Раздел I. Общая характеристика теоретических основ назначения наказания глава 1. Понятие и методологические основы назначения наказания

§ 1. Методологические основы назначения наказания

Методология, в одних научных исследованиях отождествляется с общетеоретическими проблемами любой науки¹, в других — с философией². Одни авторы отождествляют методологию с диалектикой³, другие - с историческим материализмом⁴, третьи рассматривают методологию как учение, теорию, науку о методе и методах³.

Следует признать удачным определение методологии как системы существенных аспектов мировоззрения к теории, определяющих исследовательские принципы науки. Методология помогает определить общее развитие изучаемого процесса или явления³; это учение о правилах мышления

у

при создании теории науки ; способ приращения знаний, как теория развития теории⁴.

Согласно выдвинутой В.А. Лекторским и B.C. Швыревым концепции методология познания складывается из четырех уровней — философская методология, общенаучные принципы и формы исследования, конкретно- научная методология, методика и техника исследования⁵. В этом смысле методология образует собой единый методологический разноуровневый комплекс: 1) общеметодологический уровень — исторический метод, диалектика, общая теория права; 2) уровень теоретических и методологических подходов к исследованию - системный, функциональный, многофакторный подходы; 3) уровень частных методов — социологических, математических, кибернетических и др.; 4) уровень различных методик решения конкретных научных проблем. С точки зрения своего содержания «методология» - это учение о научном методе познания; принципах и способах организации научной и практической деятельности; совокупности методов, применяемых в какой-либо науке или научном исследовании¹. Методология формирует ряд системообразующих и содержательных принципов единства: исторического и логического; конкретного и абстрактного; явления и сущности; содержания и формы; структуры и элемента; отдельного и общего; целого и части; действительности и возможности; цели и средства; теоретического и практического.

«Методология социально-правовых явлений - обусловленная диалектическим методом совокупность определенных теоретических принципов, логических приемов и конкретных научных методов познания, социально ориентированных на глубокое и всестороннее социологическое исследование (теоретическое и эмпирическое) социальных аспектов и правового регулирования общественных отношений»". Методология права — это общенаучный феномен, объединяющий всю совокупность принципов, средств и методов познания (мировоззрение, философские методы познания и учения о них, обще- и частнонаучные познания и методы), выработанных всеми общественными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики правовой действительности, ее практического преобразования .

Совершенно верно отмечается A.A. Арямовым, что «о сформировавшемся учении о наказании в уголовном праве нельзя говорить до тех пор, пока не будут определены методология формирования наказания и методология назначения наказания»². Методология построения санкции в уголовном праве - самостоятельный предмет исследования многих авторитетных криминалистов. Предметом настоящего исследования являются теоретико-методологические основы уже сформированного законодателем уголовного наказания и, прежде всего, правил его назначения.

В данном случае следует выделять понятие методологии назначения наказания в широком и узком смысле этого слова. В широком понимании методология назначения наказания есть разновидность методологии социально-правовых явлений, представляющая собой обусловленную диалектическим методом совокупность определенных теоретических принципов, логических приемов и конкретных научных методов познания, социально ориентированных на глубокое и всестороннее социологическое исследование (теоретическое и эмпирическое) социальных аспектов и правового регулирования общественных отношений по назначению уголовных наказаний. При этом ,методология теории назначения наказания напрямую соотносится с методикой его организации и проведения и, исходя из своего базового понятия, является совокупностью методов, объединенных одним общим подходом. Таким образом, в узком смысле методологию назначения наказания можно определить как теорию лгетодов исследования закономерностей между общественной опасностью преступного деяния, личности виновного и строгостью наказания, их взаимосвязей и взаимообусловленностей, т.е. техники исследования и тактики применения, а так же теорию создания аналитических концепций изучения социально- правового явления «назначение уголовного наказания». Содержательно методологию назначения наказания образуют: общесоциальное мировоззрение и фундаментальные общетеоретические уголовно-правовые концепции, всеобщие философские законы и категории, обще- и частнонаучные методы уголовного права. В целом методология образует собой сплав двух взаимосвязанных блоков методологического знания: теоретико- мировоззренческих концепций и системы методов познания различного уровня. В самом общем виде методологию назначения наказания следует рассматривать как применение обусловленной диалектическим методом теорией познания) совокупности определенных теоретических принципов, логических приемов и конкретных способов научного анализа. Структура методологии назначения наказания должна включать в себя следующие элементы: 1) принципы исследования (общие руководящие нормы и правила, определяющие направления, подходы теоретических и практических действий); 2) методика исследования (совокупность методов исследования, т.е. основных способов и средств теоретических и практических действий, а так же тактики и техники исследования, т.е. совокупности организационно-практических приемов для эффективного использования методов).

