Данный вывод основывается на том, что по своей правовой природе исключительное право включает в себя как позитивную, так и негативную составляющую. При этом о возникновении исключительного права в полном объеме можно говорить только тогда, когда правообладатель получает возможность полностью реализовать принадлежащее ему исключительное право путем использования объекта промышленной собственности любым не запрещенным законом способом (позитивная составляющая), а также путем запрета любым другим лицам использовать запатентованный объект на территории действия патента (негативная составляющая) и, что не менее важно, когда правообладатель получает возможность осуществить защиту принадлежащего ему исключительного права.

Таким образом, по нашему мнению, в Российской Федерации исключительное право обладателя патента возникает в момент выдачи патента и прекращается с истечением срока действия исключительного права, который составляет 20 лет для изобретений, 10 лет для полезных моделей и 5 лет для промышленных образцов <1> (считая с даты подачи заявки). Аналогичная точка зрения распространена и в зарубежной юридической литературе <2>.

--------------------------------

<1> В соответствии с п. 3 ст. 1363 ГК РФ срок действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента по заявлению патентообладателя может быть продлен на пять лет, но в целом не более чем на 25 лет, считая с даты подачи первоначальной заявки.

<2> Prof. Thomas F. Cotter. Comparative Patent Remedies: A Legal and Economic Analysis. Oxford University Press, 2013. P. 169; Bruce A. Lehman. Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights. DIANE Publishing, 1995. P. 160.

Временная правовая охрана изобретений

Как было указано выше, срок действия исключительного права обладателя патента отсчитывается с даты подачи заявки в Роспатент. При этом защита исключительного права патентообладателя возможна только после выдачи патента. С учетом того что процесс получения патента включает в себя целый комплекс различных действий, с момента подачи заявки до получения патента проходит в среднем 1,5 - 2 года.

С учетом того что после публикации материалов заявки любое лицо будет иметь доступ к информации об изобретении, возникает необходимость защиты прав патентообладателя от использования и копирования его результата интеллектуальной деятельности, заявка на получение патента в отношении которого находится на рассмотрении в патентном ведомстве.

Для разрешения данной ситуации отечественным законодателем был закреплен механизм временной правовой охраны изобретений.

Временная правовая охрана предоставляется только изобретениям и исключительно на период со дня публикации сведений о заявке (п. 1 ст. 1385 ГК РФ) до даты публикации сведений о выдаче патента ( ст. 1394 ГК РФ). Другими словами, в тот момент, когда принято и опубликовано решение о выдаче патента, временная правовая охрана автоматически прекращается. Одновременно с этим начинает действовать исключительное право обладателя патента.

С учетом того что целью предоставления временной правовой охраны является защита изобретения, заявка о выдаче патента в отношении которого находится на рассмотрении, временная правовая охрана предоставляется исключительно в объеме опубликованной формулы изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержащейся в решении Роспатента о выдаче патента на изобретение.

Другими словами, если опубликованные материалы заявки содержали формулу, охватывающую несколько технологий, при этом патентным ведомством было принято решение о выдаче патента только в отношении одной технологии, то временная правовая охрана будет предоставлена исключительно в отношении одной технологии, указанной в решении Роспатента о выдаче патента.

В том случае, если заявка была впоследствии отозвана заявителем либо по заявке было принято

решение об отказе в выдаче патента, временная правовая охрана считается ненаступившей. Данный подход законодателя является логичным и понятным: когда факт невыдачи патента становится очевидным, отпадает необходимость в предоставлении временной правовой охраны изобретению, которое в любом случае не будет охраняться.

В том случае, если решение о выдаче патента было принято и при этом третьи лица использовали заявленное изобретение в период действия временной правовой охраны, пользователь изобретения выплачивает патентообладателю (после получения им патента) денежное вознаграждение. Размер вознаграждения в этом случае определяется соглашением сторон, например, на основе средних рыночных цен, обычно взимаемых за использование подобных изобретений, а в случае спора - судом. При этом очевидно, что после выдачи патента и прекращения режима временной правовой охраны третьи лица могут использовать изобретение только с разрешения правообладателя, так как с этого момента начинает действовать исключительное право обладателя патента.

