Раздел II. Методика применения нормативного подхода назначения наказания глава 3. Нормативный подход в общих началах назначения наказания

§ 1. Правила назначения наказания с учетом общественной опасности

деяния

Российское уголовное законодательство признает преступлениями только деяния, обладающие признаком общественной опасности (чЛ ст. 14 УК РФ). При этом Н. Ф. Кузнецова совершенно правильно отмечает, что общественная опасность является важнейшим признаком преступления, раскрывающим его содержание¹. Более того, как указывал К. Маркс, если «понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную меру наказания»". В соответствии с ч.1 ст.6 и ч.З ст.60 УК РФ при назначении наказания в первую очередь должна учитываться именно общественная опасность деяния, вследствие чего выявленное несоответствие назначенного судом наказания общественной опасности преступления служит основанием отмены или изменения приговора суда¹. В. Н. Кудрявцев определяет общественную опасность как важнейшую социальную характеристику преступления, отражающую тот вред, который причинен или может быть причинен обществу преступным поведением¹.

Подобные представления о сущности общественной опасности возникли достаточно давно. Еще в 1764 г. в знаменитом трактате «О преступлениях и наказаниях» Чезарио Беккариа писал: «Истинным мерилом преступлений является вред, наносимый ими обществу. Это одна из тех очевидных истин, для открытия которых не требуется ни квадрантов, ни телескопов и которые доступны любому среднему уму»¹. Однако утверждать, что общественная опасность определяется лишь объектом, страдающим от преступного посяга­тельства, было бы в корне неверно. Общественная опасность характеризует преступное деяние в целом, т.е. определяется всеми признаками состава преступления. При этом в нормах уголовного законодательства она может формулироваться в трех вариантах путем указания: 1) на объект уголовно- правовой защиты, которому деяние причиняет вред; 2) на вредоносность деяния; 3) на сочетание первого и второго.

В ст. 15 УК РФ категоризация преступлений проведена на основе характера и степени их общественной опасности. Выделяются следующие категории преступлений: небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Отнесение преступления к той или иной категории обусловливается размером и видом наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК, а также формой вины. В системе, где общественная опасность преступления зависит от максимального наказания, установленного за него, особую роль приобретают санкции статей Особенной части УК РФ, поскольку именно они содержат ответ на вопрос, к какой ка­тегории относится преступление. По нашему мнению, в подобном подходе кроется существенная логическая ошибка: законодатель пытается определить опасность преступления через меру наказания. Очевидно, дело обстоит наоборот, именно общественная опасность преступления определяет соответствующее ему наказание. Это значит, что мы можем устанавливать минимальные и максимальные пределы наказания только после того, как будут определены объект уголовно-правовой защиты и категория преступления. Фактически в процессе законодательного закрепления конкретного состава пре­ступления и соответствующего ему наказания все происходит именно так. В первую очередь законодатель формулирует состав преступления; после этого на основе таких признаков состава, как объект посягательства, преступные

последствия, вина, определяется его общественная опасность; и только затем конструируется санкция данного состава преступления, которая впоследствии начинает выступать в роли меры общественной опасности. Но есть ли необходимость выражать общественную опасность отдельного преступления соответствующим ему наказанием, закрепляемым в санкции статьи? Думается, такой необходимости нет, а избежать этого позволяет разделение преступлений на категории и их распределение по главам Особенной части УК РФ.

Суть распределения состоит в использовании дифференцированно- уинфицированного подхода к назначению наказания, т.е. в обезличивании качественно различных свойств отдельных составов преступлений, относящихся к одной видовой категории. Скажем, установив такое свойство качества, как категория преступления, например, для квалифицированного убийства, особо квалифицированного изнасилования или государственной измены, мы теряем интерес к их содержательному различию и начинаем их рассматривать как качественно однотипные преступления, принадлежащие к категории особо тяжких. Однако существующие в объектах уголовно-правовой защиты указанных преступлений различия заставляют устанавливать для них различные количественные рамки наказания, дабы последнее соответствовало

их качеству опасности. Составим для наглядности таблицу.

