Глава 4. Понятие и виды специальных правил назначения наказания

¹ %

Специальные правила назначения наказания предусматривают учет особых условий, что позволяет суду в полной мере индивидуализировать наказание. К специальным положениям назначения наказания относятся: 1) правила учета отдельных смягчающих наказание обстоятельств (ст.62 УК РФ); 2) правила учета исключительных обстоятельств для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст.64 УК РФ); 3) правила учета при назначении наказания вердикта присяжных заседателей о снисхождении (ст.65 УК РФ); 4) правила учета неоконченного преступления (ст.66 УК РФ); 5) правила учета соучастия в преступлении (ст.67 УК РФ); 6) правила учета рецидива преступлений (ст.68 УК РФ); 7) правила учета сово­купности преступлений (ст.69 УК РФ); 8) правила учета совокупности приговоров (ст.70 УК РФ); 9) правила учета несовершеннолетия виновного (глава 14 УК РФ); 10) правила учета особого порядка судебного разбирательства (ст.316 УПК РФ); 11) правила исчисления и сложения сроков наказаний, зачета и замены наказания (ст.71, 72 УК РФ); 12) правила условного осуждения (ст.73 УК РФ); 13) правила назначения особых видов наказания: лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, пожизненного лишения свободы и смертной казни.

Прежде всего укажем, что основу каждого специального правила должны образовывать единые принципы, задающие условия его применения, диспозицию и механизм действия. В принципе, все вышеперечисленные специальные положения в зависимости от механизма их действия делятся на две категории: 1) материальные правила назначения наказания — те, что задают меру конкретного наказания (правила под № 1 — 10,12,13); 2) процедурные (технические) правила назначения наказания (правило № 11). В свою очередь, анализ специальных материальных положений позволяет нам выделить три их разновидности: 1) положения, минимизирующие меру наказания; 2) положения, максимизирующие меру наказания; 3) иные положения, которые влияют на наказание, однако при этом не определяют его меру. При этом в первых двух категориях возможно построение порядковой шкалы в зависимости от степени увеличения или уменьшения меры наказания отдельными обстоятельствами. В целом же все названные специальные правила и условия их применения можно для большей наглядности представить в виде таблиц (см. приложения, таблица 5,6,7).

§ 1. Специальные материальные правила, минимизирующие

меру наказания

1. Правила учета отдельных смягчающих наказание обстоятельств. Наряду с закреплением в качестве общего начала назначения наказания обязанности суда учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства, в уголовном законе, в ст.62 УК РФ, содержится специальное правило учета отдельных смягчающих обстоятельств: при отсутствии в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, по которой осуждается лицо, возможности назначения наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, наличии факторов, предусмотренных п.«и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не должен превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного закона. Данное правило не применяется, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь. В этом случае наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса (ч.2 ст.62 УК РФ). Учет данного обстоятельства при назначении наказания носит для суда обязательный характер, а само оно не может судом игнорироваться и применяться в зависимости от судебного усмотрения. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении по делу 3. указала, что он активно способствовал раскрытию преступления, добровольно выдал орудия преступления и судом в соответствии с п.«и» ч. 1 ст61 УК РФ это было признано смягчающим наказание обстоятельством, а отягчающих наказание обстоятельств по делу не имеется. Поэтому назначение 3. по п.«а», «в», «к» ч.2 ст. 105 УК РФ наказания, превышающего 15 лет лишения свободы, нельзя признать законным и обоснованным¹. С другой стороны, «при решении вопросов о назначении наказания по правилам ст.62 УК РФ необходимо учитывать, что смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. "и" и "к" ч. 1 ст.61 УК РФ подлежат учету лишь при назначении наказания за конкретное преступление и не могут быть распространены на случаи назначения наказания по совокупности преступлений»¹. Согласно текста закона, а так же разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, правила, изложенные в ст.62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в п. «и» или «к» 4.1 ст.61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства . Это связано с тем, что каждое из указанных обстоятельств имеет самостоятельное значение, достаточное для смягчения наказания. Однако, по нашему мнению, применение данного правила необходимо связывать с наличием хотя бы одного условия из каждого пункта. Лишь в этом случае мы можем с достаточной уверенностью говорить о существенном снижении общественной опасности преступного поведения в целом (здесь налицо снижение как общественной опасности преступления (п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ), так и общественной опасности личности виновного (п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ)). Несмотря на то, что рассматриваемые обстоятельства оказывают влияние на общественную опасность различных объектов назначения наказания — преступления и личности виновного, все они в целом характеризуют постпреступное поведение виновного лица в виде деятельного раскаяния. Такое поведение возможно с момента окончания преступления либо прерывания преступной деятельности по не зависящим от воли виновного лица причинам и до его осуждения за совершенное преступление. Так, Верховный Суд РФ признавал основанием для применения ст.62 УК РФ наличие в действиях виновного активного способствования раскрытию преступления¹, явки с повинной² и др. Категория совершенного преступления здесь значения не имеет.

Еще одно необходимое условие применения нормы ст.62 УК РФ — отсутствие по делу обстоятельств, отягчающих наказание. Об этом прямо говорится в самой правовой норме, однако в судебной практике нередко встречаются случаи пренебрежения этим правилом³. Следовательно, во избежание необоснованного применения ст.62 УК РФ суду необходимо детально изучать не только смягчающие, но и отягчающие наказание обстоятельства.

Касаясь содержания самого рассматриваемого правила, следует отметить, что закон допускает не произвольное снижение наказания, а лишь снижение до «двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания», предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного закона. Это означает, что положение данного специального правила назначения наказания распространяется только на срок или размер наиболее строгого наказания из указанных в санкции соответствующей статьи. Иные предусмотренные санкцией рассматриваемой статьи менее строгие виды наказания правилом ст.62 УК РФ не ограничиваются. Такое положение вещей, по нашему мнению, не в полной мере отвечает принципу справедливости наказания, о чем будет более подробно сказано в последней главе работы.

Изучение практики применения правила ст.62 УК РФ свидетельствует о его низкой эффективности. По большей части обвиняемые не верят в реальность смягчения наказания в случае раскаяния и оказания помощи правоохранительным органам, а суды в действительности редко используют данное обстоятельство для смягчения наказания. Более того, сравнение условий применения и пределов минимизации наказания данного правила и правила ст.64 УК РФ показывает, что при наличии более строгих условий применения ст.62 УК РФ приносит меньше пользы осужденному. Позволим себе усомниться в правильности такой ситуации и отметим, что одновременное наличие обстоятельств, указанных в п.«и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ, должно влечь за собой существенное снижение меры наказания, на что не раз указывалось в уголовно-правовой литературе¹. Полагаем возможным установить норму о снижении максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания не менее чем наполовину.

В этом же ракурсе не совсем обоснованными представляются изменения ст.62 УК РФ, предусматривающие отказ от применения правил о смягчении наказания в случае осуждения лица за преступление, предусматривающее в качестве наказания пожизненное лишение свободы или смертную казнь¹. Во- первых, если обстоятельства пп. «и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ объективно установлены материалами дела, они должны учитываться при назначении наказания независимо от категории дела (тяжести совершенного деяния), нарушение данной позиции может привести к нарушению принципа равенства граждан перед законом. Во-вторых, отсутствие самой возможности смягчения наказания согласно правил ч.1 ст.62 УК РФ делает бессмысленным для лиц, осуждаемых за деяние предусматривающие в качестве наказания пожизненное лишение свободы или смертную казнь, деятельное раскаяние.

Непосредственное применение правила ст.62 УК РФ в ряде случаев вызывает трудности. Так, например, законодательно не разрешены вопросы о мере снижения наказания при одновременном применении правила ст.62 УК РФ и других специальных правил назначения наказания. Полагаем в таких случаях суд должен учитывать все указанные правила. Например, при применении ст.62 УК РФ в отношении несовершеннолетних необходимо в первую очередь учитывать положения главы 14 УК РФ, регламентирующей, в том числе, и особенности наказания несовершеннолетних. Так, ст.88 УК РФ устанавливает пониженные сроки и размеры отдельных видов наказаний, применяемых к несовершеннолетним, а поэтому данные сроки и размеры наказаний для лиц, совершивших преступление в несовершеннолетнем возрасте, являются максимальными. Это означает, что при исчислении трех четвертей срока или размера наиболее строгого наказания для несовершеннолетних следует учитывать именно положения ст.88 УК РФ. Подобным же образом необходимо исчислять наказание при наличии условий, предусмотренных ст.62 и ст.66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление), т.е. три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания следует исчислять от одной второй или от трех четвертей того же наказания в случае приготовления или покушения на преступление соо тветственно.