В методологии назначения наказания можно выделить следующие уровни: 1) общая методология науки (концепции научного познания, диалектический метод познания и теория научного творчества); 2) теория уголовного права (ведущие идеи самой уголовно-правовой науки, на которые опирается любое соответствующее исследование); 3) аксиомы и постулаты назначения наказания (уровень решения конкретных задач назначения наказания).

Смысл и предназначение методологии - научный поиск оптимальных, наиболее рациональных путей, методов и средств познания объектов, в целях применения полученных знаний в практической деятельности. Основной (генеральной) функцией методологии является описание метода, его анализ, рассмотрение способов использования и его дальнейшее развитие. К непосредственным функциям методологии назначения наказания следует относить: определение способов получения научных знаний, которые отражают постоянно меняющуюся действительность в сфере назначения уголовного наказания; определение всесторонности и достоверности получения информации о назначении наказания; обеспечение уточнения, обогащения, систематизации понятий и определений в науке уголовного права и непосредственно в теории назначения наказания; создание системы научной информации о назначении наказания, опирающейся на объективные факты и логико-аналитический инструментарий научного познания; определение основ организации (тактики) исследования для достижения научно- исследовательской цели.

Содержательная сторона методологии назначения наказания включает: рассмотрение проблем назначения наказания с позиции всех общественных наук; определение цели и задач исследования с учетом развития науки уголовного права и других наук, потребностей практики назначения наказания, реальной возможности исследователя; изучение теории назначения наказания и практики ее применения с позиций их внешней и внутренней обусловленности развития и саморазвития; ориентация на системный подход в исследовании; выявление и разрешение социально-правовых противоречий в сфере назначения наказания.

Методология права включает в себя не только учение о методах научного познания правовых явлений, но и учение о методах практического использования права (как в форме правотворчества, так и в форме правоприменения)¹. С точки зрения современной теории знания человек не может мыслить ни одного предмета иначе, как с помощью категорий, под которыми понимается априорное понятие рассудка, условие возможности мышления². Категории служат своего рода логикой открытий и основываются на диалектическом методе, образующем методологическую основу любой теории. Указанные общие философские методы применяются во всей преобразующей деятельности человека. Если формальная логика «представляет собой принцип всего метода для отыскания новых результатов, для перехода от известного к неизвестному»³, то диалектика — это всеобщая методология, которой руководствуется вся специальная методология, разрабатывая частные

методики.

Наряду с методом диалектическим в основу методологии нормативного подхода назначения наказания нами положен системный метод, который представляет собой разновидность категориального анализа, метод рационального познания и рациональной практической деятельности. Системный подход к исследованию, как известно, означает «особую призму видения» сути исследуемого объекта как целостного образования со сложными взаимоотношениями его компонентов и его самого с другими объектами внешнего мира. Познание, основанное на системном подходе, необходимо предполагает математизацию исследуемого материала, материализацию мышления⁴.

Выбор решения в условиях неопределенности всегда условен и субъективен. И все же в какой-то пусть и ограниченной мере математические методы будут для нас полезны. Прежде всего, они позволяют выразить процесс применения правил назначения наказания и принятия решения в виде формализованной модели. Вообще решение как одно из эффективных средств социального управления представляет собой познавательный акт субъекта, выраженный в форме суждения, осуществленный в пределах его компетенции для достижения определенной цели и влекущий конкретные последствия¹. При этом данный акт принято определять как процесс использования познанных закономерностей общественного развития, а также власти для воздействия на элементы социальных организаций (людей), изменения их функций с намерением обеспечить себе оптимальное и эффективное достижение поставленных целей.

