быть идентифицирована и существовать в объективной форме (на материальном носителе) <1>. Указанные признаки выводятся из легального определения, имеют значение для предоставления правовой охраны, и без таких признаков невозможно обеспечить защиту права в случае возникновения спора.

--------------------------------

<1> См., например: Дозорцев В.А. Указ. соч.; Пирогова В.В. Изобретения, ноу-хау, товарные знаки (очерки российского и зарубежного права) // СПС "КонсультантПлюс", 2014; и др.

Таким образом, в качестве секрета производства охране подлежит нематериальный объект - сведения, допускающие их непосредственное практическое использование, если соблюдены условия охраны, установленные законодателем.

§ 2. Условия предоставления правовой охраны

Законодатель называет три условия предоставления охраны секрету производства:

1)сведения имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам;

2)к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании;

3)обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

1. Первое условие предоставления охраны - необщеизвестность сведений, в связи с чем они могут представлять экономическую ценность.

Необщеизвестность не означает, что эти сведения вообще никому не известны, это предполагает, что они известны ограниченному кругу лиц, каждое из которых могло как прийти к ним самостоятельно, так и получить доступ, например, на основании договора. Но все лица сохраняют секретность этих сведений, а из-за того, что эти сведения известны только ограниченному кругу лиц, они представляют определенную экономическую ценность.

Дискуссия. В литературе оспаривается включение в условия охраны такого правила, как "наличие действительной или потенциальной коммерческой ценности". Так, Э. Гаврилов пишет, что само требование о ценности ноу-хау еще до заключения договора представляется совершенно бессмысленным и необоснованным, поскольку наличие или, наоборот, отсутствие коммерческой ценности может устанавливаться лишь в тот момент (или на тот момент), когда по поводу объекта возникнут обязательственные права, когда будет заключен договор (трудовой или гражданско-правовой) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э. Указ. соч.

Законодатель говорит о наличии действительной или потенциальной ценности, связанной именно с тем, что эти данные неизвестны широкому кругу лиц. На момент принятия решения о применении режима секрета производства к определенным сведениям их коммерческая ценность оценивается участниками гражданского оборота субъективно.

2.Необщедоступность предполагает отсутствие свободного доступа к сведениям на законном основании, а лица, которые допущены к этим сведениям, обязаны их не распространять. Необщедоступность вытекает из первого признака.

3.В отношении третьего условия охраны законодатель изменил требование: "введение режима коммерческой тайны" было заменено на "принятие разумных мер для соблюдения конфиденциальности соответствующих сведений, включая режим коммерческой тайны".

Режим коммерческой тайны урегулирован Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ст. 10). Меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:

1)определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2)ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3)учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4)регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5)нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Режим предоставления правовой охраны упрощен; в связи с последними изменениями Закона выполнение всех этих требований, включающих в том числе и формальные требования (проставление грифа "Коммерческая тайна"), не является обязательным для защиты секрета производства. Такой подход законодателя нужно признать верным. До указанного изменения Закона имелись судебные решения, в которых суды не защищали права участников гражданского оборота, если не были выполнены формальные требования к режиму коммерческой тайны <1>.

--------------------------------

<1> Решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2013 г. по делу N А40-7539/13.

В настоящее время конфиденциальность информации может быть обеспечена:

во-первых, за счет принятия мер, препятствующих несанкционированному доступу третьих лиц к ноу-хау, в частности за счет предотвращения промышленного шпионажа;

во-вторых, путем оповещения должностных лиц о соблюдении режима коммерческой тайны через установление соответствующей обязанности в трудовом договоре или доведения до их сведения решений о придании статуса ноу-хау определенной информации и ответственности за ее разглашение;

в-третьих, путем соблюдения режима коммерческой тайны контрагентами при передаче им секретов производства и установления мер ответственности при разглашении соответствующих сведений <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Дозорцев В.А. Указ. соч.; Пирогова В.В. Изобретения, ноу-хау, товарные знаки (очерки российского и зарубежного права) // СПС "КонсультантПлюс", 2014.

Выбор разумных мер для соблюдения конфиденциальности остается за участником гражданского оборота. В случае спора "разумность" таких мер может определяться исходя из сложившейся практики в определенной отрасли производства.

В целом условия предоставления охраны заимствованы из иностранного опыта. Еще В.А. Дозорцев отмечал, что такие условия соответствуют формуле американского закона, содержащейся в § 3426.1 Гражданского кодекса Калифорнии:

"Секрет промысла (trade secret) означает информацию, включающую данные о любых формуле,

устройстве, систематизированной информации, программе для ЭВМ, проектных разработках, технологиях

ипроцессах, которые:

1)имеют самостоятельную экономическую ценность, действительную или потенциальную,

благодаря необщеизвестности или недоступности другим лицам, которые могут получить экономические выгоды от их раскрытия или использования; и

2)являются предметом разумных по обстоятельствам усилий по сохранению их в секрете" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла ("ноу-хау") // Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М.: Статут, 2003. С. 238 - 276 (СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, согласно легальному определению секретом производства (ноу-хау) признаются

сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В научной литературе к таким сведениям дополнительно предъявляются следующие требования: сведения должны представлять собой способ решения определенной задачи (не носить чисто информационный характер), должны быть идентифицированы и существовать в объективной форме.