Преступления, относящиеся к категории особо тяжких	Количественные г	раницы наказания
	Минимальная	максимальная
Квалифицированное убийство (ч.2 ст. 105 УК РФ) (Объект уголовно-правовой защиты - жизнь)	Восемь лет лишения свободы	двадцать лет лишения свободы либо смертная казнь или пожизненное лишение свободы
Особо квалифицированное изнасилование (ч.З ст. 131 УК РФ) (Объект уголовно-правовой защиты — половая неприкосновенность и половая свобода)	Восемь лег лишения свободы	пятнадцать лег лишения свободы
Государственная измена (ст.275 УК РФ) (Объект уголовно-правовой защиты — основы конституционного строя и безопасность государства)	Двенадцать лет лишения свободы	двадцать лет лишения свободы
	со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового

Минимальные и максимальные границы санкций взятых для примера

преступлений существенно отличаются друг от друга, хотя все они относятся к одной категории. Причина столь значимых различий заключается в качественном несовпадении объектов уголовно-правовой защиты указанных преступлений, объединяемых в рамках одной категории. Следовательно, объект уголовно-правовой защиты, наряду с характером (качеством) общественной опасности, также определяет и степень (количество) общественной опасности в рамках одного качества. Этот факт должен находить свое отражение при конструировании санкций, предусматривающих адекватные преступному поведению наказания.

Степень общественной опасности различных преступлений можно определять без учета их качественных свойств только методом количественной оценки. Иными словами, преступления, хотя и предполагающие различные объекты посягательства и причинившие различные преступные последствия, но отнесенные к одной категории, обладают одинаковым качеством общественной опасности (характером) и могут различаться лишь ее мерой количества (степе­нью). Это положение дает нам основание утверждать, что в тексте уголовного закона санкции для отдельных преступлений излишни. С другой стороны, закрепление санкций только для отдельных категорий преступлений, как это было показано выше, не позволит должным образом дифференцировать наказание. Следовательно, необходимо устанавливать санкции, соответствующие отдельным категориям преступлений, с учетом шкалы объектов уголовно-правовой защиты, т.е. для каждой главы или группы глав Особенной части УК РФ. В этом случае дифференцированно- унифицированный подход к назначению наказания будет реализован в полной мере. В итоге общественная опасность преступного поведения, прежде всего, будет определяться двумя порядковыми шкалами.

Первая из предложенных шкал отражает структуру Особенной части уголовного закона, в основе которой лежит принцип распределения норм в зависимости от объекта уголовно-правовой защиты. Это означает, что в качестве первого критерия измерения общественной опасности преступного посягательства выступает его объект. Вторая порядковая шкала отражает различные категории преступлений, закрепленные в ст. 15 УК РФ. Непосредственным критерием категоризации здесь является максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом за то или иное преступление и выступающее в роли законодательно закрепленного эквивалента характера и степени общественной опасности (количественного показателя ее измерения).

Наиболее полные и точные результаты в измерении качества об­щественной опасности преступного деяния достигаются путем объединения в измерительном процессе использования двух критериев, т.е. измерения при помощи обеих порядковых шкал одновременно методом пересечения двух множеств. Подобная система категоризации преступлений вместе с классификацией (системой) видов наказаний создает надежную основу для дальнейшего соизмерения преступного поведения и соответствующего ему наказания.

Величина санкций в виде максимального срока лишения свободы — единственный формализованный показатель, пригодный для измерения общественной опасности деяния. Однако этот показатель обладает существенным недостатком — он является не прямым, а косвенным, искусственно установленным. Более того, нынешняя методика установления эквивалентности между общественной опасностью деяния и соответствующим ей максимальным размером наказания в виде лишения свободы, основанная исключительно на методе экспертных оценок, не выдерживает никакой критики. Общественная опасность отдельных преступных деяний определяется бессистемно, без учета ее непосредственных показателей, их внутренней систематизации и видового деления. Это связано, прежде всего, с тем, что рассматриваемая проблема находится еще в стадии постановки и поисков общих подходов, а не разработки конкретных решений. Нам представляется необходимым в первую очередь произвести анализ, а в дальнейшем и систематизацию тех обстоятельств, которые непосредственно составляют сущность общественной опасности.