Зарубежный опыт. Интересно отметить, что в зарубежной практике распространена рассылка так называемых предупреждающих писем, а также нанесение специальных предупреждающих надписей - например, "заявка на патент находится в процессе рассмотрения" (от англ. "patent pending"), которые размещают на продуктах, в отношении которых подана и находится на рассмотрении заявка на патент.

Указанный подход связан с тем, что в законодательстве некоторых государств предусмотрен специальный вид убытков, часто именуемый "предварительные убытки" <1> (от англ. "provisional damages"). Цель предварительных убытков заключается в том, чтобы компенсировать обладателю патента причиненный ущерб, вызванный использованием объекта промышленной собственности в период после публикации материалов заявки о выдаче патента и до момента, когда патент был выдан <2>.

--------------------------------

<1> Patrick J. Flinn. Handbook of Intellectual Property Claims and Remedies. Aspen Publishers Online, 1999. P. 4 - 49.

<2> Jay Dratler, Jr., Stephen M. McJohn. Intellectual Property Law: Commercial, Creative and Industrial Property. Law Journal Press, 2018, 2A-182.

Например, в соответствии с § 154(d) раздела 35 Свода законов США <1> для того, чтобы

взыскать предварительные убытки, необходимо одновременное выполнение следующих трех условий: 1) нарушение исключительного права произошло после публикации заявки на патент; 2) нарушитель изготовил, использовал, предложил для продажи или продал изобретение, описанное в опубликованной патентной заявке; 3) нарушитель был уведомлен об опубликованной патентной заявке. В данном случае подтвердить факт уведомления могут упомянутые выше предупреждающие письма, а также надписи на продуктах, информирующие о процессе рассмотрения заявки о выдаче патента.

--------------------------------

<1> 35 U.S.C. § 154. Contents and term of patent; provisional rights (https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title35/pdf/USCODE-2011-title35-partII-chap14-sec154.pdf).

Поддержание патента в силе

После того как патентным ведомством было принято решение о выдаче патента, его действие не распространяется автоматически на весь срок действия исключительного права. Патентообладатель должен подтвердить свою заинтересованность в сохранении патента путем уплаты соответствующих годовых пошлин за поддержание патента в силе (ст. 1249 ГК РФ). Аналогичные правила о регулярной уплате пошлин предусмотрены в законодательстве большинства зарубежных государств, а также в международных правовых актах.

Например, в ст. 5bis Парижской конвенции предусмотрен льготный срок, составляющий не менее

шести месяцев, для уплаты пошлин, предусмотренных для сохранения прав промышленной собственности, если уплата такой пошлины предусмотрена в национальном законодательстве. Аналогичные положения содержатся и в Договоре о патентном праве (правило 13.2 (ii) Договора о патентном праве).

Таким образом, в данном случае Парижская конвенция фактически накладывает на государства-участников обязательство по предоставлению патентообладателю, пропустившему срок для уплаты пошлин за поддержание патента в силе, льготный срок для уплаты просроченных платежей и восстановления принадлежавших ему прав <1>.

--------------------------------

<1> Bodenhausen Georg Hendrik Christiaan. Op. cit. P. 11, 14.

Судебная практика. Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ, законодательное требование об уплате пошлин за поддержание патента в силе "свидетельствует о стремлении законодателя сохранять силу лишь тех патентов, которые имеют действительную или потенциальную ценность" <1>.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 28 сентября 2017 г. N 1911-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Копытова Геннадия Григорьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 1364 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с законодательством Российской Федерации после выдачи патента пошлина за поддержание патента в силе уплачивается, начиная с третьего года срока действия патента, считая с даты подачи заявки. Далее пошлина уплачивается ежегодно до истечения срока действия исключительного права (п. 1.21.1 Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. N 941) (далее - Положение о патентных и иных пошлинах).

Например, в настоящее время пошлина за поддержание в силе патента на изобретение за третий год срока его действия составляет 1 700 руб., за одиннадцатый год - 7 300 руб., за девятнадцатый год - 16

200руб.