Назначение наказания, представляющее собой деятельность по установлению соответствия между общественной опасностью деяния, личности виновного и строгостью наказания, по своему содержанию, безусловно, относится к процессам принятия решений и при этом является важным средством социального управления. По сути, об управлении судят по характеру принимаемых решений. Формы, приемы, алгоритмы принятия решений позволяют оценивать управление в целом. Однако осуществление назначения наказания в ситуации отсутствия четких критериев, условий и алгоритмов действия зачастую приводит к тому, что суд принимает отнюдь не оптимальное решение (см. приложения, таблицы 18-21).

Очевидно, принятие решения есть результат человеческого мышления, итог разбора познавательных ситуаций, сформулированных также человеческим мышлением. Бесспорным является и то, что принятие решений есть познавательный процесс. В ходе него человек констатирует реальность в понятной для себя и окружающих форме и одновременно предопределяет набор действий и операций, позволяющий ему с наименьшими затратами достичь цели. Основой принятия решения о назначении наказания, как и всех остальных решений, выступают потребности, интересы, установки. В большинстве своем они находят отражение в нормах уголовного материального и процессуального законов и обусловливают содержание и обоснование процесса выбора. При этом при назначении наказания решение принимается путем интуитивного и волевого выбора обозначенных в законе альтернатив. В итоге это означает, что под задачей принятия решения о назначении наказания в соответствии с установившимся определением этого процесса¹ мы будем понимать процедуру (алгоритм), которая включает в себя: 1) генерирование альтернативных вариантов решения; 2) их оценку по заданному критерию эффективности (оптимальности); 3) выбор из них наилучшего. Столь общее определение рассматриваемого процесса дает возможность введения относительно процедур принятия решения определенного формализма и использования аппарата общей теории систем².

При назначении наказания мы имеем дело с реальными и абстрактными

объектами (явлениями). Уголовно-правовые факты, значимые с точки зрения назначения наказания, овеществляются в различных физических проявлениях объективного мира, однако в процессе назначения наказания они всегда выступают как некоторая абстракция. Такой переход вызывает необходимость использования в процессе назначения наказания специальных абстрактных (формализованных) моделей, позволяющих производить сличение таких свойств общественных явлений как строгость наказания и общественная опасность преступления и личности.

О безусловном наличии связи между преступлением и наказанием, представляющей собой отношение пропорциональности³ или определенного соответствия⁴, в специальной литературе говорилось всегда. Однако до сих пор завершенной концепцией измерения зависимости между преступлением и наказанием мы не располагаем. Именно поэтому нынешняя задача теории назначения наказания заключается в разработке теоретически правильных и практически применимых показателей, с помощью которых суд в целях максимальной индивидуализации наказания сможет определять конкретную величину (меру) общественной опасности преступления и личности преступника, а также другие значимые обстоятельства совершенного деяния.

Как известно, процедура измерения в значительной степени зависит от свойств измеряемых объектов. Соответственно, в первую очередь необходимо определить параметры соизмеряемых свойств каждого из объектов — преступного деяния и личности деятеля с одной стороны и наказания с другой. Установление параметров строгости наказания не представляет особой трудности, поскольку уголовный закон четко определил виды, размеры, а также сущность всех наказаний. По сути, суду только остается избирать в пределах санкции соответствующей уголовно-правовой нормы конкретный вид, размер или срок наказания. Но именно здесь возникают проблемы: выбор наказания осуществляется только после определения индивидуальных параметров первого соизмеряемого объекта — свойства общественной опасности пре­ступного деяния и деятеля. В данном случае достижение приемлемого уровня соотносимости свойств преступления и наказания потребует применения определенных математических методов.

Как правильно отмечается в литературе, стремление к математизации отражает тот факт, что познание общественной жизни становится точной наукой не только в гносеологическом понимании этого термина, но и в естественно-научном — ввиду потребности в точных критериях оценки эффективности человеческой деятельности¹. На смену приближенным качественным оценкам все чаще приходят точные количественные данные, полученные с использованием самых совершенных методов и средств измерения. При этом необходимым условием эффективного использования по­лучаемой измерительной информации в правоохранительной деятельности является четкое понимание всеми ее участниками возможностей измерений, умение грамотно сформулировать требования к их точности, правильно интерпретировать результаты измерений с учетом их неопределенности и, в конечном итоге, дать полученным результатам правильную юридическую оценку. Однако именно эти проблемы представляют сегодня наибольшую трудность для юристов, не имеющих, как правило, специальных познаний в об­ласти методов измерения.

