II. Правила учета обстоятельств, отягчающих наказание

Установление отягчающих наказание обстоятельств имеет существенное значение для правильного решения вопроса об определении меры наказания виновному лицу¹. По мнению большинства авторов, сам по себе факт наличия отягчающих наказание обстоятельств не означает, что суд обязан назначить виновному более строгое наказание¹. Мы полностью согласны с данным мнением. Подобное положение вещей не означает, что суд при назначении наказания имеет возможность без объяснения своих мотивов не признавать отдельные факторы, указанные в ч.1 ст.63 УК РФ, отягчающими обстоятельствами. Последние должны учитываться наряду со смягчающими обстоятельствами, а также иными факторами, образующими общие начала назначения наказания, и только тогда отдельные обстоятельства могут «уравновесить друг друга» и не повлиять на меру наказания. При ином понимании данного положения мы сталкиваемся с формой проявления несправедливости, когда одинаковые, типовые факторы принимаются в качестве отягчающих наказание или нет в зависимости только от субъективных причин. Полагаем, что при наличии всех условий, необходимых для учета отдельного обстоятельства в качестве отягчающего наказание суд обязан его учесть в качестве такового. Так, скажем, никому в голову не приходит разрешить судьям, например, самостоятельно решать вопрос об учете того или иного отягчающего признака состава преступления в качестве квалифицирующего, а между тем отягчающие наказание обстоятельства, так же как и признаки состава преступления, по своей сущности и степени влияния на общественную опасность являются объективными. Мы полагаем, что рассматриваемые обстоятельства должны учитываться при назначении наказания в обязательном порядке, однако увеличенная с их помощью мера наказания может затем быть уменьшена при учете иных общих и специальных правил назначения наказания.

В отличие от смягчающих, перечень отягчающих наказание об­стоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит¹. Это в известной мере облегчает нам задачу по формализации их применения. Однако нередки случаи, когда суды в нарушение закона пренебрегают существующим правилом и все же учитывают отдельные не предусмотренные в перечне факторы в качестве отягчающих наказание обстоятельств¹. В принципе, их учет при назначении наказания возможен и необходим, но лишь как факторов, характеризующих деяние и личность виновного. В этом смысле совершенно правильный вывод делает Л. Л. Кругликов, указывая, что «по сути дела, теперь легализован обход исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств, ибо, в конечном счете, не столь уж важно, со ссылкой на какую статью — 39 (ст.63 УК РФ — авт.) или же 37 УК РСФСР (ст.60 УК РФ — авт.) — и по какому критерию судом учитывается конкретное обстоятельство; важно другое — то, что оно учитывается и влияет на усиление наказания»¹. С данным мнением соглашается большинство исследователей". Разделяет его и высшая судебная инстанция. Так, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» подчеркнул, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, но отдельные сведения, законом не отнесенные к обстоятельствам, отягчающим наказание, рекомендовал судам в силу ч.З ст.60 УК РФ учитывать при оценке данных, характеризующих личность¹.

Здесь, однако, возникает очередной вопрос: если суд может учитывать любые смягчающие и отягчающие обстоятельства, то зачем вообще нужны их примерные перечни? Можно предложить два варианта ответа: либо для того, чтобы учет обстоятельств, указанных в перечнях, был обязательным, а иных — факультативным; либо, чтобы указанные в перечнях обстоятельства влияли на размер наказания сильнее, чем те, которые в них не указаны. При этом первое соображение противоречит общему правилу об учете всех обстоятельств, характеризующих; деяние и личность; второе также едва ли верно, ибо по конкретному делу какое-либо обстоятельство, не указанное в законе, может оказаться более весомым, нежели те, которые предусмотрел законодатель. Выход из положения видится в ином. Наиболее важным по рангу предписанием является требование учитывать характер и степень опасности деяния и личности. В основе выбора размера назначаемого наказания в первую очередь лежит совершенное преступление со всеми его признаками, включенными в соответствующий состав в качестве обязательных элементов; одновременно (и это неизбежно) учитываются и те данные о личности, которые проявились в содеянном (в каком-либо из его признаков). На этом этапе учету подлежат все обстоятельства, как бы они ни влияли на размер наказания. Полученный таким образом размер наказания затем может корректироваться в ту или другую сторону с учетом данных о личности, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые характеризуют содеянное, но не относятся к обязательным элементам данного состава. Соответственно должна быть построена и структура норм, регулирующих назначение наказания, причем пе­речень отягчающих обстоятельств может оставаться закрытым.