Прежде было отмечено, что общественная опасность деяния определяется признаками состава преступления. Именно признаки, объединенные в четыре элемента состава преступления, выступают непосредственными показателями общественной опасности преступного деяния. Здесь мы полностью солидарны с Г. А. Кригер, отмечавшим, что обстоятельства, включенные законодателем в состав преступления в качестве его признаков (элементов), «играют большую роль не только для квалификации преступления, но и при назначении наказания»¹. Анализ состава преступления показывает, что всякий его признак влияет либо на характер, либо на степень общественной опасности деяния: во- первых, определяя ее как таковую, а во-вторых, выступая ее непосредственным показателем. При этом большинство признаков состава, за исключением, пожалуй, преступных последствий имущественного характера, не подлежит формализации и непосредственной количественной оценке, что обусловлено их сугубо качественным характером. Именно поэтому законодатель прибегает к системе оценки общественной опасности с помощью санкции статей и указанных в них максимальных наказаний в виде лишения свободы относительно состава преступления в целом, а не в отношении его отдельных признаков. Из этого следует, что для нас первостепенное значение имеет не классификация отдельных признаков, а классификация составов преступлений. Это связано, в первую очередь, с тем, что выделение различных видов составов способствует выявлению и различных видов соответствующей им общественной опасности.

Значение общего состава преступления для измерения общественной опасности деяния невелико, однако его роль в измерении общественной опасности преступного поведения в целом недооценивать нельзя. Дело в том, что общественная опасность преступного поведения, в отличие от опасности деяния, определяется не только совокупностью признаков, относящихся к составу конкретного преступления, но и отдельными признаками, характери­зующими состав преступления в целом как таковой. Именно общий состав преступления содержит в себе полный перечень признаков, его составляющих и оказывающих влияние на характер и степень общественной опасности преступного поведения в целом. К примеру, способ совершения убийства, квалифицируемого по 4.1 ст. 105 УК РФ, не будет относиться к конструктивным признакам данного состава преступления, однако определять степень об­щественной опасности преступного поведения он будет обязательно.

Выделение видового состава преступления имеет принципиальное значение для классификации преступлений. Так, все преступления разделены и расположены в Особенной части УК РФ в зависимости от объекта уголовно- правовой защиты. Сочетая классификацию преступлений по родовому объекту посягательства с классификацией преступлений по характеру и степени общественной опасности (ст. 15 УК РФ), мы можем создать модели обществен­ной опасности видовых составов преступлений различных категорий, к примеру, модель общественной опасности деяния (состава преступления) против жизни и здоровья, относящегося к категории особо тяжких преступлений, или модель общественной опасности деяния (состава преступления) против собственности, относящегося к категории преступлений средней тяжести. Особо оговорим, что в основу таких моделей будут положены все три известных метода измерения общественной опасности (экспертные оценки, санкции преступлений, социальное содержание совершенных преступлений).

Основанием другой классификации составов преступлений выступает степень общественной опасности деяния. Отдельно отметим, что данная классификация дифференцирует не всю генеральную совокупность составов преступлений, а лишь ее отдельные группы — видовые составы. По этому критерию все одновидовые составы делятся на основные (простые), составы с отягчающими элементами — квалифицированные и составы со смягчающими элементами — привилегированные. Привилегированные составы преступлений — явление в уголовном законе довольно редкое. Это дает нам основание утверждать, что их существование, по крайней мере, в настоящее время, скорее исключение, нежели правило¹. Также редки случаи, когда то или иное преступление имеет в УК РФ единственный, т.е. только простой (основной) состав. Подобная классификация составов дает нам основание предложить соответствующую типологизацию их общественной опасности: низкий, средний (основной) и высокий типы общественной опасности одновидовых деяний. Предложенная типологизация может быть внутривидовой, т. е. относиться к преступлениям одного вида. Следует особо отметить, что попытки разработать достаточную и приемлемую для практического ее применения классификацию одновидовых преступлений предпринимались сравнительно давно и не оставлены по сей день.