Особо следует отметить тот факт, что чаще всего специальные правила назначения наказания не конкурируют между собой, а лишь дополняют друг друга. Однако, применяя положения ст.62 УК РФ, следует иметь в виду, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.«и» и «к» ч.1 ст.61 УК РФ, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем. предусмотрено за конкретное преступление, при наличии оснований, указанных в ст.64 УК РФ. Таким образом, специальные правила, содержащиеся в ст.62 и 64 УК РФ, конкурируют между собой, причем их конкуренция в конечном итоге, в силу имеющейся большей привилегии, должна разрешаться в пользу правила, предусмотренного ст.64 УК РФ. Аналогичная ситуация складывается и относительно правил, закрепленных в ст.65 УК РФ. Как разъясняет в своем постановлении Президиум Верховного Суда РФ, по смыслу ст.62 и ч.1 ст.65 УК РФ их одновременное применение исключено, поскольку правила ч.1 ст.65 УК РФ изначально предполагают назначение более мягкого наказания, нежели правила ст.62 УК РФ¹. Вместе с тем, имеющие место смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.«и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ, следует учитывать при назначении наказания в соответствии с требованиями ч.З ст.60 УК РФ.

2. Правила учета особого порядка судебного разбирательства. Процесс назначения наказания подразумевает соблюдение не только норм, содержащихся в уголовном законе, но и соответствующих правил, изложенных в уголовно-процессуальном кодексе. Это связано, прежде всего, с закреплением в законодательстве уголовно-правового цикла не только материальных норм, устанавливающих правила определения наказания, соответствующего совершенному преступлению и личности виновного, но и процессуальных норм, регламентирующих порядок протекания данного процесса.

Общепринятым считается закрепление норм материального права в тексте уголовного закона, а норм процедурных —- в тексте процессуального закона. Однако с введением в действие УПК РФ 2001 г. четкое распределение норм материального и процессуального права, касающихся назначения уголовного наказания, было нарушено. Отдельные нормы материального права, не учтенные при принятии УК РФ 1996г., были закреплены в статьях УПК РФ¹. Анализ данных норм показывает, что они либо детализируют отдельные специ­альные правила назначения наказания (так, например, ст.349 УПК РФ детализирует правила, содержащиеся в ст.64 УК РФ), либо сами устанавливают такие правила, не нашедшие своего отражения в УК РФ. К последней категории как раз и относится норма ч.7 ст.316 УПК РФ, устанавливающая особые требования к назначению наказания при особом порядке судебного разбирательства¹, находящего в последнее время все большее применение в судебной практике (см. приложения, таблица 15).

По сути, в случае признания обвиняемым предъявленного ему обвинения и наличия согласия с особым порядком принятия судебного решения со стороны государственного или частного обвинителя и потерпевшего мы имеем дело с так называемой «сделкой с правосудием»". Законодатель в обмен на признание обвиняемым своей вины и его согласие на упрощенную процедуру осуществления правосудия обязывает суд назначить ему наказание, не превышающее двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч.7 ст.316 УПК РФ). Основанием применения данного правила следует считать рассмотрение дела в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренного главой 40 УПК РФ.

Для применения правила о назначении наказания в особом порядке принятия судебного решения согласно ч.1 ст.314, ч.7 ст.316 УПК РФ необходимо установить наличие совокупности следующих условий: 1) подсудимый обвиняется в совершении преступления, наказание за которое не превышает 10 лет лишения свободы, т.е. совершенное преступление относится к категории небольшой, средней тяжести или тяжких; 2) государственный или частный обвинитель согласен на принятие судом решения в данном порядке; 3) если по делу имеется потерпевший, то и он согласен на особый порядок при­нятия судебного решения; 4) имеются заявление обвиняемого о согласии с предъявленным ему обвинением и его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства; 5) обвиняемый не является несовершеннолетним; 6) судья на основании доказательств, собранных по уголовному делу, приходит к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно¹.

В случае возражения подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства либо по собственной инициативе судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке (ч.б ст.316 УПК РФ). Как видно, данное положение уголовно-процессуального закона закрепляет возможность суда по собственной инициативе отказаться от рас­смотрения дела в особом порядке разбирательства, что в конечном итоге означает невозможность применения правила назначения наказания при указанных условиях. По сути, суд может самостоятельно решать вопрос о применении или неприменении рассматриваемых правил, с той лишь оговоркой, что если он уже прибегнул к особому порядку принятия судебного решения, то ему обязательно придется применить правило ч.7 ст.316 УПК РФ.

Если по уголовному делу обвиняется несколько лиц, а ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявили лишь некоторые из них либо хотя бы один из обвиняемых является несовершеннолетним, то при невозможности выделить дело в отношении лиц, заявивших ходатайство об особом порядке судебного разбирательства, и несовершеннолетних в отдельное производство такое дело в отношении всех обвиняемых должно рассматриваться в общем порядке¹. Следовательно, и возможность применения правила о смягчении наказания исключается.

В ходе особого порядка судебного разбирательства суд хотя и не проводит в общем порядке исследования и оценки доказательств, собранных по уголовному делу, однако он обязательно должен исследовать обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч.5 ст.316 УПК РФ). Ведь данные сведения в любом случае, независимо от выбранного судом порядка разбирательства, должны лежать в основе назначаемого подсудимому наказания.

Таким образом, правило назначения наказания при особом порядке принятия судебного решения в случае согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением предполагает назначение наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление Особенной частью УК РФ. Анализ судебной практики не выявил наличия каких-либо трудностей, связанных с его применением. Однако следует отметить, что закон оговаривает снижение до двух третей срока или размера только наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Это означает, что суд при назначении иных видов наказаний, предусмотренных за совершенное преступление, указанными пределами не ограничен¹.

3. Правила учета вердикта присяжных заседателей о снисхождении. В случае наличия вердикта присяжных заседателей о снисхождении суд обязан назначить виновному лицу наказание с учетом специальных правил, изложенных в ст.65 УК РФ и ст.349 УПК РФ. В ст.65 УК РФ определено, что срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее

строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. В

%

тех случаях, когда санкция статьи Особенной части УК РФ предусматривает наказание в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы, они не применяются, а наказание назначается в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части УК РФ (ч.1 ст.65 УК РФ). Также при назначении наказания лицу, признанному вердиктом присяжных заседателей заслуживающим снисхождения, не учитываются обстоятельства, отягчающие наказание (ч.4 ст.65 УК РФ).

Прежде чем обратиться к рассмотрению собственно указанных выше правил, необходимо рассмотреть основание их применения. Таковым по смыслу закона следует считать наличие совокупности следующих условий: 1) рассмотрение дела в суде с участием присяжных заседателей; 2) признание вердиктом присяжных заседателей лица виновным в совершении преступления; 3) наличие в вердикте указания на то, что лицо заслуживает снисхождения. Таким образом, окончательно непосредственным основанием применения правил ст.65 УК РФ можно назвать вынесение присяжными заседателями вердикта, которым лицо признается виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения.

Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения предусмотрены нормами не только материального уголовного права, но и процессуального. В ч.2 ст.349 УПК РФ закреплено следующее: если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением положений ст.64 и ч.1 ст.65 УК РФ. Анализ приведенного уголовно-процессуального требования и правил, изложенных в ст.65 УК РФ, позволяет сделать вывод о наличии определенных противоречий между ними. Во-первых, ст.65 УК РФ не обязывает суд назначать наказание с учетом положений ст.64 УК РФ; во- вторых, специальные правила, касающиеся назначения наказания в случае вынесения присяжными заседателями вердикта о снисхождении, содержатся не только в 4.1 ст.65 УК РФ, но и других частях этой статьи. Возникновение данной коллизии связано, прежде всего, с внесенными в конце 2003 г. изменениями в редакцию ст.65 УК РФ. Действительно, излагая правила назначения наказания при наличии вердикта присяжных заседателей об особом снисхождении, ст.65 УК РФ изначально содержала в ч.2 требование о назначе­нии наказания по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления, в соответствии со ст.64 УК РФ. В настоящий момент ч.2 ст.65 УК РФ утратила силу (см. Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ), но, к сожалению, изменения процессуального закона, в частности ст.349 УПК РФ, в соответствии с материальным уголовным законом не произошло. В целом же отметим, что вряд ли вообще можно найти какое-либо убедительное обоснование решению о размещении в тексте процессуального закона норм материального права. Таким образом, единственно верный выход из сложившейся ситуации -— это исключение из теста УПК РФ любых норм материального уголовного права.

Итак, согласно ст.65 УК РФ наличие по делу вердикта присяжных заседателей, которым лицо признано виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, обязывает суд назначить наказание с обязательным учетом трех правил. Причем по смыслу закона их соблюдение является не правом, а обязанностью суда. Рассмотрим каждое из правил по отдельности.

Первое правило распространяет свое действие на случаи назначения наказания за преступления, санкции которых предусматривают в качестве наказания смертную казнь или пожизненное лишение свободы. В соответствии с ч. 1 ст.65 УК РФ суд за преступление, относительно которого имеется вердикт присяжных заседателей о снисхождении, не имеет права назначить наказание в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. Однако и ограничиваться наказанием, не превышающим двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, суд не должен. При этом следует понимать, что согласно логике вещей и смыслу закона назначение наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, в рассматриваемом случае право суда, но никак не его обязанность.

Второе правило назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении — обязательное назначение наказания, не превышающего двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Это правило применяется только в том случае, если санкция вменяемой лицу статьи в качестве наказания не предусматривает смертной казни или пожизненного лишения свободы. Иными словами, применение первого правила исключает применение второго. Такая законодательная конструкция правил ст.65 УК РФ на первый взгляд вполне логична и понятна: единое основание смягчения наказания — снисхождение, отраженное в вердикте присяжных заседателей, должно влечь за собой пропорциональное снижение наказания во всех случаях. Так, в первом случае запрещается применять наиболее суровые виды наказаний, а во втором снижается на одну треть верхний предел срока или размера максимального наказания. Одновременное применение двух данных правил к лицу, признанному виновным в совершении преступления, предусматривающего в качестве наказания смертную казнь или пожизненное лишение свободы, было бы несправедливым, поскольку дважды смягчало бы его участь.

Возьмем на себя смелость предположить ошибочность данных суждений. Представляется логичным существование единых принципов и правил конструирования для всех специальных материальных положений назначения наказания, но анализ отдельных правил говорит об обратном. Например, ст.66 УК РФ, предусматривающая правила назначения наказания при неоконченном преступлении, закрепляет положение об одновременном применении правил минимизации верхнего предела наказания и о не назначении смертной казни и пожизненного лишения свободы, тогда как в ст.65 УК РФ подобная возможность исключается. В какой же статье содержится верная законодательная конструкция? Считаем, что правильно сформулирована именно ст.66 УК РФ, и вот почему. Смертная казнь и пожизненное лишение свободы — это особые виды наказания, которые подлежат применению только при наличии исключительных обстоятельств. Поэтому сам факт наличия обстоятельств, являющихся условием применения специальных материальных положений, минимизирующих меру наказания, уже исключает возможность применения смертной казни или пожизненного лишения свободы. Следовательно, везде во всех специальных материальных положениях, минимизирующих меру наказания необходимо снижать максимальное наказание. Логично?' Думается, да.

Следует также отметить, что согласно данному правилу предусмотрено снижение наказания не вообще как такового, а лишь снижение до «двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания» (чЛ ст.65 УК РФ). Иные предусмотренные санкциями статей Особенной части УК РФ, менее строгие виды наказания правилом ст.65 УК РФ не ограничиваются, т.е. они могут назначаться в пределах, указанных в санкции статьи Особенной части уголовного закона. Так, Пленум Верховного Суда РФ по данному вопросу дал следующие разъяснения: «При вердикте присяжных заседателей о снисхождении к лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, только наиболее строгий вид наказания не может превышать двух третей его максимального срока или размера, а менее строгие виды наказаний могут назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ»¹.

Имеются определенные особенности при исчислении срока или размера назначаемого наказания при одновременном применении данного правила и правила ст.66 УК РФ. Скажем, при назначении наказания за приготовление или покушение на совершение преступления в случае наличия вердикта присяжных заседателей о снисхождении следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за не­оконченное преступление (т.е. две трети от одной второй — за приготовление и две трети от трех четвертей — за покушение)¹.

Третье правило назначения наказания при наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении — исключение из спектра обстоятельств, влияющих на наказание, тех, что его отягчают. Суть данного правила заключается в закреплении обязанности суда назначить наказание с учетом только смягчающих наказание обстоятельств, что противоречит требованиям

'■у

общих начал назначения наказания". Согласно ст.60 УК РФ при назначении наказания в обязательном порядке должны учитываться характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Только при учете всех вышеуказанных факторов возможно назначение справедливого наказания, однако ч.4 ст.65 УК РФ требует нарушить общее начало назначения наказания — отказаться от учета обстоятельств, отягчающих наказание. Это абсолютно неправильно! Зададимся вопросом: а может ли вообще специальное правило противоречить общим началам назначения наказания? Как можно не учитывать факторы, которые объективно имеют место и при этом влияют на общественную опасность преступного поведения лица? Снисхождение присяжных учитывается снижением верхнего предела наказания на 1/3 , а поэтому замечание о запрете учитывать отягчающие наказание обстоятельства следует из ст.65 УК РФ исключить.

Коллегия присяжных заседателей вправе признать, что лицо, виновное в совершении нескольких преступлений, заслуживает снисхождения либо по всем вмененным ему в вину преступлениям, либо только за отдельные из них. Однако в любом случае правила ст.65 УК РФ применяются при назначении наказания за конкретное преступление и не распространяются на стадию назначения наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров. Согласно ч.З ст.65 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров вид, срок или размер наказания устанавливаются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.69 и 70 УК РФ.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» правила статьи 65 УК РФ на назначение дополнительного наказания не распространяются, а само дополнительное наказание назначается в пределах, указанных в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ¹. Согласно ранее существовавших разъяснений высшей судебной инстанции при наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении размер или срок дополнительного наказания не мог превышать двух третей их максимального размера, если в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусмотрено обязательное его применение¹. Подобное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ вызывало определенные сомнения. Налицо было явное противоречие данного требования собственно ст.65 УК РФ и, по сути, представляло толкование по аналогии.

И последнее, на что нам необходимо обратить внимание, — это вопрос о возможности смягчения наказания судьей в том случае, если присяжные заседатели признали невозможным применение к виновному лицу снисхождения. Законодатель данный вопрос решил положительно. Нормы УК РФ не содержат запрета на применение в подобных случаях любых иных правил о назначении более мягкого наказания либо иного уменьшения его меры. В свою очередь, в нормах уголовно-процессуального закона данное право суда прямо закреплено: если коллегией присяжных заседателей подсудимый не был признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного вправе назначить подсудимому наказание не только в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но и с применением положений ст.64 УК РФ (ч.2 ст.349 УПК РФ).

Справедливость подобного правила вызывает сомнение. Однако для того чтобы разобраться в данном вопросе, прежде всего необходимо выяснить и сравнить природу рассматриваемых правил (ст.64 и ст.65 УК РФ). Полагаем, по сути она едина: и в том, и в другом случае различные субъекты (в первом случае суд, а во втором — коллегия присяжных заседателей) усматривают наличие по делу исключительно смягчающих наказание обстоятельств.