В настоящее время уголовный закон содержит весьма ограниченное количество правил, касающихся назначения наказания при наличии отягчающих обстоятельств. Первое из них, закрепляет положение, согласно которому если то или иное отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (ч.2 ст.63 УК РФ). Суть данного правила состоит в том, что недопустимо рассматривать одно и то же обстоятельство и в качестве признака состава преступления, и в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, поскольку в таком случае степень опасности преступного поведения будет увеличиваться дважды, что противоречит принципу справедливости. Подобные ошибки в судебной практике встречаются довольно часто.

Сказанное выше вовсе не означает, что, поскольку то или иное отягчающее наказание обстоятельство указано в качестве признака состава преступления, суд вообще не должен принимать его во внимание в процессе индивидуализации наказания. Г.З. Анашкин правильно отмечает, что закон определяет в составе преступления лишь типовую степень общественной опасности всего деяния в целом и отдельных его признаков¹. Между тем квалифицирующие обстоятельства могут значительно отличаться от обычных (типичных). Именно поэтому требуется разработать правила формализации об­стоятельств, изложенных в ч.1 ст.63 УК РФ, для каждого в отдельности.

Обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления, представлены в п.«б», «в», «д», «е», «е.1», «ж», «з», «и», «к», «л», «м» , «н» ч.1 ст.63 УК РФ.

Наступление тяжких последствий в результате совершения пре­ступления (п.«б» ч.1 ст.63 УК РФ). Г.А. Кригер считает, что «под тяжкими последствиями как обстоятельством, отягчающим ответственность, понимается причинение данным преступлением такого ущерба, который сравнительно с другими случаями совершения преступлений такого же вида является более крупным или особенно вредоносным»¹. Однако данная позиция не получила распространения ни в теории, ни в практике применения уголовного закона¹. Под тяжкими последствиями, выступающими в качестве отягчающих наказание обстоятельств, необходимо «понимать вызванные преступлением вредные изменения в общественных отношениях (имущественного, физического, мо­рального или иного характера), выходящие за пределы состава преступления — основного или квалифицированного» .

Таким образом, в случаях, когда размер вреда, причиненного преступлением, значительно превышает соответствующий показатель, необходимый и достаточный для квалификации деяния, например, при убийстве с единым умыслом десяти лиц либо хищении на сумму в сотни миллионов рублей, речь необходимо вести не о наличии отягчающего вину обстоятельства, а о большей степени общественной опасности совершенного деяния. Это предполагает учет названного фактора в рамках такого общего начала назначения наказания, как учет характера и степени общественной опас­ности преступления. Не вдаваясь в данную проблему, лишь отметим, что столь значительные преступные последствия должны быть отражены в уголовном законе в качестве отдельных экстраквалифицирующих обстоятельств, которые должны серьезным образом усугублять уголовную ответственность лиц, их допустивших.

Как показывает изучение судебной практики, тяжкие последствия могут наступать в результате как умышленных, так и неосторожных преступлений. В этом плане совершенно верно замечено Н.Ф. Кузнецовой, что определение степени тяжести последствий зависит от характера и степени вредных изменений в объекте, но их тяжесть не может зависеть и не определяется другими элементами состава преступления (формой вины, способом действий, признаками субъекта)¹. В конечном итоге это означает, что рассматриваемое отягчающее обстоятельство может учитываться при назначении виновному лицу наказания как за умышленное, так и за неосторожное преступление. Однако в любом случае важно установить, что лицо в отношении данных последствий действовало виновно. На это неоднократно указывалось в специальной юридической литературе". Тяжкими последствиями могут признаваться не только последствия, непосредственно причиненные преступным деянием, но и более отдаленные, если, конечно, они могут быть вменены в вину преступнику и находятся в причинной связи с его действиями.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступно общества (преступной организации) (п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ). При совершении преступления в соучастии угроза причинения вреда значительно возрастает по сравнению с ситуацией, когда преступление совершается одним лицом. «По сравнению с деяниями, совершаемыми единолично, соучастие более опасно тем, что в условиях взаимной поддержки снижается влияние сдерживающих факторов поведения, резко возрастает готовность виновных к опасным правонарушениям, может быть причинен более тяжкий физический или материальный ущерб, более изощренными становятся способы совершения преступления и приемы сокрытия его следов»¹. Уголовный закон признает повышенную общественную опасность лишь групповых форм соучастия. Нам представляется, что общественная опасность преступного деяния при соучастии вообще, а не только при его групповых формах, на порядок выше, чем общественная опасность преступного деяния, совершенного единолично. Именно поэтому вполне логичным представляется закрепить в качестве отягчающего наказание обстоятельства «совершение преступления в соучастии». Однако вернемся к рассмотрению того обстоятельства, которое предусмотрено уголовным законом в настоящее время.

