Впрочем, давно известно и то, что каждая из существующих систем имеет свои удобства и неудобства: "Система явочная, без сомнения, гораздо проще системы предварительной проверки: она наиболее удобная как для изобретателя, значительно ускоряя процедуру получения патента, так и для государства, не требуя от его органов большой траты средств и сил. Но, с другой стороны, эта система весьма рискованна, так как при ней открывается возможность злоупотреблений, возможность получения патентов на мнимые изобретения, ради недобросовестной рекламы и вовлечения в невыгодные сделки доверчивых людей" <1>. Просто в России недостатки явочной системы перевесили ее достоинства, а практика не смогла использовать общегражданскую конструкцию злоупотребления правом (в форме недобросовестного поведения) в патентных правоотношениях.

--------------------------------

<1> См.: Канторович Я.А. Указ. соч. С. 235. Существовала тогда и компромиссная система "исключительно вызывного производства, принятая венгерским законом" (Там же. С. 236).

В. Изменения, касающиеся правового режима промышленного образца. Промышленный образец имеет двойственную природу: это объект авторского права в сфере дизайна, который подпадает под действие норм патентного права. Поэтому признаком промышленного образца является как новизна (свойственная патентному праву), так и оригинальность (свойственная авторскому праву). Когда в Патентом законе промышленный образец впервые в России встал в один ряд с изобретением и полезной моделью, понятным было желание законодателя подчеркнуть общие черты между изначальным объектом авторского права и традиционными техническими решениями. Однако отличия объекта, где главным является его форма (внешний вид), от объектов, в которых охраняется содержание, слишком очевидны. Поэтому промышленный образец в последнее время получает (пока все еще в рамках патентного права) все больше особенностей правового регулирования, направленных на установление различий, а не на поиски сходства с изобретением и полезной моделью.

Так, с 1 октября 2014 г. в соответствии со ст. 1352 ГК РФ в качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия (было - "художественно-конструкторское решение"). При установлении оригинальности стала применяться логика авторского права, согласно которой подражание произведению свидетельствует об отсутствии оригинальности, что влечет отсутствие правовой охраны (п. 3, подп. 2 п. 5 ст. 1352 ГК РФ).

2. Изменения, касающиеся государственной регистрации перехода исключительного права.

С 1 октября 2014 г. в соответствии с п. 3 ст. 1232 ГК РФ государственной регистрации подлежит переход исключительного права на объект патентных прав по договору, залог исключительного права, предоставление права использования объекта по лицензионному договору. До этого была предусмотрена государственная регистрация договоров, при этом переход (возникновение) права происходил только в момент государственной регистрации. Естественно, что действовало общее правило: договор, подлежащий госрегистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Это положение императивное, условие договора, устанавливающее иной момент перехода права, является ничтожным <1>. Учитывая, что момент государственной регистрации договора, в свою очередь, является императивным моментом заключения договора, для такого договора в принципе не может возникнуть ситуация, при которой патентообладатель обязуется передать или предоставить право в будущем, а ведь такая возможность была предусмотрена нормами о договорах в сфере патентного права (п. 1 ст. 1234, п. 1 ст. 1235, п. 1 ст. 1365, ст. 1367 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Абзац 2 п. 13.3 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

3. Окончательное уточнение сроков действия исключительного права на полезную модель и

промышленный образец.

Этот вопрос был раскрыт выше, при анализе Патентного закона РФ.

§ 3. Система источников российского патентного права

Отраслевая принадлежность. В соответствии с Конституцией РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации (п. "о" ст. 71). Основным источником патентного права в России является Гражданский кодекс (часть четвертая ГК РФ, состоящая из разд. VII под названием "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации"). Часть четвертая ГК РФ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности, построена по пандектной системе: это означает, что в общие положения выделены нормы, имеющие отношение хотя бы к двум институтам интеллектуальной собственности. Собственно патентное право (гл. 72) обособлено от родственных институтов - права на селекционное достижение (гл. 73) и права на топологии интегральных микросхем (гл. 74).

В развитие положений ГК РФ, относящихся к патентному праву, и в силу прямого указания ГК РФ (п. 3 ст. 1247, п. 5 ст. 1546) приняты специальные федеральные законы: Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных" и Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 284-ФЗ "О передаче прав на единые технологии".

Иерархия законодательства о патентном праве выстраивается в соответствии с общими правилами ст. 3 ГК РФ.

На основании и во исполнение ГК РФ принимаются акты Правительства РФ. К таким актам, в частности, относятся положения о патентных и иных пошлинах <1>, порядок управления правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации <2>.

--------------------------------

<1> См.: Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, залога исключительного права, предоставления права использования такого результата или такого средства по договору, перехода исключительного права на такой результат или такое средство без договора, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. N 941; Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. Постановлением Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735.