В ст.64 УК РФ об этом говорится прямо. В ст.65 УК РФ этого нет, но по смыслу закона подразумевается, поскольку снисхождение возможно только при наличии исключительных объективных обстоятельств. Все сказанное приводит нас к мысли о том, что интересующие нас правила по своей природе иден тичны. Но что значит «присяжные не нашли оснований к снисхождению»? Это означает, что они не усмотрели наличия по делу исключительных обстоятельств. Немного отвлечемся и укажем еще на одну проблему: закон не содержит никаких критериев для оценки поведения как заслуживающего снисхождения. Предположим, что эти критерии должны быть точно такими же, что и в ст.64 УК РФ. Итак, если присяжные заседатели не обнаружили соответствующих обстоятельств, может ли их обнаружить суд? Согласно нынешнему закону — да. По логике вещей — конечно же, нет. Ведь наличие или отсутствие исключительных обстоятельств по делу — вещь объективная: они либо есть, либо их нет. А посему право суда вопреки мнению присяжных все-таки усмотреть в деле исключительные обстоятельства (а по сути — воз­можность для снисхождения) должно быть исключено. Следовательно, логичным будет следующее решение: исключить ч.2 ст.349 УПК РФ и дополнить ст. 64 УК РФ отдельной частью, где прямо указать, что в тех случаях, когда дело рассматривается судом присяжных и коллегия последних не усматривает возможности применения к виновному снисхождения, правила ст.64 УК РФ применены быть не могут.

4. Правша назначения наказания при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Досудебное соглашение о сотрудничестве - соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения (п.61 ст.5 УПК РФ). Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве предусматривается уголовно-процессуальным законодательством (гл.40.1 УПК РФ).

Согласно ст.63.1 УК РФ, в случае если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд назначает ему наказание в общем порядке без применения положений чч. 2-4 ст. 62, ст.64 УК РФ.

В целом, появление данного института в современном российском уголовном законодательстве следует приветствовать, т.к. он будет способствовать раскрытию и расследованию преступлений, подталкивать лиц, совершивших преступления, к сотрудничеству с правоохранительными органами. Однако не совсем обоснованными представляется отраженное в ч.2 ст.62 УК РФ необходимое к применению данного правила условие — «отсутствие отягчающих обстоятельств». Если лицо действительно заключило досудебное соглашение о сотрудничестве, данный факт обязательно должен каким-либо образом учитываться при назначении наказания. Нарушение данной позиции может привести к тому, что лица, совершившие преступления при наличии отягчающих обстоятельств по делу, буду просто не заинтересованы в сотрудничестве с правоохранительными органами, т.к. в их отношении не будет действовать правило об обязательном снижении верхнего предела наказания. Таким образом, указание на отсутствие по делу отягчающих обстоятельств, следует исключить из перечня условий применения правила о назначении наказания при наличии соглашения о досудебном сотрудничестве.

5. Правила учета неоконченного преступления. Основанием применения данных правил является предварительная неоконченная преступная деятельность: приготовление к совершению преступления и покушение на преступление (ст.ст.29,30 УК РФ). Тот факт, что преступление не было доведено до конца по не зависящим от виновного лица обстоятельствам, свидетельствует только о сравнительно меньшем вреде, причиненном объекту преступления, либо лишь об угрозе таковому, но никак не о меньшей степени общественной опасности личности виновного. В подобных случаях смягчение

ответственности обусловливается в первую очередь объективными причинами — меньшей степенью опасности преступного деяния¹.

Если в ходе судебного разбирательства выясняется, что виновным было совершено неоконченное преступление, суд при назначении наказания обязан применить специальные правила, предусмотренные ст.66 УК РФ. В указанной статье содержится четыре требования. Два из них применяются независимо от стадии неоконченного преступления, имеющей место в деянии виновного лица. Остальные два — альтернативны по отношению друг к другу и применяются в зависимости от имеющей место стадии неоконченной преступной деятельности. Следовательно, в конечном итоге, действует три правила назначения наказания за неоконченное преступление: 1) запрещено назначать смертную казнь или пожизненное лишение свободы (ч.4 ст.66 УК РФ); 2) следует уменьшать максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление (ч.2 и 3 ст.66 УК РФ); 3) необходимо учитывать обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца (ч. 1 ст.66 УК РФ). Рассмотрим каждое из них по отдельности.

Согласно первому правилу при назначении наказания суд не может применить к виновному лицу смертную казнь и пожизненное лишение свободы. Пленум Верховного Суда РФ в п. 15 своего постановления от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснил, что если лицо совершило действия, свидетельствующие о приготовлении к преступлению, либо покушалось на совершение преступления, за которое соответствующими статьями Особенной части УК РФ предусматривается возможность применения смертной казни или пожизненного лишения, свободы, суд в силу ч.4 ст.66 УК РФ не применяет эти виды наказания и назначает лишение свободы в пределах, указанных в ч.2 или 3 названной статьи¹.

Второе правило назначения наказания при неоконченном преступлении — обязательное снижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. За приготовление к преступлению в соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания снижается наполовину. За покушение на преступление в соответствии с ч.З ст.66 УК РФ максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания снижается на одну четвертую. Это правило, в отличие от аналогичного правила о снижении максимального срока или размера наказания при наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении, применяется и в тех случаях, когда санкция вменяемой лицу статьи содержит в качестве наказания смертную казнь или пожизненное лишение свободы.

Назначая наказание за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, суд должен руководствоваться правилами ч.2 и 3 ст.66 УК РФ, имея в виду, что они применяются и в случае, когда исчисленный срок окажется ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ". При этом не требуется наличия оснований для назначения более мягкого наказания, нежели предусмотренное за данное преступление. Поэтому, ссылка в подобных случаях в резолютивной части приговора на ст.64 УК РФ является излишней. В этой ситуации в описательной части приговора должно быть мотивировано назначение наказания по правилам ч.2 или 3 ст.66 УК РФ. Данная позиция некоторым авторам представляется сомнительной, поскольку «ст.66 и 64 находятся в конкуренции противоречащих специальных норм, устранение которой возможно только на законодательном уровне»¹. Л. В. Иногамова считает, что в настоящее время указанное разъяснение Пленума

Верховного Суда РФ противоречит ч.2 ст.60, не предусматривающей иных, кроме указанных в ст.64, оснований для назначения менее строгого наказания, нежели предусмотренное за совершенное преступление соответствующей статьей Особенной части, и предлагает назначать наказание, равное минимальному сроку или размеру, установленному санкцией статьи¹.

Независимо от нашего отношения к данной проблеме судебная практика уже сложилась определенным образом, а потому предложения по формализации процесса учета неоконченного преступления при назначении наказания будут с ней сообразовываться.

При назначении наказания за неоконченное преступление в случае наличия оснований, предусмотренных ст.62 УК РФ, следует исчислять три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, т.е. три четверти от одной второй — за приготовление к преступлению и три четверти от трех четвертей — за покушение на преступление. Равным образом, назначая наказание при наличии рецидива преступлений, следует, применяя правила ст.68 УК РФ, ис­ходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст.66 УК РФ.

Согласно третьему правилу суд при назначении наказания должен учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Отсутствие должного внимания к выполнению этого требования может влечь за собой нарушение принципа назначения справедливого наказания. Отдельные обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, могут дополнительно характеризовать пониженную общественную опасность преступления или личности виновного. Так, например, виновный отказался от производства второго выстрела и, соответственно, от завершения своего преступного намерения в силу того, что ему стало жалко жертву. Подобного рода обстоятельства могут послужить дополнительным основанием для смягчения наказания, и в любом случае они должны рассматриваться согласно правилам оценки обстоятельств, смягчающих наказание.