В уголовном праве подобную классификацию принято называть типологизацией, а в силу того, что она касается преступлений одного вида, мы предлагаем именовать ее внутривидовой типологизацией преступлений. В ее основу у различных исследователей положены весьма различные критерии. Так, Л. Л. Кругликов предлагает типизировать общественную опасность в зависимости от наличия отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств. В том случае, если они уравновешивают друг друга либо вовсе отсутствуют, общественная опасность относится к среднему типу, в случае преобладания смягчающих обстоятельств — к низшему, а отягчающих — к верхнему¹. Основной недостаток предложенного решения, как правильно заметил С. А. Велиев, заключается в придании универсального значения отягчающим и смягчающим ответственность обстоятельствам, тогда как одни и те же обстоятельства в различных видах преступлений могут играть совершенно различную роль¹. Например, то, что отягощает, скажем, нанесение телесных повреждений (например, совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим, общеопасным способом и т.д.), не может выступать в качестве обстоятельства, отягчающего кражу. Аналогичное мнение содержится и в работах В. И. Курляндского, который предлагает использовать различные критерии для классификации разновидовых преступлений¹. Однако подобный подход к решению проблемы измерения общественной опасности — создание большого количества моделей общественной опасности одновидовых преступлений — нам кажется неверным. Конечно, возможность его разработки нами не исключается, однако есть ли необходимость в такой детализации? Ответим на этот вопрос отрицательно. Ведь показателями общественной опасности деяния выступают не отдельные фактические обстоятельства, отягчающие или смягчающие ответственность, а сами признаки состава преступления. Значит, при определении общественной опасности совершенно любого преступления учитываются универсальные показатели — признаки состава преступления, причем даже те, которые в данном составе не названы в качестве обязательных. Безусловно, совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим, общеопасным способом не может выступать в качестве обстоятельства, отягчающего кражу, однако следует ли отсюда, что способ совершения кражи не учитывается при определении ее общественной опасности? Конечно, нет. В краже такой показатель общественной опасности, как способ совершения преступления, принимает совершенно другое содержательное значение: например, тайность изъятия имущества, незаконное проникновение в жилище. Отдельно отметим, что устанавливать какое-либо соответствие между различными обстоятельствами, выступающими в роли отягчающих или смягчающих общественную опасность деяния, нет никакой необходимости, поскольку их формализованная оценка дается законодателем при определении санкции статьи. При этом подчеркнем, что общественная опасность деяния не охватывает собой обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Последние, естественно, учитываются при назначении наказания, однако их учет должен происходить вне рамок определения характера и степени общественной опасности деяния, а как отдельный этап установления окончательной опасности всего преступного поведения виновного лица в целом.

Все сказанное позволяет качественным образом изменить существующую систему отражения различной общественной опасности отдельных преступлений в Особенной части уголовного закона. На наш взгляд, следует квалифицирующие (привилегирующие) признаки устанавливать не для каждого отдельного состава преступления, а применительно к каждой отдельной главе или группе глав (разделу) Особенной части УК РФ, при этом обязательно надо указывать степень их влияния на наказание. В отечественной литературе и в зарубежной законодательной практике встречаются даже более радикальные решения, например, расположение системы квалифицирующих признаков в Общей части УК и распространение одинаковых правил их влияния на все составы преступлений без исключения¹. Полагаем, что чрезмерная унификация будет скорее вредна, нежели полезна, поскольку степень влияния одних и тех же квалифицирующих признаков в зависимости от объекта уголовно-правовой защиты весьма существенно варьируется. При этом традиционным способом следует излагать лишь специфические квалифицирующие признаки, т.е. те, которые применимы к данным отдельным составам преступлений.