Основой любого измерения выступает процедура формализации (от лат. forma — вид, образ), под которой понимают отображение результатов мышления в точных понятиях и утверждениях, позволяющее ставить в соответствие изучаемым объектам, их свойствам и отношениям некоторые устойчивые, хорошо обозримые и отождествимые материальные конструкции, дающие возможность выявить и зафиксировать существенные стороны объектов¹; «представление какой-либо содержательной области... в виде формальной системы исчисления»". Формализация различных систем и процессов играет существенную роль в современной науке, в том числе и в

о

юриспруденции . Сейчас уже ясно, что многие проблемы не могут быть не только решены, но даже сформулированы, пока не будут формализованы связанные с ними рассуждения. В частности, так обстоит дело с широко используемым в естественных науках понятием алгоритма и вопросом о том, решаемы ли проблемы гуманитарного блока наук алгоритмическим путем.

Степень формализации объектов может быть различной: полной или частичной. Согласно философско-методологической точке зрения и, в частности теореме Гёделя², для полной формализации достаточно богатых содержательных нормальных систем, к коим относится и система назначения наказания, имеются существенные препятствия. Как бы мы ни старались выявить и учесть в формализованном виде все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, какая-то их часть всегда будет оставаться невыявленной и неформализованной. Однако значит ли это, что попытки построения системы соизмерения опасности преступного поведения и строгости наказания изна­чально обречены на неудачу? Полагаем, что нет.

Бесконечное множество объектов и явлений окружающего нас мира обладает также бесконечным множеством различных качеств и свойств. Из этого огромного количества человек выделяет некоторое ограниченное число свойств, общих в качественном отношении для ряда однородных объектов и достаточных для их описания. Для преступления и личности виновного таким свойством выступает общественная опасность, а для наказания — его строгость. Каждое подобное свойство, в свою очередь, обладает множеством степеней. Если мы в состоянии установить принцип градации, определить единицу данного свойства и физически реализовать ее в виде меры или шкалы, то, сопоставив размер интересующего нас свойства объекта с такой мерой или со шкалой, мы получим его количественную оценку — результат измерения. В теории и практике уголовного права общепризнанной мерой измерения опасности преступления выступает соответствующая ей строгость наказания. Эталоном строгости выступает наказание в виде лишения свободы на определенный срок.

Непосредственная реализация измерения общественной опасности преступного поведения строгостью наказания требует построения их моделей, отражающих качественные и количественные характеристики рассматриваемых свойств. При этом отметим: объектами измерений должны выступать именно свойства, а не сами предметы или явления окружающего мира.

Естественно, мы понимаем, что установить количественный эквивалент для каждого отдельного признака просто невозможно, однако выход видится в разработке их классификации, т.е. группового подразделения всех признаков на виды, по аналогии с разделением преступлений на категории. В таком случае перечень видов признаков, составляющих преступное поведение, будет носить исчерпывающий характер, тогда как перечень признаков одного вида может быть и открытым. В силу этого формализацию в области назначения наказания необходимо дифференцировать на два уровня. Первый — законодательный уровень — закрепляет формализацию назначения наказания, производимую субъектом правотворчества. Второй уровень формализации — правопримени­тельный. На этом уровне субъект, осуществляющий назначение наказания, при выявлении подлежащих оценке обстоятельств, влияющих на назначение наказания, должен их окончательно формализовать. Для этого вполне допустимо использование метода экспертных оценок.

Одним из первых метод экспертных оценок в области назначения наказания применил Ю. Д. Блувштейн, который провел сопоставление средних размеров наказаний, назначенных судами за определенные виды преступлений, со средними оценками тяжести тех же преступлений, данными экспертами¹.

С точки зрения нормативного подхода назначения наказания экспертный метод имеет принципиальное значение. Так, сами по себе свойства, например, общественная опасность или строгость, представляющие собой сложные, многомерные понятия, определяемые через совокупность характеристик и свойств таких объектов, как преступное деяние, личность виновного и наказание, не являются строгими физическими величинами и не могут быть измерены метрологическими способами, поскольку не существует в природе узаконенных мер этих свойств. Понятно, что среди свойств указанных объектов могут встречаться отдельные характеристики, поддающиеся измерению в строгом метрологическом понимании этой процедуры. Однако большинство их свойств измерить нельзя, а между тем для суждения о качестве объекта необходимо иметь достоверные оценки всех свойств и качества как такового в целом. Требуемая информация как раз и может быть получена экспертными методами или иными словами с помощью судейского усмотрения.