Втом случае, если патентообладатель пропустил срок для уплаты пошлины за поддержание патента в силе, у него в соответствии с п. 1 ст. 1400 ГК РФ есть возможность обратиться в Роспатент с ходатайством о восстановлении пропущенного срока.

Указанное ходатайство должно быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины и до истечения срока действия выданного патента. При этом за рассмотрение данного ходатайства взимается отдельная пошлина, предусмотренная Положением о патентных и иных пошлинах. В настоящее время ее размер составляет увеличенный в 2,5 раза размер годовой пошлины, соответствующий году, в котором подано ходатайство (п. 1.22 Положения о патентных и иных пошлинах).

Например, если ходатайство о восстановлении пропущенного срока было подано в течение десятого года действия патента, пошлина за поддержание в силе патента за который определена в размере 4 900 руб., то пошлина за рассмотрение ходатайства о восстановлении пропущенного срока будет составлять 12 250 руб. (4 900 x 2,5).

В том случае, если Роспатентом принимается положительное решение о восстановлении срока действия патента, сведения о восстановлении срока его действия публикуются в официальном бюллетене, а также заносятся в открытый реестр сведений об объектах промышленной собственности.

Право послепользования

В тот момент, когда истек предоставленный законом срок для уплаты пошлин за поддержание патента в силе и патентообладатель пропустил срок их уплаты, патент прекращает свое действие, а значит, любое лицо может свободно его использовать.

Если впоследствии патентообладателем было подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока для уплаты пошлин за поддержание патента в силе, при этом другое лицо уже начало использовать патент либо сделало необходимые к этому приготовления, то после принятия Роспатентом решения о восстановлении срока действия патента данное лицо приобретает право послепользования. Данное право позволяет лицу продолжать использование объекта промышленной собственности теми же способами и в том же объеме, что и в период прекращения срока действия патента.

Судебная практика. Как указал Верховный Суд РФ, в случае возникновения спора суды обязаны рассмотреть наличие права послепользования в отношении каждого отдельного способа использования объекта промышленной собственности, заявленного лицом, осуществляющим право послепользования.

При этом Суд отметил, что в споре о реализации ответчиком полотенцесушителей в период приостановления действия патента "суды неправомерно ограничили право послепользования только производством или изготовлением, при том что иные способы использования полезной модели не являются сопутствующими производству или изготовлению, а в силу нормы п. 2 ст. 1358 ГК РФ являются самостоятельными способами использования и могут составлять право послепользования как вместе с производством продукции, так и в качестве отдельных составных частей права послепользования" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 22 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 12 июля 2017

г.).

Таким образом, право послепользования - это право лица, которое в период прекращения срока действия патента начало его использование либо сделало необходимые к этому приготовления, осуществлять дальнейшее безвозмездное использование объекта промышленной собственности без расширения объема такого использования (п. 3 ст. 1400 ГК РФ).

Одновременное использование запатентованного решения разными лицами

На практике может возникнуть ситуация, при которой лицо использует свое запатентованное решение и одновременно с этим имеется другое, созданное независимо от первого, охраняемое решение, аналогичное запатентованному. Таким образом, фактически в данном случае имеет место наличие двух аналогичных патентов.

Строго говоря, подобные ситуации не должны возникать либо их возникновение должно быть сведено к минимуму по следующим причинам.

Во-первых, в том случае, если изобретателями велась независимая друг от друга изобретательская деятельность, то шанс, что они одновременно и независимо друг от друга создадут абсолютно идентичные изобретения, формулы которых совпадут в каждом существенном признаке, является минимальным.

Во-вторых, даже в том случае, если изобретателям действительно удалось создать аналогичные изобретения, на стадии рассмотрения заявок на патент патентное ведомство должно предоставить защиту только одному изобретению, заявка на которое была подана раньше. Однако в том случае, если две аналогичные, созданные независимо друг от друга заявки на патент были поданы одновременно, рассмотрены патентным ведомством <1> и в результате были выданы два аналогичных патента, необходимо найти пути решения возникшей правовой ситуации.