Отдельные правила назначения наказания за неоконченную преступную деятельность, помимо ст.66 УК РФ содержит и ст.31 УК РФ — добровольный отказ от преступления. В ч.5 ст.31 УК РФ указывается, что а случаях, когда действия организатора или подстрекателя, направленные на предотвращение совершения преступления исполнителем, не достигли своей цели, предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающим обстоятельством при назначении наказания. Указанная формулировка позволяет нам сделать вывод о факультативном характере данного смягчающего наказание обстоятельства, что, видимо, и послужило основанием его расположения вне перечня смягчающих наказание обстоятельств ч.1 ст.61 УК РФ. Подобное решение законодателя представляется нам неоправданным. Как показывает анализ судебной практики, абсолютно любые действия организатора или подстрекателя по предотвращению доведения исполнителем преступления до конца имеют однозначно определенную направленность влияния — существенное снижение общественной опасности личности виновного. Поэтому следует дополнить ч.1 ст.61 УК РФ исследуемым смягчающим наказание обстоятельством, что позволит, как правильно указывает O.A. Мясников, «более эффективно стимулировать позитивное по­ведение соучастников преступления»¹.

При назначении наказания несовершеннолетним за неоконченное преступление следует учитывать положения главы 14 УК РФ. При назначении наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до восемнадцати лет, следует исходить из того, что срок или размер наказания за оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных ст.88 УК РФ. Также следует отметить, что правила, предусмотренные ст.66 УК РФ, применяются в отношении конкретных случаев неоконченной преступной деятельности и не могут учитываться при назначении наказания по совокупности преступлений. Если лицо совершило несколько неоконченных преступлений, то за каждое из них назначается наказание в соответствии со ст.66 УК РФ, однако окончательное наказание по совокупности преступлений должно определяться по правилам ч.2 или 3 ст.69 УК РФ.

6. Правила учета исключительных обстоятельств для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного (ч. 1 ст.64 УК РФ). Вызывает сомнение правильность формулирования данного правила как диспозитивного требования. По нашему мнению, суд не «может», а «должен» в обязательном порядке при установлении тех условий, что указаны в рассматриваемой норме, снизить соответствующим образом меру возможного наказания.

Согласно ч.2 ст. 64 УК РФ исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Верховный Суд СССР отмечал, что исключительные обстоятельства, которые дают основание для применения ст.37 Основ уголовного законодательства (ст.64 УК РФ — авт.), определяются исходя не из общей характеристики степени общественной опасности деяния, а с учетом конкретных обстоятельств, специфичных для данного дела и являющихся в каждом случае предметом индивидуальной оценки¹. Именно в этом и заключается цель закрепления данного специального правила назначения наказания. Однако в силу того, что оно достаточно неопределенно и зависит в применении только от судебного усмотрения¹, имеется существенная необходимость в разработке алгоритма процесса учета исключительных обстоятельств для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Для этого, прежде всего, необходимо четко определить основание применения данного правила и собственно само правило, т.е. те действия, которые суд должен выполнить при назначении наказания.

Анализ нормы, изложенной в ст.64 УК РФ, позволяет назвать основанием для применения рассматриваемого правила наличие исключительных обстоятельств, которыми могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Такая конструкция нормы определяет, что исключительное обстоятельство по своей сути есть смягчающее наказание обстоятельство либо их совокупность; однако здесь необходимо понимать, что не всякое смягчающее обстоятельство обладает свойством исключительности. Вопросу о перечне обстоятельств, которые могут признаваться исклю­чительными, в литературе уделяется недостаточное внимание. В основном авторы ограничиваются комментированием законодательных предписаний и

ссылками на конкретные случаи из судебной практики, избегая обобщающих

з

выводов .

М. Д. Шаргородский считал, что для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, не требуется установления особых смягчающих обстоятельств, т.е. любое из них при назначении наказания суд может признать исключительным, но при этом важно установить, что смягчающие обстоятельства придают делу особенности, свидетельствующие о том, что данное преступление выходит из ряда типичных преступлений этого вида¹. Аналогичной точки зрения придерживались и другие исследователи¹. Я.М. Брайнин полагал, что в роли исключительных обстоятельств могут выступать, во-первых, совокупность обстоятельств из числа перечисленных в уголовном законе в качестве смягчающих, а во-вторых, отдельные обстоятельства, не

Л

названные в уголовном законе в качестве смягчающих . Б. Коробейников и М. Орлов также отмечают, что указанные в законе смягчающие обстоятельства могут учитываться судом лишь при смягчении наказания в пределах санкции; при назначении наказания ниже низшего предела должны учитываться «осо­бые» смягчающие обстоятельства¹. Н. М. Становский, выражая мнение большинства современных специалистов, указывает, что исключительными обстоятельствами следует считать сочетание любых обстоятельств, в том числе и смягчающих, которые в своей совокупности свидетельствуют о значительно меньшей степени общественной опасности личности виновного и совершенного им преступления по сравнению с другими случаями совершения преступлений того же вида¹.

Очевидно, ни одна из приведенных теоретико-правовых позиций не дает нам возможности четко и объективно определить основание применения правила о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление. Более того, сама конструкция нормы, излагающей рассматриваемое правило, содержит существенные противоречия. Обратимся к тексту закона. Согласно ч.1 ст.64 УК РФ обстоятельство может считаться исключительным, если оно влечет за собой существенное уменьшение степени общественной опасности преступления либо заключается в активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Рассмотрим каждое из названных условий отдельно.

В первую очередь в качестве исключительных в законе указаны обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления. Существование данного условия закон связывает со следующими факторами: 1) целей и мотивов преступления; 2) роли виновного и его поведения во время или после совершения преступления; 3) других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Здесь важно подчеркнуть, что норма указывает только на общественную опасность преступления и не содержит упоминания об общественной опасности личности виновного. В конечном итоге это означает, что согласно ч.1 ст.64 УК РФ далеко не все смягчающие наказание об­стоятельства могут выступать в качестве исключительных, влекущих за собой назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Это связано с тем, что все смягчающие наказание обстоятельства принято делить на те, что свидетельствуют об уменьшении общественной опасности преступления, и те, что уменьшают общественную опасность личности виновного. Буквальное толкование закона подразумевает учет только первых, что же касается уменьшения общественной опасности личности виновного, закон говорит лишь о возможности учета в качестве такового «активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления». Данное требование представляет собой второе условие признания у смягчающего наказание обстоятельства свойства исключительности. Здесь сразу же следует обратить внимание на ис­пользование законодателем различной терминологии при конструировании смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, и рассматриваемого условия исключительности того же обстоятельства. В п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства названо «активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления», а в ч.1 ст.64 УК РФ — «активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления». Иными словами, в первом случае упоминается соучастие в преступлении, а во втором — участие в групповом преступлении. При этом совершенно очевидно, что эти явления хотя и соотносимы, но не тождественны. Таким образом, буквальный анализ ч.1 ст.64 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что в качестве исключительного обстоятельства может выступать: 1) любое смягчающие наказание обстоятельство, характеризующее общественную опасность преступления; 2) единственное обстоятельство, характеризующее общественную опасность личности виновного, — активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников группового преступления.

Однако в ч.2 ст.64 УК РФ закрепляется положение, согласно которому исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. В этом случае законодатель не делает никаких различий между смягчающими обстоятельствами, характеризующими общественную опасность преступления и общественную опасность личности виновного. Более того, специально отмечено, что исключительным обстоятельством может быть признана совокупность смягчающих обстоятельств, причем, опять же, подобная совокупность может состоять из обстоятельств, оказывающих влияние как на общественную опасность пре­ступления, так и личности виновного.

Столь явное противоречие, к сожалению, остается неразрешенным и в разъяснениях Верховного Суда РФ. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» сказано, что «в силу статьи 64 УК РФ назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ, возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам статьи 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении статьи 64 УК РФ»¹.