Каким же образом субъект назначения наказания должен определять меру опасности преступного поведения и, в частности, те обстоятельства дела, которые не нашли отражения в нормах уголовного закона? Здесь, полагаем, человечество еще долго не сможет обойтись без экспертных оценок. Однако разработка и внедрение именно научных методов таких оценок, нормативное закрепление верхних и нижних пределов оценки отдельных групп обстоятельств, оказывающих влияние на меру наказания, вполне могут проводиться и сейчас. Конечно, оценки, которые дает человек, в известной степени субъективны. Люди часто рассматривают лишь небольшое число фактов и делают поспешные выводы, тогда как система назначения наказания, основанная на нормативном подходе, может «руководить» субъектом данного процесса, не позволяя ему пропускать существенные факты, заставляя более объективно следовать логическим выводам.

Именно поэтому, как утверждают некоторые исследователи, метод экспертных оценок в области назначения наказания является наиболее приемлемым: «Субъективизм, характерный для отдельных экспертов, должен нейтрализоваться их количеством и компетентностью, что позволяет получить объективные... результаты. Роль экспертов при установлении санкций выполняют законодатели и их консультанты, при назначении наказания — судьи...»¹.

Нормативный подход к назначению наказания.

Важным положением методологии назначения наказания является наличие разных подходов, позиций точек зрения в уголовном праве, что, естественно, необходимо для развития самой науки.

Как было сказано ранее, уголовное наказание по своему существу является закономерным следствием совершенного преступления. Однако объективность наказания не предопределяет объективности процесса его назначения. Причина этого заключается даже не столько в том, что этот процесс представляет собой субъективную мыслительную деятельность человека, выступающего непосредственным субъектом назначения наказания, а в первую очередь в том, что согласно требованиям уголовного закона он должен преследовать весьма различные цели. С одной стороны, применение к виновному наказания призвано обеспечить восстановление социальной справедливости и оказать общепредупредительное воздействие, что, безусловно, предопределяет объективный аспект в деятельности по назначению наказания, а с другой — его целями являются исправление осужденного и специально-предупредительное воздействие, которые небезосновательно требуют проявления субъективизма. Однако, несмотря на столь явный дуализм, в российской правовой системе утвердился сугубо субъективный подход к назначению уголовного наказания, что в конечном итоге исключает возмож­ность бесконфликтного сосуществования двух названных групп целей применения наказания (соответствующая идея высказывалась отдельными авторами²).

Проанализируем сложившуюся обстановку и возможные модели назначения наказания, основанные на объективном, субъективном и нормативном подходе. При построении указанных моделей первостепенное значение приобретает вопрос о приоритете одной из названных групп целей применения наказания. Приоритеты здесь вполне могут изменяться в зависимости от конкретной исторической ситуации, от стадии развития общества и научно-технического прогресса.

Субъективный (классический) подход занял главенствующие позиции в теории наказания с момента зарождения классического уголовного права¹. В контексте данного подхода следует особое внимание уделить мировоззренческому базису методологии назначения наказания. Присутствие в уголовном праве института свободы судебного усмотрения придает ему принципиальное значение. Назначая наказание суды применяют уголовный закон так как понимают исходя из собственного правосознания (мировоззрения), что являет собой акт проявления диалектики объективного и субъективного. Очевидно, что стержнем методологии назначения наказания является диалектический подход, заключающийся в том, что феномен наказания должен рассматриваться в призме его применения (развития, формы воплощения). Правильно указывает A.A. Арямов , что нельзя отрывать институт наказания от института назначения наказания, т.к. наказание существует не само по себе, а исключительно в целях его реализации.