Однако сразу же отметим, что подобные нововведения требуют проведения достаточно глубоких научных и практических исследований. В свете вышесказанного интересным представляется предложение о применении такой техники установления сроков и размеров наказания в санкциях статей Особенной части, в рамках которой минимальный срок, например, лишения свободы за преступление более высокой степени тяжести должен быть выше максимального срока лишения свободы за пограничное с ним преступление меньшей степени тяжести'. В таком случае, а вернее сказать, только в таком случае, в полной мере проявляется смысл деления преступлений на категории в зависимости от степени их общественной опасности¹.

Отметим: специфика формализации содержания общественной опасности преступного поведения состоит в том, что она касается объекта, имеющего нечисловой характер, а поэтому таковая неминуемо будет производится субъектом назначения наказания (выражаться субъективной оценкой). В этом смысле шкала ранжирования признаков общественной опасности отразит определенное соотношение объективного и субъективного в ее исследовании.

Для измерения общественной опасности и ее учета при назначении наказания, прежде всего, необходимо определить отдельные показатели общественной опасности и критерии ее измерения. Общественная опасность, как и любое другое явление, характеризуется с качественной и количественной стороны. Согласно сложившейся судебной практике, характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягатель­ства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений, а степень общественной опасности — от установленных судом индивидуальных обстоятельств содеянного; при этом степень общественной опасности определяется отдельными признаками состава преступления, например, стадией осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжести наступивших последствий, ролью подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии. Следовательно, под характером общественной опасности преступления понимается опасность, присущая не отдельному конкретному преступлению, а всем преступлениям данного вида. В отличие от характера общественной опасности преступления, представляющего собой объективную характеристику данного вида преступления, «степень общественной опасности преступления определяет тяжесть совершенного преступления, которая представляет собой индивидуальный признак данного конкретного преступления»¹. Ю. А. Красиков совершенно правильно отмечает, что «назна­чение справедливого наказания во многом зависит от правильного установления типизированной и конкретной степени общественной опасности деяния»¹. Отсюда следует один важный вывод: процесс установления характера общественной опасности деяния есть дифференциация наказания, но не индивидуализация, а, как правильно указывала Т.А. Костарева, при назначении наказания «правоприменителем учитывается индивидуальная степень общественной опасности содеянного»¹.

В юридической литературе существует мнение, согласно которому если совершенное преступление посягает лишь на один объект уголовно-правовой защиты, характер его общественной опасности не должен учитываться при назначении наказания¹. Это, как пишет В. Ткаченко, связано с тем, что характер общественной опасности в полном объеме учитывается при квалификации «простого преступления», а при назначении наказания имеет значение лишь в преступлениях со сложным составом — обладающих признаком многообъектности, влекущих за собой различного рода тяжкие последствия. Мы не согласны с данной точкой зрения. Например, М. Н. Становский отмечает, что «если встать на такую позицию, то, к примеру, суд при осуждении лица за преступления с так называемым "простым составом", а они составляют по УК РФ более одной трети среди всех преступлений, не должен учитывать их характер, а порой и вызванные ими необратимые последствия...»¹. Мы можем сослаться и на формальные основания, позволяющие признать неверной указанную точку зрения: правило, относящееся к общим началам назначения наказания, потому и является общим, что учитывается в обяза­тельном порядке при назначения наказания абсолютно во всех случаях. Аналогичную позицию занимает и правоприменитель, о чем свидетельствуют соответствующая судебная практика и материалы ее обобщения¹.

Для измерения общественной опасности деяния требуется установить четкие и понятные правила практического обеспечения учета общественной опасности преступления при назначении наказания. Как и любые другие правила назначения наказания, они должны отвечать ранее провозглашенному принципу дифференцированно-унифицированного подхода к данному процессу. Это означает, что, с одной стороны, следует обезличивать качественно различные свойства отдельных составов преступлений, относящихся к одной категории¹, однако, с другой стороны, существующие различия в объектах уголовно-правовой защиты указанных преступлений за­ставляют законодателя устанавливать для них различные количественные рамки наказания, соответствующего их качеству опасности. Иными словами, общественная опасность преступлений одной категории неодинакова по степени, однако тождественна по характеру. Определение общественной опасности деяния подразумевает дифференциацию наказания. В этом случае учитываются только общие групповые признаки, но не индивидуальные особенности содеянного. Дифференциация уголовной ответственности, по мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, должна стать ключевым направлением постреформенного развития российского уголовного законодательства и уголовно-правовой политики в целом¹.