<2> Правила осуществления государственными заказчиками управления правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения, утв. Постановлением Правительства РФ от 22 марта 2012 г. N 233.

Акты федеральных органов исполнительной власти имеют в патентном праве огромное значение, которое трудно переоценить. В ГК РФ предусмотрена нормотворческая деятельность в сфере патентных правоотношений нескольких федеральных органов исполнительной власти с различными функциями.

Прежде всего это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Исторически сложилось так, что вначале этим органом было Министерство образования и науки РФ (Минобрнауки), а затем часть полномочий нормативно-правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности была передана Министерству экономического развития РФ (Минэкономразвития). В настоящее время компетенция разграничена между двумя ведомствами следующим образом: Минобрнауки осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере интеллектуальной собственности, за исключением нормативно-правового регулирования вопросов, касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров <1>. Соответственно, Минэкономразвития осуществляет функции по выработке и реализации государственной

политики и нормативно-правовому регулированию в сфере интеллектуальной собственности в той части, которая исключена из ведения Минобрнауки <2>.

--------------------------------

<1> См.: Положение о Министерстве образования и науки Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 3 июня 2013 г. N 466.

<2> См.: Положение о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 437.

Минэкономразвития практически полностью обновил нормативную базу, выпущенную ранее Минобрнауки.

Так, в настоящее время действуют утвержденные Минэкономразвития в рамках своей сегодняшней компетенции важнейшие административные регламенты о государственной регистрации полезной модели <1>, промышленного образца <2>, изобретения <3>.

--------------------------------

<1> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации полезной модели и выдаче патента на полезную модель, его дубликата, утв. Приказом Минэкономразвития России от 30 сентября 2015 г. N 702.

<2> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец, его дубликата, утв. Приказом Минэкономразвития России от 30 сентября 2015 г. N 696.

<3> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации изобретения и выдаче патента на изобретение, его дубликата, утв. Приказом Минэкономразвития России от 25 мая 2016 г. N 315.

В целом в числе источников патентного права, утвержденных приказами Минэкономразвития, присутствуют:

- административные регламенты (помимо названных, это регламенты по ознакомлению с документами заявки <1>, по государственной регистрации перехода исключительного права <2> и по открытой лицензии <3>, по продлению срока действия исключительного права <4>, по досрочному прекращению <5> и восстановлению действия патента <6>, и др.);

--------------------------------

<1> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по ознакомлению с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдаче копий таких документов, утв. Приказом Минэкономразвития России от 28 августа 2015 г. N 615.

<2> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации перехода исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для электронных вычислительных машин, базу данных без договора, утв. Приказом Минэкономразвития России от 30 сентября 2015 г. N 707.

<3> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по рассмотрению заявления правообладателя о предоставлении любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой

лицензии), ходатайства об отзыве заявления об открытой лицензии, утв. Приказом Минэкономразвития России от 12 августа 2015 г. N 552.

<4> 1) Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по продлению срока действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента, утв. Приказом Минэкономразвития России от 3 ноября 2015 г. N 810, и 2) Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по продлению срока действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента, утв. Приказом Минэкономразвития России от 28 сентября 2015 г. N 692.

<5> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по досрочному прекращению действия патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, правовой охраны товарного знака, знака обслуживания, действия свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара по заявлению правообладателя, утв. Приказом Минэкономразвития России от 27 августа 2015 г. N 603.

<6> Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по восстановлению действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, утв. Приказом Минэкономразвития России от 3 ноября 2015 г. N 812.

- так называемые порядки (ознакомления с документами заявки на выдачу патента <1>, продления срока действия некоторых патентов <2>, выдачи и действия дополнительного патента <3>);

--------------------------------

<1> Порядок ознакомления с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдачи копий таких документов, формы ходатайства об ознакомлении с документами заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец и выдаче копий таких документов, утв. Приказом Минэкономразвития России от 28 августа 2015 г. N 614.

<2> Порядок продления срока действия патента на промышленный образец, утв. Приказом Минэкономразвития России от 28 сентября 2015 г. N 691.

<3> Порядок выдачи и действия дополнительного патента на изобретение, продления срока действия патента на изобретение, утв. Приказом Минэкономразвития России от 3 ноября 2015 г. N 809.

- правила, требования и иные акты (правила составления, подачи и рассмотрения документов по государственной регистрации объектов, требования к документам заявки на выдачу патента и др. <1>).