Большинство приверженцев субъективного подхода назначения наказания отдают безусловное предпочтение целям специальной превенции и исправления осужденного¹. Подобные взгляды основываются на идеях Ф. Листа — основоположника социологической школы права¹. Однако, следуя данной концепции, в итоге мы должны прийти к неопределенным наказаниям, а далее — и к некарательным мерам, применяемым сколь угодно долго, вплоть до полного исправления преступника. Мы получим такую систему (модель), которая в силу своей жесткой ориентации на деятеля (виновного в преступлении) обернется в конце концов исчезновением самого уголовного наказания. Однако представить себе нечто подобное просто невозможно, по­скольку наказание есть категория объективная и неразрывно связанная с преступлением.

Объективный (неоклассический, формализованный) подход предполагает разработку строго формализованной модели назначения наказания, ориен­тированной на преступное деяние и существование единообразной судебной практики. Как отмечал еще в 1975 г. В. И. Курляндский, «специальное научное исследование вопросов, связанных с объективизацией оценок и критериев, которыми руководствуется суд при назначении наказания, могло бы оказать действенную помощь работникам судебных органов и одновременно (на основе "обратной связи") дать полезную информацию, которая могла бы учитываться

о

законодателем» . Аналогичные высказывания делались и за рубежом. Так, Н. Кристи достаточно резонно указывал, что «приговаривать людей, виновных в одинаковых преступлениях, к различным мерам воздействия... наказывать не за деяние, а в связи с условиями его совершения — значит нарушать фундамен­тальные принципы равенства и справедливости»¹. Однако неоклассический подход не получил должной оценки — прежде всего не ввиду отсутствия всеобъемлющей методологической базы такового, а в силу отсутствия методики формализации и измерения зависимости между преступным поведением и наказанием. Реализация данного подхода на современном этапе маловероятна, что, впрочем, вовсе не говорит о бесперспективности научных поисков в этом направлении.

Нормативный подход к назначению наказания предполагает некий компромисс, сочетание двух вышеназванных концепций. Как правильно заметил А. М. Яковлев, с одной стороны, никакая норма не в состоянии охватить всего многообразия фактов, вызывающих применение уголовного закона, а с другой — свобода усмотрения суда, перейдя определенные границы, становится чревата опасностью вынесения ошибочных, а то и произвольных решений, т.е. жизнь демонстрирует неприемлемость обеих крайних позиций¹. В данном случае основной вопрос заключается в установлении условий необходимого компромисса, в точном определении самой области судейского усмотрения.

Обозначенной проблеме уделял внимание еще Н. С. Таганцев, который указывал, что «условия, определяющие возникновение преступного деяния, общественное и индивидуальное значение последствий, им вызванных, степень опасности, которую представляет совершитель деяния в будущем, столь разнообразны, что никакой законодатель не в состоянии уловить их в свои, по необходимости, твердо ограниченные формулы, а должен предоставить оценку всех этих условий и определение влияния их на меру ответственности, применителям закона уголовного к отдельным деяниям, и прежде всего суду»¹. Другие современники Н. С. Таганцева отмечали: «Уголовный закон прилагается к преступному деянию через посредство судьи. Для выполнения своего назначения судья должен соразмерить наказание как со значением наказуемого деяния, так и с виновностью деятеля. Но эти два элемента, которые влияют на применение наказания в смысле его усиления или уменьшения, могут и должны быть оцениваемы двояко: отвлеченно — законодателем... конкретно - судьей...»¹.

С тех пор ничего не изменилось, и в настоящее время совершенно очевидна невозможность абсолютной объективизации в области назначения наказания. Однако субъективный элемент деятельности по назначению наказания подчиняется той же цели, что и объективный ее элемент, — назначению справедливого наказания. Смысл его состоит в том, чтобы не допустить разрыва между мерой содеянного и мерой наказания. Например, С. Г. Келина указывает: при всех достоинствах сложившейся системы ответст­венности и наказания ее существенный недостаток состоит в том, что «во многих случаях вследствие нечеткого описания оснований дифференциации и индивидуализации закон открывает путь для недостаточно обоснованных, а порой и субъективных решений, что нарушает стабильность правоприменительной деятельности и противоречит таким принципам, как равенство граждан перед законом, неотвратимость и справедливость ответственности»". Как верно отмечает А. И. Экимов, законодатель «предоставляет больший или меньший простор для действий нормоприменяющего органа, чтобы таким путем в максимальной степени достигалась цель правовой нормы. Если же нормоприменяющий орган формально относится к своим задачам, игнорирует значение условий, в кото­рых норма применяется, то его решения не могут быть ни справедливыми, ни законными»¹. Многие специалисты отмечают чрезмерность пределов судейского усмотрения: «Социологические и статистические исследования показывают, что это (чрезмерная свободы судейского усмотрения. — прим.