В доктрине уголовного права существуют три основные точки зрения на проблему измерения общественной опасности преступлений. Основные расхождения между ними касаются вопросов методики. Одни авторы предлагают использовать для измерения общественной опасности экспертные оценки¹, другие — санкцию преступлений¹, третьи — социальное содержание совершенных преступлений². Каждый из названных методов имеет как свои не­оспоримые преимущества, так и отдельные недостатки. Скажем, метод экспертных оценок предполагает привлечение в качестве экспертов работников правоохранительных органов, судей и иных лиц. К сожалению, данная методика в силу своего субъективизма не может полностью разрешить стоящую перед нами задачу, поскольку в принципе ориентирована на получение приблизительного результата. Использование же для измерения общественной опасности только санкции преступления также имеет, по нашему мнению, два существенных недостатка. Во-первых, вид и размер наказания, назначенного судом, зависят не только от общественной опасности содеянного, но и от ряда других обстоятельств, например личности виновного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи и т.д. Значит, санкция отдельного преступления конструируется с учетом целого ряда признаков, характеризующих преступное поведение виновного лица в целом, а не только общественной опасности его деяния. Во-вторых, первоначальное установление санкции преступления — процесс достаточно субъективный, по своей сути мало чем отличающийся от метода экспертных оценок. В этом смысле А. Б. Сахаров совершенно правильно отмечал, что «не тяжесть преступлений зависит от характера санкции или возможности применения того или иного уголовно- правового института, а, напротив, последние должны определяться в зависимости от тяжести (общественной опасности) преступления как следствие его»¹. Третий из упомянутых методологических подходов представляется наиболее приемлемым, поскольку в его основе лежит попытка с самого начала определить, что именно составляет общественную опасность и что подлежит в ней измерению. Однако данная процедура далеко не однозначна. В первую очередь, это связано с чрезмерной абстрактностью самого определения общественной опасности и, как правильно отмечает С. А. Велиев, «недоведением теоретической разработки этой категории до уровня, при котором исключалась бы неоднозначная интерпретация ее содержания»¹. Иными словами, конкретные показатели общественной опасности, отражающие ее содержание, настолько многообразны, что их в принципе невозможно полно­стью объективизировать в доктрине уголовного права или в уголовном законе. С другой стороны, рассматриваемый подход дает нам возможность не только категоризировать общественную опасность, но и подразделить на типы в зависимости от отдельных типологических различий. Типологизация необходима для внутривидового измерения общественной опасности преступлений одной категории, например, для измерения и сравнения общест­венной опасности, скажем, убийств, квалифицируемых по ч.2 ст. 105 УК РФ и обладающих различными квалифицирующими признаками, либо различных преступлений одной категории, посягающих на однородный объект.

В первую очередь необходимо различать общественную опасность деяния и общественную опасность преступного поведения, которые

соотносятся как частное и общее, соответственно. Существующие санкции статей, а вернее, верхняя и нижняя границы наказаний, упомянутых в санкциях, отражают возможность дифференциации и индивидуализации судьей общественной опасности преступного поведения в целом, а не общественной опасности деяния. Здесь остановимся и обратимся к уже высказанным мнениям по данному вопросу. Так, еще в конце XIX — начале XX в. знаменитый русский правовед Н. С. Таганцев писал: «Само собою разумеется, что суд... хотя и свободен в выборе оснований определения размера ответственности в пределах законной меры, но тем не менее этот его выбор не может зависеть только от его произвола. Судья должен помнить, что основой ответственности служит судимое деяние с выразившимися в нем свойствами личности учинив­шего и что при относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе... В. простейшей своей форме этот выбор должен основываться на такой схеме: в тех случаях, когда деяние представляет обыкновенный, как бы нормальный тип данного рода преступлений, или где хотя и существуют обстоятельства, отягчающие или ослабляющие виновность, но в равномерности, взаимно по­крывая друг друга, там должна быть применяема и средняя мера назначенного в законе наказания; наличность или перевес обстоятельств, отягчающих вину, будет приближать ответственность к назначенному за данное деяние высшему пределу наказания; наличность же или перевес обстоятельств, ослабляющих вину, к его низшему пределу»¹.

