Семинар 2. Основы теории конституции. Статья Белкина про аналогию в государственном праве.

Пробел – отсутствие правового регулирования. Пробел – характеристика отношений, которые не урегулированы нормой. Аналогия – способ восполнения пробелов. Возможны ли пробелы в конституционном праве?

Императивный характер регулирования – это не причина, а следствие. Изначально конституционные правоотношения по своему содержанию имеют какие-то особенности, которые ограничивают и обнаружение в них пробелов, и применение к ним аналогии.

Есть две проблемы существования пробелов в конституционном праве.

1) Абстрактность норм. Нормы настолько широки, настолько абстракты, в основном, представляют из себя принципы, следовательно, они настолько широко действуют, что вопрос их применения – это вопрос их истолкования.

2) «Конституционное право является результатом рационального конструирования» - Белкин. В конституционном праве отношения могут возникать только тогда, когда есть норма, регулирующая эти отношения. Сам характер властных отношений предполагает, что они регулируются путем установления полномочий властного субъекта. Если норма, устанавливающая полномочие есть, значит, оно (полномочие) может быть реализовано, значит возникает отношение по реализации этого властного полномочия; если нормы, устанавливающей полномочие нет, значит оно (полномочие) не может быть реализовано. Полномочие властное не может возникать по аналогии. Нет нормы – нет правоотношения. Правоотношение может существовать только в том случае, если есть норма, регулирующая это правоотношение. О каких тогда пробелах может идти речь? И аналогия поэтому недопустима, потому что нельзя множить отношения, по сравнению с теми нормами, которые их регулируют.

В реальности конституционные правоотношения оказываются более сложными и разнообразными. Белкин пишет о тех ситуациях, когда нормы вроде есть, но они неполные; правоотношение сконструировано, но недостаточно определены права и обязанности в рамках этого правоотношения. Например, референдум можно проводить, это в принципе предусмотрено, но определенные элементы процедуры проведения референдума не урегулированы. В этом случаем может возникнуть потребность в аналогии. Но пробел не может существовать как полное отсутствие чего бы то ни было. Если появляются хоть какие-то основания считать, что правоотношение должно возникнуть, что у него есть правовые основания, то в этом случае могут возникать второстепенные пробелы.

В любом случае, аналогия никогда в публичном праве не должна приводить к расширению пределов полномочий, это самый важнейший постулат, связанный с особенностями конституционно-правового регулирования и определяющий возможность применения норм по аналогии.

У Белкина затрагивается вопрос ограничения произвола при применении аналогии, он противопоставляет формализм и возможность плюралистического использования источников, в том числе, применения аналогии. Но при этом, когда речь идет о применении аналогии как искусства, все равно должны сохраняться некие общие принципы, и эти общие принципы не допускают ни расширения пределов полномочий государственных органов, ни расширения пределов вмешательства в права и свободы граждан. В тех случаях, когда необходимо каким-то образом определить условия реализации того или иного правоотношения, когда необходимо, например, обеспечить действие какого-то права гражданина, но действие этого права не обеспечивается подробным регулированием, то в этом случае применение аналогии допустимо. Но, так или иначе, все равно есть очень строгие пределы применения аналогии.