§ 3. Исключительное право на секрет производства

Правовая природа секрета производства широко обсуждается не только в отечественной науке, для которой данный объект исследования является новым, но и учеными иностранных государств, в которых правовая охрана такого объекта появилась ранее <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009; Потрашкова Е.А. О правовой природе секретов производства (ноу-хау) // Информационное право. 2008. N 2. С. 5 и др.; Ливадный Е.А. Ноу-хау как результат интеллектуальной деятельности и информация (работа подготовлена для СПС "КонсультантПлюс", 2006); Международная передача технологий: правовое регулирование / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1985; Еременко В.И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2002. N 5; Рузакова О.А. Правовой режим и особенности передачи ноу-хау // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 5. С. 26 - 34; Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. С. 33.

В ГК РФ за секретом производства закреплен режим исключительного права.

Дискуссия. Такой подход законодателя подвергается критике, поскольку исключительное право предполагает легальную монополию, подтверждаемую выдачей государственного документа, а за обладателем права на секрет производства закрепляется только фактическая монополия, которая "весьма уязвима и подвержена многочисленным опасностям (возможность разглашения, промышленный шпионаж и т.д.)" <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009.

В литературе в отношении секрета производства говорят как об "объектах, примыкающих к

объектам исключительных прав", ведь исключительность предполагает персонализацию обладателя такого права, а в отношении одного секрета производства может быть несколько самостоятельных обладателей, что уже исключает исключительность. Поэтому в ряде иностранных правопорядков охрана секретов производства осуществляется с использованием механизмов антимонопольного регулирования или на основании законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции, в законодательных положениях о коммерческой тайне, что и предлагается в юридической литературе как альтернативный способ охраны секрета производства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч.; Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001 (СПС "КонсультантПлюс").

Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений (п. 1 ст. 1466 ГК РФ).

Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

Таким образом, в отношении секрета производства закреплено легально "только одно интеллектуальное право - имущественное исключительное право использования секрета" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / С.С. Алексеев, О.Г. Алексеева, К.П. Беляев и др.; под ред. Б.М. Гонгало. М.: Статут, 2016 (СПС "КонсультантПлюс").

Указанная норма закрепляет только позитивную функцию исключительного права: возможность использовать и возможность распоряжаться.

Негативная функция исключительного права на секрет производства - право запрета другим лицам использовать сведения законодателем не упоминается в отличие от абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ. Как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов, это и невозможно сделать по той простой причине, что нельзя запретить использовать то, что объективно не существует для третьих лиц <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч.

Субъектом исключительного права на секрет производства выступает обладатель сведений, составляющих секрет производства.

Лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства (п. 2 ст. 1466 ГК РФ).

Поэтому по поводу одного и того же (или аналогичного) секрета производства могут существовать несколько самостоятельных исключительных прав, правообладателями которых будут разные субъекты, которые добросовестно и независимо друг от друга "пришли" к сведениям, составляющим содержание секрета производства, и приняли меры для его охраны. В.А. Дозорцев справедливо отмечал, что "каждому из них принадлежит вполне самостоятельное право использовать секрет промысла, право распорядиться использованием секрета промысла (произвести отчуждение принадлежащего ему права или выдать на него лицензию) и даже разгласить данные, составляющие секрет промысла, прекратив тем самым право не только для себя, но и для всех других обладателей права на тот же самый объект" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч.

Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей (ст. 1467 ГК РФ). При этом не имеет значения характер действий, в результате которых происходит утрата конфиденциальности, было ли это намерение правообладателя, или это результат случайных либо противоправных действий третьих лиц.

Срок действия исключительного права на секрет производства зависит от срока существования совокупности всех признаков секрета производства, установленных в ст. 1465 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Н.Г. Валеева, К.В. Всеволожский, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011.

В связи с этим важен вопрос об ответственности лица, чьими противоправными действиями было прекращено исключительное право на секрет производства.

Согласно п. 1 ст. 1472 ГК РФ нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с п. 2 ст. 1468 (правообладатель в договоре об отчуждении исключительного права), п. 3 ст. 1469 (лицензиар и лицензиат в лицензионном договоре) или п. 2 ст. 1470 (гражданин, которому в рамках трудовых правоотношений стал известен секрет производства) ГК РФ, обязан возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом.

Указанная норма определяет субъектов ответственности. Это и лица, неправомерно получившие сведения, составляющие секрет производства, и лица, которые имеют доступ к таким сведениям на правовом основании (гражданско-правовой или трудовой договор), но нарушившие условия конфиденциальности.

Кроме названных лиц указанную ответственность согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума N 5/29, будет нести и публично-правовое образование в случае разглашения информации органом, получившим доступ к такой информации. В указанном Постановлении разъясняется, что правообладатель вправе предъявлять требование о возмещении убытков к Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию с учетом того, какой орган или должностное лицо информацию разгласили (п. 57 абз. 3 Постановления).

Санкцией за нарушение исключительного права на секрет производства является возмещение убытков. Характер убытков в законе не раскрывается, поэтому применяются общие положения ГК РФ об убытках (ст. ст. 15, 393, § 1 гл. 59 ГК РФ).

Если речь идет о причинении убытков в рамках неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в отношении секрета производства, то убытки могут быть определены с разумной степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ), что значительно облегчит вопрос доказывания размера убытков <1>. При этом суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

--------------------------------

<1> См.: Демкина А.В. Некоторые новеллы ГК РФ в части ответственности за нарушение обязательств // Юрист. 2016. N 10. С. 14 - 19.