--------------------------------

<1> См.: 1. В отношении полезных моделей - Приказ Минэкономразвития России от 30 сентября 2015 г. N 701 "Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации полезных моделей, и их форм, Требований к документам заявки на выдачу патента на полезную модель, Состава сведений о выдаче патента на полезную модель, публикуемых в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Состава сведений, указываемых в форме патента на полезную модель, формы патента на полезную модель". 2. То же самое в отношении промышленных образцов - Приказ Минэкономразвития России от 30 сентября 2015 г. N 695.

Патентное ведомство в ГК РФ именуется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это Роспатент (полное наименование неоднократно изменялось, сейчас это Федеральная служба по интеллектуальной собственности <1>).

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента РФ от 24 мая 2011 г. N 673 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности"; Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утв.

Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2012 г. N 218.

В пределах своей компетенции Роспатент издает приказы, которыми утверждает положения <1>, правила <2>, рекомендации <3>, руководства <4>.

--------------------------------

<1> См.: Приказ Роспатента от 4 августа 2015 г. N 105 "Об утверждении Положения об официальных изданиях Федеральной службы по интеллектуальной собственности".

<2> См.: Приказы Роспатента от 22 апреля 2003 г. N 56 "О Правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам", от 13 октября 2014 г. N 159 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявления и документов, являющихся основанием для признания действия исключительного права на территории Российской Федерации".

<3> См.: Приказы Роспатента от 31 декабря 2009 г. N 196 "Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявки на полезную модель", от 31 марта 2009 г. N 48 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на промышленные образцы".

<4> Приказ Роспатента от 25 июля 2011 г. N 87 "О введении в действие Руководства по экспертизе заявок на изобретения".

Некоторые функции Роспатента по секретным изобретениям в соответствии с п. 2 ст. 1401 ГК РФ исполняют иные органы (Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ и др. <1>) и лица (Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос"). Указанные органы и лица нормативных актов в сфере секретных изобретений не издавали (или же эти акты засекречены).

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 2 октября 2004 г. N 514.

В сфере селекционных достижений нормотворческую деятельность осуществляет федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Таким органом является Министерство сельского хозяйства РФ (нынешнее наименование) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утв. Минсельхозпродом России 14 октября 1994 г. N 2-01/3; Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения, утв. Приказом Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559.

Межотраслевые связи. Патентное право является институтом гражданского права. Это не исключает установления административной и уголовной ответственности за нарушение субъективных патентных прав. Вопрос об установлении такой ответственности очень интересовал наших зарубежных коллег, обеспокоенных, что со включением норм о патентном праве в ГК РФ ситуация в России с применением административной и уголовной ответственности для защиты прав в области интеллектуальной собственности "может радикальным образом измениться" <1>. При ведении переговоров о вступлении России в ВТО вопрос уголовной ответственности за нарушение патентных прав поднимался особо <2>. В связи с этим следует указать, что в российском праве за незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству установлена административная (ст. 7.12 КоАП РФ) и уголовная (ст. 147 УК РФ) ответственность.

--------------------------------

<1> См.: Маковский А.Л. "Американская история" // Маковский А.Л. О кодификации гражданского

права. М.: Статут, 2010. С. 633.

<2> См.: п. 1343 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации ко Всемирной торговой организации.

Административная и судебная практика. По общему правилу дела, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом. Однако традиционно в патентном праве для большой группы споров существует обязательная досудебная процедура рассмотрения дел в административном порядке. Это означает, что суд рассматривает эту категорию дел только в порядке последующего судебного контроля за законностью решения административного органа <1>. В настоящее время в п. 2 ст. 1248 ГК РФ подтверждена необходимость предварительной защиты интеллектуальных прав в административном порядке в отношениях, связанных: а) с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения; б) с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности; в) с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов; г) с оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением. Решения административных органов по данной категории дел вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде.

--------------------------------

<1> См.: п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Система административной юрисдикции в патентных делах и ее соотношение с судебной защитой сложились не сразу.

В Законе "Об изобретениях в СССР" содержалось указание об особом Патентном суде. В Патентном законе первоначально система административной юрисдикции определялась как совокупность Апелляционной палаты Патентного ведомства и Высшей патентной палаты. При этом объявлялось, что решения Высшей патентной палаты являлись окончательными, т.е. не подлежащими судебному контролю. Данное положение было нормальным для практики советских времен, когда считалось, что право на обжалование действий должностных лиц должно было быть прямо установлено законом, но лучше обойтись без этого - это относилось и к отношениям в сфере патентного права <1>. Для новой России этот подход был неприемлем, на что обратила внимание судебная практика. Так, в сфере патентных прав в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. указывалось, что возможность судебного обжалования "решений должностных лиц, государственных органов и общественных организаций" содержалась уже в ст. 63 Конституции РСФСР 1978 г. и в ст. 32 Декларации прав и свобод человека и гражданина (принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г.), что само по себе является достаточным для решения вопроса о подведомственности суду патентных споров. В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 9 ноября 1994 г. по товарным знакам был сделан вывод большой обобщающей силы о том, что "все законы и другие нормативные акты, ограничивающие право на судебную защиту, в частности, устанавливающие только административный порядок защиты прав, применяться судами не могут, как противоречащие Конституции Российской Федерации". Так приходилось обосновывать очевидные для сегодняшних юристов вещи.