Анализ судебной практики показывает, что суды при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, признают исключительными любые смягчающие наказание обстоятельства, независимо от того, указаны они в законе или нет, а также независимо от того, общественную опасность какого объекта назначения наказания (преступления или личности виновного) они характеризуют. С другой стороны, суды, определяя срок лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией уголовного закона, или переходя к другому, более мягкому наказанию, зачастую не раскрывают в приговорах содержания исключительных обстоятельств, послуживших основанием для смягчения наказания, либо вообще не указывают мотивы принятого решения . В настоящее время суды признают исключительными обстоятельствами, например, совершение преступления из крайней нужды, в болезненном состоянии, состоянии сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего, и т.п. В каждом конкретном случае суд, применяя правило ст.64 УК РФ, обязан в приговоре указать, какие именно смягчающие обстоятельства, установленные по делу, он признает исключительными. Это необходимо, прежде всего, для исключения возможности повторного учета при назначении наказания одних и тех же обстоятельств. Таким образом, в настоящее время исключительными обстоятельствами необходимо считать любые смягчающие наказание обстоятельства или их совокупность, когда они существенно снижают общественную опасность преступного поведения в целом. Однако как определить существенное снижение общественной опасности? Думается, что при анализе лишь отдельных обстоятельств, смягчающих наказание, сделать это невозможно. Следовательно, необходимо оценивать не сами обстоятельства, а уровень общественной опасности преступного деяния и личности виновного. Полагаем, что только в том случае, если свойства опасности преступления и личности определены, соответственно, как 1) «минимальная опасность» — «минимальная опасность» или 2) «минимальная опасность» — «опасность ниже среднего» (или наоборот), можно констатировать наличие исключительных обстоятельств, способных служить основанием для применения правил ст.64 УК РФ. Именно в этом случае мы можем с наибольшей долей уверенности констатировать существенное (исклю­чительное) снижение общественной опасности всего преступного поведения. Таким образом, при установлении по делу исключительных обстоятельств, суд в соответствии со ст.64 УК РФ вправе применить одно из следующих правил назначения более мягкого наказания: 1) назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ;

2. назначить более мягкий вид наказания, нежели предусмотрен этой статьей;

3. не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Для применения любого из перечисленных правил прежде всего необходимо точно знать вид наказания, который с учетом иных правил назначения наказания был бы избран для применения к виновному. Отсутствие ответа на данный вопрос, по сути, исключает возможность применения ст.64 УК РФ как таковой. Разве мы можем производить уменьшение чего-либо, не зная исходной величины этого объекта? Назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, означает, что суд вправе назначить виновному избранный вид наказания, но ниже низшего предела, предусмотренного в санкции статьи за конкретное преступление. Скажем, ч.1 ст. 105 УК РФ в качестве низшего предела лишения свободы устанавливает срок в 6 лет, верхнего — 15 лет. Следовательно, суд при установлении исключительных обстоятельств по делу может в порядке ст.64 УК РФ приговорить виновное лицо к лишению свободы на срок менее 6 лет. Однако нередко встречаются санкции статей, где низший предел отдельных наказаний не устанавливается. Например, в санкции ст. 106 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет. В подобных случаях минимальным сроком или размером наказания считается тот срок или размер наказания, который установлен в Общей части УК РФ для каждого вида наказания. Так, для лишения свободы данный срок на сегодняшний момент составляет два месяца (ч.2 ст.56 УК РФ). По смыслу закона ниже минимального срока или размера наказания, установленного в Общей части УК РФ для каждого отдельного вида наказания, суд не вправе назначить наказание даже с применением ст.64 УК РФ. Справедливость данного суждения подтверждает и судебная практика¹. Таким образом, в тех случаях, когда санкция конкретного преступления не содержит указания на низший предел наказания, рассматриваемое правило применяться не может, а суд должен использовать иное правило о назначении более мягкого вида наказания. Другой немаловажный вопрос: какой вид наказания из предусмотренных санкцией статьи и возможных для назначения наказания должен быть выбран судом при назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ? По смыслу ст.64 УК РФ суд имеет возможность выбрать любой из альтернативных видов наказания, в том числе и не самый мягкий¹. Это связано, прежде всего, с тем, что вид наказания избирается судом с учетом других обстоятельств, которые были рассмотрены нами прежде.

Второе правило учета исключительных обстоятельств — назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части УК РФ. Прежде всего следует отметить, что суд имеет право заменить на более мягкий только основной вид наказания, причем замена производится опять же только на наказание основного вида¹. При применении рассматриваемого правила суд должен руководствоваться ст.44 УК РФ и учитывать, что в ней все виды наказаний расположены в порядке увеличения строгости (от менее строгого к более строгому). Исходя из этого, в тех случаях, когда санкция статьи Особенной части УК РФ в качестве наказания предусматривает только лишение свободы на определенный срок, суд, учитывая ст.64 УК РФ, вправе назначить виновному лицу любое наказание, расположенное в системе наказаний прежде лишения свободы. Если же санкция статьи Особенной части УК РФ наряду с лишением свободы предусматривает и иные виды наказаний, например штраф, то рассматриваемое правило о назначении более мягкого вида наказания не может быть применено, поскольку штраф является самым мягким видом наказания.

В завершение отметим, что для применения данного правила, прежде всего следует выяснить следующие моменты. Во-первых, какой вид наказания суд с учетом иных правил назначения наказания предполагал избрать для к применения виновному. Во-вторых, предусмотрен ли в санкции этой же статьи более мягкий вид наказания. При этом в случае наличия такого наказания необходимо переходить к решению вопроса о возможности назначения именно его. В-третьих, имеется ли в системе наказаний какой-либо вид, который согласно ст.44 УК РФ считается более мягким видом по сравнению с пре­дусмотренным санкцией статьи Особенной части УК РФ. Только в случае отрицательного ответа на второй и положительного ответа на третий вопросы возможно применение второго правила смягчения наказания в порядке ст.64 УК РФ.

Третье правило назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление, определяется положением, согласно которому суд может не применять к виновному лицу дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного в санкции статьи Особенной части УК РФ. Так, например, санкция ч.З ст.264 УК РФ в качестве наказания предусматривает лишение свободы на срок до семи лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет. Если суд при назначе­нии наказания за предусмотренное названной статьей преступление придет к выводу о нецелесообразности назначения виновному дополнительного наказания в виде лишения права управлять транспортным средством на определенный срок, то он вправе не применять данное наказание лишь при наличии условий (исключительных обстоятельств), перечисленных в ст.64 УК РФ. Таким образом, для применения данного правила в первую очередь необходимо установить наличие в санкции статьи Особенной части уголовного закона указания на обязательное дополнительное наказание. Здесь необходимо особо отметить, что после существенной либерализации российского уголовного законодательства, происшедшей в конце 2003 года, рассматриваемое правило потеряло былую актуальность, а интенсивность его применения значительно снизилась. Это связано, во-первых, с исключением из системы наказаний конфискации имущества, а во-вторых — со значительным сокращением числа составов преступлений, санкции которых предусматривают дополнительное наказание в качестве обязательного¹.

Что же касается соотношения между собой всех грех рассмотренных правил назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление, и возможности их одновременного применения, считаем, что все они могут применяться независимо друг от друга и ни одно из них не имеет преимущества перед другим, в то же время суд может назначить наказание ниже низшего предела и одновременно не применить дополнительный вид наказания либо поступить аналогичным образом при назначении более мягкого вида наказания. При этом важно, чтобы были соблюдены все условия, касающиеся каждого применяемого правила назначения более мягкого наказания в порядке ст.64 УК РФ. Также отметим, что правила ст.64 УК РФ могут применяться только при назначении наказания за отдельное преступление и не могут применяться при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров.

В теории уголовного права идет дискуссия относительно возможности применения рассматриваемого специального положения при наличии отягчающих наказание обстоятельств¹. Не вдаваясь в подробности, отметим лишь, что с данным вопросом тесно связана проблема необоснованно широкой практики применения данной нормы относительно преступлений тяжкой и особо тяжкой категории, суть которой отнюдь не исчерпывается проблемой правоприменения.

Существующая судебная практика свидетельствует об исключительном характере применения ст.64 УК РФ в целом. Согласно статистическим данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, в последние годы данный институт применяется в субъектах РФ примерно к 2­6% всех осужденных (7-12 % осужденных к лишению свободы на определенный срок). Вместе с тем встречаются случаи неоправданного применения данного института к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления. Так, например, по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств этот показатель находится в пределах 28%, квалифицированных видов разбоя - 26%, бандитизма — 37%, взяточничества - 10%, а в ряде случаев достигает более высоких показателей от общего числа всех обвинительных приговоров¹.

