвычайно важное значение именно в Российской Федерации, на территории которой существуют 85 субъектов Российской Федерации, занимающих площадь более 17 млн кв. км, расположенных в трех климатических поясах. В связи с этим очевидно, что растение или порода животных, приспособленные для южных районов, не смогут существовать и выполнять свои функции, к примеру, в районах Крайнего Севера.

Именно поэтому ФГБУ "Госсорткомиссия", которое выполняет ключевые функции в области охраны селекционных достижений, имеет 78 филиалов во всех федеральных округах Российской Федерации, таким образом, охватывая и учитывая природное, животное и климатическое разнообразие всех территорий. И хотя с юридической точки зрения в настоящее время отечественный законодатель не выделяет особенностей локального характера в качестве отдельного условия или критерия при предоставлении охраны селекционным достижениям в Российской Федерации, фактически на практике особенности локального характера также принимаются во внимание при принятии решения о предоставлении правовой охраны селекционным достижениям.

Вторым условием предоставления правовой охраны селекционному достижению является отличимость (п. 4 ст. 1413 ГК РФ).

Селекционное достижение является отличимым, если оно явно отличается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента. При этом общеизвестным селекционным достижением признается селекционное достижение, данные о котором находятся в официальных каталогах и (или) справочном фонде, либо оно имеет точное описание в одной из публикаций, либо подана заявка на выдачу патента на селекционное достижение (при условии, что на селекционное достижение впоследствии был выдан патент). Проверка на отличимость селекционного достижения подразумевает и проверку по сведениям, известным за рубежом. Таким образом, в данном случае применяется критерий "мировой отличимости" <1> селекционного достижения.

--------------------------------

<1> Требование проверки отличимости селекционного достижения, в том числе применительно к сведениям, известным в мире, также нашло отражение в рекомендациях по оценке критерия отличимости Международного союза по охране новых сортов растений (УПОВ). См., в частности, § 1.3 документа TGP/9/1 "EXAMINING DISTINCTNESS" adopted by the Council of the UPOV at its twenty-fifth extraordinary session on April 11, 2008 (URL: http://www.upov.int/edocs/tgpdocs/en/tgp_9_1.pdf).

Данное условие охраноспособности селекционного достижения максимально схоже с критерием новизны применительно к объектам патентных прав.

Третьим условием охраноспособности селекционного достижения является однородность (п. 5 ст. 1413 ГК РФ).

Селекционное достижение является однородным, если результат селекции достаточно однороден по своим морфологическим, физиологическим, цитологическим, химическим и другим признакам с учетом отдельных отклонений, которые могут иметь место в связи с особенностями размножения <1>. Отклонения возможны в силу самой специфики такого объекта интеллектуальных прав, как селекционное достижение. Не вызывает сомнения тот факт, что каждое возделываемое или выведенное селекционное достижение индивидуально, а значит, имеет свои особенности, которые тем не менее не должны выходить за рамки биологических стандартов данного вида или рода. Однородность селекционных достижений устанавливается на основании испытаний по методикам, утвержденным уполномоченным органом исполнительной власти <2>.

--------------------------------

<1> DOCUMENT TGP/10/1 "EXAMINING UNIFORMITY" adopted by the Council of the UPOV at its forty-second ordinary session on October 30, 2008 (URL: http://www.upov.int/edocs/tgpdocs/en/tgp_10.pdf).

<2> Более подробная информация об организации и проведении испытаний на однородность селекционных достижений доступна на сайте ФГБУ "Госсорткомиссия" (URL: https://gossort.com/16-organizaciya-i-provedenie-ispytaniy.html).

Последним условием охраноспособности селекционного достижения является стабильность (п. 6 ст. 1413 ГК РФ).

Селекционное достижение является стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в случае особого размножения - в конце каждого цикла размножения <1>.

--------------------------------

<1> DOCUMENT TGP/11/1 "EXAMINING STABILITY" adopted by the Council of the UPOV at its forty-fifth ordinary session on October 20, 2011 (URL: http://www.upov.int/edocs/tgpdocs/en/tgp_11.pdf).

Таким образом, если сорт растений или порода животных не могут сохранить свои основные признаки после размножения, то им не может быть предоставлена правовая охрана в качестве селекционного достижения. При этом в юридической литературе указывается, что для размножения гибридов используется только первое поколение, поскольку во втором и последующем поколениях резко падает такой характерный признак, как урожайность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник. М., 2000. С. 297 - 298.

Некоторые исследователи выделяют еще одно условие охраноспособности селекционных достижений - присвоение наименования селекционному достижению <1>. В ст. 20 Конвенции UPOV 1961 г. указано, что сорт должен представляться во всех договаривающихся странах под одним и тем же