авт.) влечет назначение несправедливых наказаний, чаще завышенных, реже заниженных. Но еще более страшным является ничем не объяснимое на­значение резко различных наказаний за одинаковые по характеру и степени общественной опасности преступления при... одинаковых характеристике личности преступника и обстоятельствах дела»¹.

Назначение наказания, безусловно, должно быть в значительной степени формализовано, свобода судейского усмотрения — находиться в жестких рамках, а сам процесс — ограничен формулой «суд может снизить (увеличить) наказание вплоть до...»¹. Т. А. Лесниевски-Костарева так описывает данную проблему: «Дифференциация ответственности в уголовном законе и представленная законом правоприменителю возможность индивидуализировать ответственность — это, можно сказать, две чаши на весах уголовно-правовой политики. Чем больше сфера дифференциации, чем подробнее рег­ламентировал законодатель усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по своему усмотрению... Искусство уголовно-правовой политики заключается в том, чтобы гармонизировать сочетание этих сфер, сбалансировать чаши весов»¹. В конечном итоге к совершенно верному выводу приходит А. Барак: «Задача заключается не в том, чтобы достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы найти подходящий баланс между объективностью и субъективностью»³. При этом необходимо понимать, что правовому регулированию общественной жизни должны быть чужды как подмена закона усмотрением под предлогом целесообразности, так и противопоставление законности справедливому и целесообразному применению правовых норм¹.

Возможность установления такого баланса видится нам в становлении нормативного подхода назначения наказания. Сущность нормативного подхода заключается в установлении нормативов по всем подсистемам системы назначения наказания. Эти нормативы должны отвечать требованиям комплексности, эффективности и обоснованности применения. Согласно нормативистской теории, чем больше удельный вес обоснованных и количественно выраженных нормативов, тем выше организованность, эффективность, уровень автоматизации и регулирования на всех уровнях управления.

Нормативистская теория и нормативный подход при назначении наказания самый пригодный для отражения инструментальной роли норм уголовного права в части исследуемого здесь предмета. Само определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний (в данном случае суду) знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать требуемый вариант своего поведения.

В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. В ее основе лежит позитивистская методология (Сен-Симон, Конт, Милль, Спенсер), проповедующая отказ от умозрительных рассуждений об обществе, создание «позитивной» социальной теории, которая должна стать столь же доказательной и общезначимой, как естественно-научные теории. Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права — его нормативность. К его неоспоримым преимуществам относятся: возможность иметь в виде руководства общее правило, особенно если оно всеобщее и устойчивое; нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями; фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права; противостояние режиму произвола и беззаконию; косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т.п.) воли; признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.

Базовыми понятиями нормативного подхода назначения уголовного наказания выступают: нормирование — процесс разработки, утверждения и использования нормативов применения уголовного наказания при доказанности факта совершения преступления определенной общественной опасности; норма — допустимая мера влияния обстоятельств, характеризующих общественную опасность преступления и деятеля, на строгость возможного наказания; нормативы — поэлементные составляющие норм.