В ст.35 УК РФ определяются следующие виды соучастия: группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество (преступная организация). Основным критерием дифференциации выступает степень согласованности действий соучастников как при подготовке, так и при совершении конкретного преступления. Однако отметим, что вопрос о наличии соучастия обязательно решается на стадии квалификации деяния, а поэтому к моменту назначения наказания мы уже располагаем точным ответом на него.

Стоит упомянуть, что законодатель настолько серьезной считает общественную опасность преступного сообщества (преступной организации), что предусматривает в Особенной части УК РФ отдельный состав преступления — организация и участие в деятельности преступного сообщества (ст.210 УК РФ). В связи с этим возникает вопрос о возможности отягчения наказания при его совершении участником преступного сообщества. Согласно ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Однако совершение любого преступления в составе преступного сообщества влечет за собой, в том числе, и квалификацию по ст.210 УК РФ, что, по нашему мнению, вообще исключает возможность назначения в таких случаях наказания с применением п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п.«д» ч.1 ст.63 УК РФ). Повышенная общественная опасность рассматриваемого обстоятельства заключается в том, что виновное лицо, во-первых, сознательно привлекает к совершению преступления лиц, легко поддающихся влиянию в силу своего психофизиологического состояния; во-вторых, преследует при этом цель облегчить совершение преступления и избежать уголовной ответственности; в- третьих, создает угрозу для дополнительного объекта уголовно-правовой защиты — психического здоровья больных лиц. Анализ судебной практики показывает, что зачастую в подобных ситуациях виновный создает такие условия, при которых привлекаемые к совершению преступления лица воспринимают все происходящее как нечто далекое от преступления.

Прежде чем перейти к анализу содержания рассматриваемого обстоятельства укажем на некоторую погрешность в его грамматической формулировке. Она указывает на вовлечение в преступление «лиц» — во множественном числе, что при буквальном толковании предполагает привлечение к преступлению, по крайней мере, двух человек. Полагаем, требуется уточнить данное обстоятельство: «привлечение к совершению преступления лица, заведомо для виновного страдающего тяжелым психическим расстройством, либо находящегося в состоянии опьянения, а также лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственно сть».

В первую очередь для применения данного обстоятельства, отягчающего наказание, необходимо установить указанное в законе психофизическое состояние лиц, привлеченных к совершению преступления: 1) тяжелое психическое расстройство; 2) состояние опьянения на момент привлечения к совершению преступления; 3) недостижение возраста уголовной ответственности. О наличии тяжелого психического расстройства могут свидетельствовать соответствующие медицинские документы, результаты судебно-психиатрической экспертизы; о состоянии опьянения и его степени — результаты медицинского освидетельствования или показания очевидцев. Что касается возраста лица, подлежащего или не подлежащего уголовной ответственности, полагаем, что для каждого отдельного состава преступления, к совершению которого привлекается несовершеннолетнее лицо, он будет различным. Так, если согласно ч. 2 ст.20 УК РФ возраст уголовной ответственности за кражу наступает в четырнадцать лет, то и отягчение наказания за привлечение к ее совершению может последовать только в том случае, если привлекаемое лицо младше указанного возраста. В случае, когда состав преступления предусматривает ответственность лица с шестнадцати лет, отягчение наказания возможно для виновного, который привлек к совершению преступления лицо, не достигшее шестнадцатилетнего возраста. Здесь важен не сам возраст как таковой, а способность понимать те или иные уголовно- правовые запреты, возникающая у человека по достижении определенного возраста. Пока такая способность отсутствует, лицо в значительной степени подвержено влиянию других людей, чем и может воспользоваться виновный.

Привлечение к совершению преступления указанных лиц должно характеризоваться прямым умыслом и в то же время осознанием отклоняющегося от нормы психофизического состояния привлекаемых к преступлению лиц. Нельзя применять данное отягчающее наказание обстоятельство, если виновный неосторожно допустил возможность совершения преступления, скажем, лицом, страдающим тяжелым психическим заболеванием. Кроме того, виновный должен осознавать, что привлечение указанных лиц облегчит ему совершение намеченного преступления. При отсутствии данного момента в субъективной стороне преступления учитывать при назначении виновному наказания, рассматриваемое отягчающее обстоятельство будет несправедливо, поскольку в подобном случае степень общественной опасности содеянного будет оставаться неизменной.