Полагаем, подобный взгляд приемлем и в настоящее время. Кроме того, он получил достаточное признание среди специалистов¹. При этом совершенно верной представляется позиция, согласно которой «мнение, высказываемое некоторыми практиками, что нормальным наказанием всегда должна считаться наименьшая мера назначенного в законе наказания, ни на чем не основано и

может повести только к сильному ослаблению репрессии»¹. Г. И. Чечель обнаружил, что по двадцати наиболее распространенным видам преступлений практика назначения наказания тяготеет к минимуму санкций, а по ряду статей верхняя половина санкции вообще не применяется¹. По данным С. И. Дементьева, отклонение к минимуму среднего значения основного наказания на практике от медианы, предусмотренной в законе, составило 48,0%¹. Исследования Т.А. Лесниевски-Костаревой позволили ей сделать вывод, что суды примерно в два раза чаще назначают наказание из низшей половины санкции¹. К аналогичным заключениям приходили и другие исследователи². Присоединяясь к сказанному, лишь отметим, что обобщение нынешней судебной практики обнаруживает ту же негативную тенденцию: среднестатистическое наказание находится ближе к минимуму санкции, причем далеко не всегда подобный судейский либерализм оправдывает себя, особенно в случаях осуждения лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, а также допустивших рецидив. Более того, в данной ситуации нормы, устанавливающие пониженную ответственность (например, ст.62 УК РФ и некоторые другие) теряют всякий регулятивный смысл.

Таким образом, правило учета общественной опасности преступления при назначении наказания должно предполагать нахождение типового среднего наказания. Большинство авторов предлагает суду при назначении наказания отталкиваться от среднего арифметического минимального и максимального сроков (или размеров) наказания¹. Однако подобное решение столь категорично, что его вряд ли можно признать удовлетворительным. Ведь в соответствии с данным правилом средним наказанием за квалифицированное убийство, предусмотренное ч.2 ст. 105 УК РФ, будет являться 14 лет лишения свободы (минимальное наказание — 8 лет лишения свободы; максимальное наказание — 20 лет лишения свободы). Однако можно ли говорить о равной, пусть и типовой средней опасности убийства пяти человек, квалифицированного по п. «а» ч.2 ст.105 УК РФ, и убийства одного человека из хулиганских побуждений, квалифицированного по п.«и» ч.2 ст.105 УК РФ ? Думается, что нет.

Следовательно, необходимо установить некоторую иерархию тех обстоятельств, которые непосредственно задают общественную опасность конкретного преступного деяния. Таковыми, как мы указывали ранее, являются признаки состава преступления. Характер их влияния должен определяться законодательно (в этом и заключается дифференциация), тогда как степень влияния должна быть определена субъектом назначения наказания (индивидуализация). При этом границы возможного влияния следует закрепить в уголовном законе в виде нескольких категорий, наиболее полно отражающих соответствующую степень выраженности общественной опасности в том или ином признаке состава преступления. Наиболее приемлема для нас система из пяти качественных оценок: минимальная, ниже среднего, средняя, выше среднего, максимальная опасность. В таком случае представить модель общественной опасности преступного деяния можно будет в виде таблицы (см. приложения, таблицу 1).

В данной таблице значение того или иного признака выражается качественной оценкой — принадлежностью признака к той или иной категории («минимально», «ниже среднего», «средне», «выше среднего», «максимально»). После оценки каждого отдельного признака деяния суд должен оценить категорию опасности содеянного в целом, естественно с учетом ранее сделанных оценок. Как показала пробация данной методики, этап оценки отдельных признаков состава преступления имеет принципиальное значение, существенно облегчая суду выбор наиболее точной экспертной оценки относительно деяния в целом.