Такое частое использование ст.64 УК РФ, по мнению некоторых исследователей, объясняется тем, что, во-первых, суды иногда допускают необоснованное ее применение, во-вторых, в диспозициях отдельных статей Особенной части УК РФ недостаточно полно отражены типичные менее опасные формы совершения преступлений соответствующего вида, а в-третьих, минимальный предел санкций некоторых норм Особенной части УК РФ завышен¹. Решение данной проблемы видится, прежде всего, в более взвешенном и основанном на действительно объективных жизненных реалиях подходе к установлению санкций общественно опасных деяний.

Само же правило назначения более мягкого наказания, чем пре­дусмотрено заданное преступление, может быть формализовано, например, как снижение низшего предела наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ: 1) на 25%, если свойства опасности преступления и личности определены, соответственно, как «минимальная опасность» — «опасность ниже среднего» (или наоборот); 2) на 50%, если свойства опасности преступления и личности определены, соответственно, как «минимальная опасность» — «минимальная опасность».

7. Правша учета несовершеннолетия виновного. В главе 14 УК РФ законодателем установлены нормы, содержащие исключения и дополнения общих предписаний, касающихся особенностей уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. Подобное обособление норм, касающихся назначения несовершеннолетним наказания, приводит к тому, что некоторые авторы¹ не рассматривают их в качестве отдельных правил назначения наказания. По нашему мнению, признать такое положение верным нельзя, потому как нормы главы 14 УК РФ, регламентирующие назначение уголовного наказания несовершеннолетним, обладают всеми признаками специальных правил назначения наказания.

В 2007 году число осужденных несовершеннолетних составляло 84,0 тыс. лиц (9,17 % от общего числа осужденных). В 2008 году число приговоров, вступивших в законную силу, в отношении несовершеннолетних существенно снизилось до 73, 3 тыс. и составило 8% от общего числа осужденных. Среди осужденных, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте, преобладает возрастная группа 16-17-летних, в 2008 году осуждено 51,6 тыс. несовершеннолетних, что составляет 70,5% от общего числа осужденных несовершеннолетних (73,3 тыс.) и 5,6% от общего числа осужденных. Для сравнения в 2007 году было осуждено 58,5 тыс. 16—17-летних, что составляет 69,6% от общего числа осужденных несовершеннолетних и 6,3% от общего числа осужденных¹.

Применение специальных правил назначения наказания несовершеннолетним в первую очередь связывается законодателем с наличием соответствующего возраста на момент совершения преступления, а не на момент рассмотрения дела в суде. Как показывает анализ судебной практики, в ряде случаев суды допускают ошибки относительно определения момента вре­мени, имеющего значение для применения правил главы 14 УК РФ². В исключительных случаях суд может применить положения правил назначения наказания несовершеннолетним к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет (ст.96 УК РФ). Подобное решение суд должен обязательно мотивировать в приговоре наличием исключительных обстоятельств, характеризующих совершенное лицом деяние и его личность.

Полагаем, что в качестве данных исключительных обстоятельств должны выступать факторы, делающие возможным применение правила ст.64 УК РФ.

К совершившим преступления несовершеннолетним, а в исключительных случаях и к лицам, совершившим те же деяния в возрасте от восемнадцати до двадцати лет¹, в соответствии с ч.2 ст.87, ч.1 ст.92 УК РФ могут быть применены: 1) принудительные меры воспитательного воздействия; 2) наказание; 3) при освобождении судом от наказания принудительные меры воспитательного воздействия, в том числе и обязательное помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Первый и третий вариант относятся к мерам уголовно-правового воздействия. Порядок их применения установлен в ст.90— 92, 96 УК РФ¹. По данному вопросу различные авторы отмечали, что несовершеннолетние правонарушители значительно легче поддаются исправительному воздействию и потому применять к ним суровые меры наказания в подавляющем большинстве случаев нецелесообразно¹. Следует согласиться с А.Б. Сахаровым и М.М. Бабаевым в том, что «в силу возрастных особенностей несовершеннолетнего (организм его физически не окреп, психика лишена еще тех черт устойчивости и выносливости, которые присущи более зрелому возрасту и т.д.), "нагрузка" избранного судом наказания становится для него более тяжелой, чем в случае применения того же наказания ко взрослому»¹.

Таким образом, порядок расположения средств воздействия на несовершеннолетнего, совершившего преступление, в ч.2 ст.87 УК РФ имеет определенный смысл. Закон в качестве реакции государства на совершение несовершеннолетним преступления в первую очередь, называет принудительные меры воспитательного воздействия, тогда как до появления Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ в указанной статье закреплялось, что «несовершеннолетним, совершившим преступления, может быть назначено наказание либо к ним могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия». Изменение очередности в указании на возможность применения к несовершеннолетнему названных мер воздействия или уголовного наказания не случайно. Данной схемой законодатель подчиняет правила ответственности несовершеннолетних общим принципам и требованиям, согласно которым любые меры воздействия (как и наказания) должны располагаться в соответствии с принципом увеличения строгости (от менее строгой к более строгой). В такой системе прослеживается четкая позиция законодателя, ориентирующая правоприменителя на первоочередное применение к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воз­действия. Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 своего постановления от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» свою позицию по данному вопросу выразил следующим образом: «Суды не должны допускать случаев применения уголовного наказания к несовершеннолетним, впервые совершившим преступления, не представляющие большой общественной опасности, если их исправление и перевоспитание может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 90 УК РФ»¹. Соот­ветственно, первый вариант установления меры ответственности не­совершеннолетнего лица, совершившего преступление, заключается в применении к нему принудительных мер воспитательного воздействия.

Согласно ст.90 УК РФ освобождение несовершеннолетнего от уголовной ответственности и применение к нему принудительных мер воспитательного воздействия возможно только при одновременном соблюдении следующих двух условий: 1) несовершеннолетний совершил преступление небольшой или средней тяжести¹ (формальный критерий); 2) судом признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (материальный критерий). Несовершеннолетнему может быть назначено одновременно несколько различных принудительных мер воспитательного воздействия (ч.З ст.90 УК РФ)".

К сожалению, законодатель не устанавливает каких-либо фор­мализованных критериев, которые позволили бы суду оценить, может ли исправление несовершеннолетнего быть достигнуто без привлечения его к уголовной ответственности. Мы же, прежде чем предложить такие критерии, укажем на две существенные проблемы общего плана, связанные с применением данного института. Первая из них состоит в том, что такая мера воспитательного воздействия, как предупреждение, должна быть вообще исключена, во-первых, в силу ее неэффективности, а во-вторых, потому что она по своей сути входит во все остальные меры воспитательного воздействия. Вто­рая — более серьезная проблема — заключается в том, что 4.1. ст.90 УК РФ противоречит ст.8 УК РФ, устанавливающей основание уголовной ответственности, а также принципу справедливости (ст.6 УК РФ) и целям применения наказания (ст.43 УК РФ). Иными словами, здесь исправление виновного играет главенствующую роль, а все прочие цели наказания не то что занимают второстепенное положение, а вообще устранены из сферы внимания при избрании меры ответственности. Можно согласиться, что когда речь идет о несовершеннолетнем лице, исправление действительно является самой важной целью, однако полностью игнорировать справедливость, адекватность мер воздействия совершенному преступлению просто недопустимо. В этом смысле здесь будет совершенно уместным вспомнить древнейшую истину: «Justitia sine misericordia justitia non est, sed crudelitas; misericordia sine justitia misericordia non est, sed fatuitas» (лат. «Справедливость без милосердия не справедливость, а жестокость; милосердие без справедливости не милосердие, а глупость»). Вывод из всего сказанного следующий: 1) основанием применения мер воспитательного воздействия должны быть не только те цели, что указаны сейчас в ст.90 УК РФ, но еще и восстановление справедливости и, в первую очередь, прав потерпевшего от преступления; 2) необходимо выработать четкие и понятные критерии применения столь гуманных и порой ни к чему не обязывающих мер реагирования на противоправные действия, совершенные пусть и несовершеннолетними, но все же преступниками. Здесь мы как раз и возвращаемся к вопросу о тех критериях, которые должны стать основанием применения мер воспитательного воздействия к несовершеннолетнему. Полагаем, что прийти к выводу о возможности исправления осужденного без его привлечения к уголовной ответственности и назначения наказания суд может в том случае, если определит уровень общественной опасности деяния и деятеля как «минимальный» или «ниже среднего». Именно это как раз и будет свидетельствовать о незначительной испорченности личности и о возможности ее исправления при помощи мер, не связанных с уголовным наказанием.