Для назначения наказания, с точки зрения нормативного подхода, имеет принципиальное значение критерий оптимальности, в качестве которого выступает количественный или порядковый показатель, выражающий предельную меру эффективности принимаемого решения по назначению конкретного наказания для сравнительной оценки возможных решений по назначению иного наказания (альтернатив) и выбора наилучшего. Безусловно, основным, генеральным критерием оптимальности в теории назначения наказания выступает многофакторный критерий назначения справедливого наказания, предполагающий максимальную экономию уголовно-правовой репрессии, максимальное восстановление нарушенного преступлением объекта защиты, минимизацию затрат на исправление виновного и времени, необходимого для достижения целей наказания, и т.д. По нашему мнению, критерий оптимальности назначения наказания должен стать фундаментальным понятием теории назначения наказания. И хотя в настоящее время мы не в состоянии получить абсолютно точные математические данные о сравнительной тяжести различных преступлений и о требуемом соотношении между соответствующим преступным поведением и определенным наказанием, мы ясно наблюдаем и другое — в общей форме такие оценки и соизмерения нашли определенное отражение в уголовном законе и фактически производятся в судебной практике¹. Более того, в уголовном законодательстве прослеживается явная тенденция к увеличению количества норм, устанавливающих отдельные объективные начала назначения наказания, которые призваны обеспечить дальнейшее успешное применение нормативного подхода. В этом плане мы не можем согласиться с мнением тех авторов, которые полагают, что следует и далее расширять рамки судебного усмотрения", и полностью солидаризируемся с мнением А. Б. Сахарова, согласно которому расширение судейского усмотрения противоречит принципам уголовной политики, ибо неизбежно ослабляет авторитет закона, а вместе с тем и авторитет самого судебного решения, главной основой которого является закон¹.

Однако в любом случае успешное решение проблемы измерения зависимости между общественной опасностью преступления и строгостью наказания представляется возможным только при условии применения индивидуального подхода к каждому случаю совершения преступления и назначения наказания (в этом и заключается субъективность). При этом существеннейшую роль должны играть объективные методы формализации и измерения, с помощью которых с достаточно высокой точностью могут быть определены отдельные параметры, характеризующие как общественную опасность преступного поведения, так и строгость наказания. В целом же более глубокое внедрение в практику назначения наказания нормативного подхода не приведет к ограничению судебного усмотрения, а, наоборот, позволит субъектам этого процесса принимать справедливое, законное и обоснованное решение с учетом четких и детализированных законодательных требований.

В своей деятельности суд обязан наряду с нормами законодательства РФ руководствоваться общепринятыми нормами нравственности, правилами поведения, а также способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости принимаемого им реше­ния. Он должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти. Судья не вправе причинять ущерб престижу своей профессии в угоду личным интересам или интересам других лиц¹. Однако, как правильно отмечает В. М. Лебедев, «независимость и самостоятельность судебной власти еще не гарантирует успех в достижении стоящих перед ней задач. Требуется еще и развернутая правовая процедура судебной деятельности, обеспечивающая спра­ведливый (правовой) результат рассмотрения и разрешения подведомственных суду споров»¹.

Такое положение вещей наводит нас на мысль о необходимости формирования концепции назначения наказания на основе нормативного подхода. Получается, все обстоятельства, оказывающие влияние на наказание, должны быть по возможности закреплены и формализованы в нормах уго­ловного закона. И это есть объективная (формализованная) составляющая назначения наказания. Относительно же тех обстоятельств, степень влияния которых на наказание точно установить невозможно, должны быть нормативно закреплены границы, в рамках которых их роль будет точно определяться правосознанием (судебным усмотрением) субъекта назначения наказания. Это уже будет субъективная составляющая общего нормативного.

При следовании указанному подходу деятельность каждого субъекта, принимающего решение о назначении наказания, в своих познавательно- практических операциях должна быть строго регламентирована. Это требует, во-первых, разработки и нормативного закрепления алгоритма разрешения поставленной задачи, а во-вторых, освоения всех этапов принятия решения о назначении уголовного наказания субъектами этого процесса и обязательного их применения при его фактической реализации.

В данном случае наиболее сложным остается вопрос о том, каким образом субъект назначения наказания должен делать свой выбор в рамках норм, устанавливающих границы поля его судебного усмотрения¹. Мы разделяем мнение тех авторов, которые считают, что боязнь некорректного использования «новых» методов заводит нас в тупик¹. Имея огромное количество информации, мы в принципе неспособны что-либо с ней сделать, потому как проще всего считать, что нам практически ничего не позволено. Труднее постараться изучить свойства объектов. Следовательно, мы стоим перед проблемой: либо применять строгие методы к нестрогим данным, либо не применять никаких методов, полагаясь лишь на интуитивное мышление. Мы выбираем первое, ибо только таким способом можно осуществить, по крайней мере, предварительное упорядочивание материала и попытаться нащупать какие-то наиболее общие закономерности и связи между исследуемыми явлениями. Другого пути перехода от констатирующих описаний к содержательно-объяснительному анализу пока не найдено.