--------------------------------

<1> См.: ч. 2 п. 1 Постановления Пленума ВС СССР от 15 ноября 1984 г. N 22 "О применении судами законодательства, регулирующего отношения, возникающие в связи с открытиями, изобретениями, рационализаторскими предложениями и промышленными образцами". Еще 24 февраля 1993 г. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в своем Определении указывала на то, что закон не предусматривает судебного "обжалования отказа в выдаче авторского свидетельства (патента) на изобретение, признания авторского свидетельства недействительным".

С 1 января 1995 г. в ГК РФ появилась норма п. 2 ст. 11, значение которой трудно переоценить: "Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях,

предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде". С этого момента судебная практика установила однозначный приоритет п. 2 ст. 11 ГК РФ перед положениями Патентного закона в части "окончательных решений" административных органов.

Становлению судебной защиты способствовало то, что в течение более чем шести лет система особой юрисдикции, предусмотренная Патентным законом, в полном объеме не функционировала. К моменту принятия Патентного закона существовала только Апелляционная палата Роспатента <1>, которая играла, несмотря на свое название, роль первой инстанции при рассмотрении споров в административном порядке. Вторая инстанция - Высшая патентная палата отсутствовала. Впрочем, для судебной практики это означало только одно: поскольку Высшая патентная палата не создана, защита прав в административном порядке считается исчерпанной после рассмотрения спора Апелляционной палатой, после чего сразу возникает право на оспаривание в суде решения, принятого в административном порядке.

--------------------------------

<1> В соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. N 584 был создан Контрольный совет научно-технической экспертизы. Приказом Госпатента СССР от 31 июля 1991 г. N 58 Контрольный совет научно-технической экспертизы был реорганизован в Апелляционный совет патентной экспертизы. Приказом Министерства науки, высшей школы и технической политики РФ от 30 марта 1992 г. N 478 Апелляционный совет патентной экспертизы реорганизован в Апелляционную палату Роспатента (см. прим. к п. 1.1 Устава Апелляционной палаты Роспатента, утв. Приказом Комитета РФ по патентам и товарным знакам от 4 марта 1994 г. N 11).

Высшая патентная палата Роспатента в качестве его "постоянно действующего коллегиального органа", т.е. даже без статуса юридического лица, была образована только Постановлением Правительства РФ от 30 марта 1998 г. N 367. Судебная практика признала такую Высшую патентную палату в качестве второй инстанции, рассматривающей споры в сфере "промышленной собственности" в административном порядке, но о невозможности обжаловать ее решения в суде речи уже не шло. А.П. Сергеев подчеркивал бессмысленность создания Высшей патентной палаты в таком виде, в первую очередь из-за ее зависимого от Роспатента статуса, а также из-за того, что "двойной административный контроль в рамках единого Патентного ведомства за правильностью принятых экспертизой решений, не имеющий аналогов в мировой практике, вряд ли приведет к существенному повышению качества экспертизы, но, несомненно, обернется для заявителей дополнительными расходами времени, сил и средств, необходимых для рассмотрения патентных споров, многие из которых все равно будут рассматриваться в суде" <1>. Получается, что участь системы административной юрисдикции, предусматривающей две инстанции с последующим судебным контролем, была предрешена, но продержалась эта система достаточно долго.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 457 - 458.

С 2003 г. в Патентном законе была предусмотрена только одна инстанция - Палата по патентным спорам. Решения Палаты по патентным спорам утверждались руководителем Роспатента, было прямо предусмотрено право на обжалование решений этой Палаты в суде. Фактически Палата по патентным спорам Роспатента была создана на основании Приказа Российского агентства по патентам и товарным знакам от 13 февраля 2003 г. N 19. Правда, говорить о "создании" не совсем корректно, поскольку произошло просто переименование существующей Апелляционной палаты в Палату по патентным спорам <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1.1 Устава ФГУ "Палата по патентным спорам", утв. Приказом Роспатента от 3 февраля 2005 г. N 21.

С принятием части четвертой ГК РФ функции органа административной юрисдикции окончательно перешли к Роспатенту: в соответствии с п. 2 ст. 1248 ГК РФ защита интеллектуальных прав в административном порядке осуществляется напрямую Роспатентом. В соответствии с распоряжением