Второй вариант установления меры ответственности совершившего преступление несовершеннолетнего — назначение ему уголовного наказания. В главе 14 УК РФ названы три возможных случая, когда суд при установлении меры ответственности несовершеннолетнего за совершенное им преступление должен назначить ему уголовное наказание: 1) если несовершеннолетний совершил преступление небольшой или средней тяжести, но суд не признал возможным его исправление путем применения принудительных мер воспитательного воздействия; 2) если несовершеннолетний совершил тяжкое или особо тяжкое преступление; 3) если суд решил применить уголовное наказание вместо ранее назначенной принудительной меры воспитательного воздействия, которую несовершеннолетний систематически не исполнял (ч.4 ст.90 УК РФ).

Согласно ч.1 ст.89 УК РФ назначение наказания несовершеннолетнему лицу должно быть произведено в соответствии с общими началами назначения наказания, предусмотренными ст.60 УК РФ. Однако наряду с ними суд обязан учесть еще ряд факторов: 1) условия жизни и воспитания несовершеннолетнего; 2) уровень психического развития, иные особенности его личности; 3) влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц¹. Что же из себя представляют данные факторы? По нашему мнению, их нельзя считать ни продолжением общих начал назначения наказания для несовершен­нолетних лиц, ни обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание. По сути, это своего рода «расшифровка» отдельных аспектов такого фактора, подлежащего учету в рамках общего начала назначения наказания, как «личность виновного». Иными словами, законодатель таким способом акцентирует внимание правоприменителя на необходимость обращать пристальное внимание на перечисленные обстоятельства при оценке личности несовершеннолетнего и назначении ему наказания. В целом же следует отметить, что на сегодняшний день несовершеннолетие должно в соответствии с п.«б» ч.1 ст.61 УК РФ и ч.2 ст.89 УК РФ учитываться судом как смягчающее обстоятельство в совокупности с другими определяющими меру наказания факторами.

Что же касается непосредственных специальных правил назначения наказания несовершеннолетнему лицу, совершившему преступление, то они выражаются совокупностью дополнений и исключений из общих норм, которые регулируют назначение наказания. Данные правила можно определить как: 1) запрет назначать отдельные виды наказания, которые не указаны в ч. 1 ст.88 УК РФ; 2) обязательное снижение минимальных и максимальных сроков и размеров наказаний, возможных для назначения несовершеннолетнему (ч.2- 6.1 ст. 88 УК РФ).

Итак, первое правило назначения наказания несовершеннолетним содержится в ст.88 УК РФ, которая устанавливает отдельный перечень наказаний, подлежащих применению к несовершеннолетним: 1) штраф; 2) лишение права заниматься определенной деятельностью; 3) обязательные работы; 4) исправительные работы; 5) арест; 6) лишение свободы на определенный срок. Следует особо отметить, что в настоящий момент штраф может назначаться и в том случае, если несовершеннолетний осужденный не имеет самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание. В таких случаях штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия (ч.2 ст.88 УК РФ). Однако данное положение противоречит принципу личной виновной ответственности лица, поскольку фактически устанавливает замену виновного в совершении преступления субъекта уголовной ответственности на лицо, невиновное в совершении преступления.

Для двух наказаний — ареста и лишения свободы на определенный срок — законом предусмотрены отдельные основания, исключающие применение указанных видов наказания при наличии определенных условий. Так в соответствии с ч.2 ст.54 и ч.5 ст.88 УК РФ наказание в виде ареста не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста. В свою очередь, наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужден­ным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые (ч.б ст.88 УК РФ).

Второе правило назначения несовершеннолетним наказания обязательное снижение для данных лиц минимальных и максимальных сроков

и размеров наказаний. Наиболее подробно данное правило регламентирует пределы возможного применения к несовершеннолетним такого наказания, как лишение свободы на определенный срок. Законодательно закреплена дифференциация существующих требований в зависимости от двух критериев: 1) возраста несовершеннолетнего лица; 2) категории совершенного несовершеннолетним преступления. При этом оба критерия учитываются при назначении наказания в их совокупности. Так, согласно ч.б ст.88 УК РФ несовершеннолетнему осужденному, совершившему небольшой тяжести, средней тяжести или тяжкое преступление в возрасте до шестнадцати лет, наказание в виде лишения свободы назначается на срок не свыше шести лет; несовершеннолетнему, совершившему в этом же возрасте особо тяжкое пре­ступление, наказание назначается на срок не свыше десяти лет. Не­совершеннолетнему лицу, совершившему преступление любой категории в возрасте старше шестнадцати лет, наказание назначается на срок не свыше десяти лет.

Статья 88 УК РФ относительно лишения свободы, назначаемого несовершеннолетнему, не только устанавливает пониженные пределы возможного максимального наказания, но и понижает его минимальный предел. В ч.б. 1 ст.88 УК РФ указано, что при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления низший предел наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ, сокращается наполовину. Особо подчеркнем: как отмечено Судебной коллегией Верховного Суда РФ¹, сокращение наполовину низшего предела наказания является правом, а не вовсе обязанностью суда. В какой-то мере данное правило устраняет существовавшую ранее сложность применения ст.88 УК РФ, связанную с тем, что нижний предел санкций за отдельные виды преступлений превышает десять лет лишения свободы¹. Однако новое предписание ч.6.2 ст.88 УК РФ породило новую проблему — пробел в регулировании минимизирующими правилами случаев совершения несовершеннолетними преступлений небольшой и средней тяжести.

Случаи, когда несовершеннолетний осужденный совершил в возрасте до шестнадцати лет преступление небольшой или средней тяжести повторно, либо в возрасте старше шестнадцати лет преступление небольшой тяжести повторно или преступление средней тяжести впервые или повторно, снижения низшего предела наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, закон не предусматривает. Полагаем, что такое положение вещей представляет собой нарушение принципа справедливости и должно быть устранено.

Третий вариант установления меры ответственности несовер­шеннолетнего лица, совершившего преступление, — освобождение его судом от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия, в том числе и обязательного помещения в специальное учебно- воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Материальным основанием для освобождения несовершеннолетнего от наказания, по всей видимости, должно служить общее основание применения принудительных мер воспитательного воздействия, т.е. наличие оснований полагать, что данными мерами лицо можно исправить. С формальных позиций применение любого из двух указанных требований связывается законодателем, прежде всего, с категорией совершенного несовершеннолетним лицом преступления.

Согласно ч.1 ст.92 УК РФ несовершеннолетний, осужденный за совершение преступления небольшой или средней тяжести, может быть освобожден судом от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных ч.2 ст.90 УК РФ. В соответствии с ч.2 ст.92 УК РФ несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за совершение преступления средней тяжести или тяжкого преступления, может быть освобожден судом от наказания и помещен в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Помещение в такое учреждение применяется как принудительная мера воспитательного воздействия в целях исправления несовершеннолетнего, нуждающегося в особых условиях воспитания, обучения и требующего специального педагогического подхода.

Обе указанные меры, которые могут быть назначены при освобождении несовершеннолетнего лица от наказания, применяются по усмотрению суда. Это означает, что суд с соблюдением условий, указанных в законе, должен сам решить, нужно ли в конкретном случае заменять несовершеннолетнему лицу наказание на принудительные меры воспитательного воздействия, предусмотренные ч.2 ст.90 УК РФ, или на обязательное помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием. Критерием для принятия такого решения следует считать уровень общественной опасности личности виновного. Полагаем, что для замены наказания этот уровень должен оцениваться как «минимальный» или, по крайней мере, «ниже среднего».