В ряде источников идет полемика по поводу разграничения терминов «привлечение» и «вовлечение» в совершение преступления¹. Действительно, в Особенной части уголовного закона имеют место составы преступлений, предусматривающие уголовную ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ). Разграничивая названные понятия, нередко указывают, что привлечение к совершению преступления заключается в однократной просьбе виновного, в то время как вовлечение предполагает более или менее длительную «обработку» несовершеннолетнего. Однако отличие, по нашему мнению, кроется совершен­но в другом. Во-первых, в соответствии со ст. 150 УК РФ уголовная ответственность устанавливается собственно за вовлечение несовер­шеннолетнего в совершение преступления, а сам факт совершения несовершеннолетним преступления для квалификации деяния значения не имеет. Для учета же данного обстоятельства в качестве отягчающего наказание, как представляется, привлечение должно состояться, т.е. несовершеннолетний должен быть реально привлечен к совершению преступления. Второе отличие состоит в том, что привлеченность может заключаться в совершении не только преступных, но и каких-то других, не осознаваемых несовершеннолетним как преступные действий.

В свете сказанного немаловажным является вопрос о возрасте самого виновного, к которому должно применяться рассматриваемое отягчающее наказание обстоятельство. Например, М. Н. Становский полагает, что оно может учитываться при назначении наказания любому лицу, достигшему к моменту совершения преступления возраста, указанного в ст.20 УК РФ¹. Однако мы не разделяем данную точку зрения, и вот почему.

Шестнадцатилетнее или четырнадцатилетнее лицо, привлекающее других лиц к совершению преступления, само по себе является несовершеннолетним и, соответственно, обладает определенными психофизическими особенностями, свойственными подросткам, скажем, внушаемостью, импульсивностью и т.п. Следовательно, как и в ст. 150 УК РФ, учет рассматриваемого обстоятельства, отягчающего наказание, возможен лишь при оценке поведения лица, достигшего восемнадцатилетнего возраста.

Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, нагщональной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п.«е» ч.1 ст.63 УК РФ) и совершение преступления из мести за правомер}1ые действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п.«е.1» ч.1 ст.63 УК РФ) . Рассматриваемые отягчающие наказание обстоятельства увеличивают степень общественной опасности деяния в силу присутствия среди признаков состава преступления определенных низменных мотивов или целей совершения преступления. При этом А. И. Рарог совершенно верно отмечает, что «побуждения, которыми лицо руководствовалось при совершении преступления, можно считать низменными при условии, что законодатель рассматривает их как повышающие общественную опасность деяния»¹. Поэтому правильным будет считать, что данное обстоятельство характеризует общественную опасность именно деяния, а не личности виновного, как полагают некоторые исследователи¹. Мотивы и цели, не предусмотренные в перечне обстоятельств, отягчающих наказание, а также не используемые в Особенной части УК РФ для усиления наказания, не могут признаваться низменными, хотя степень их предосудительности может довольно существенно варьироваться (месть, ревность, карьеризм, личная неприязнь, сексуальная неудовлетворенность и т.п.).

Разделение рассматриваемых обстоятельств на два отдельных пункта (п.п. «е» и «е.1») чЛ ст.63 УК РФ, происшедшее в 2007 г.¹, связано прежде всего с отнесением обстоятельств, выделенных в п. «е» к мотивам, определяющим преступления экстремистского характера (абз.9 п. 1 ст.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года №114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»¹).

Рассмотрим те низменные мотивы и цели совершения преступления, которые прямо указаны в качестве факторов, служащих основанием для отягчения наказания. Политическая, идеологическая, национальная, расовая, религиозная ненависть означает устойчивую неприязнь ко всем лицам другой национальности, расы религии, политической или идеологической принадлежности, социальной группы. А вражда по этим же признакам означает состояние острого непримиримого конфликта между представителями разных социальных групп. Следовательно, применение данного обстоятельства предполагает установление того факта, что лица, в отношении которых совершается преступление, вызывают у виновного неприязнь или враждебное отношение не своими личными качествами или конкретными действиями, а именно как представители иной социальной группы (нации, расы, религиозной конфессии, партии или идеологии). В целом законодатель определяет данные мотивы как экстримистские (ч.2 примечания ст.282.1 УК РФ).

«Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц», предполагает, что лицо, в отношении которого совершено преступление, выполняло действия по реализации собственных личных имущественных и неимущественных интересов, которые не противоречили закону. Такие действия могут непосредственно выражаться в защите гражданином своего здоровья, собственности в рамках необходимой обороны или в другом преду­смотренном законом порядке (например, сообщение органам власти о совершенном преступлении) и т.п. Следует обратить внимание, что выполнение лицом служебной деятельности или общественного долга должно рассматриваться в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.«ж» 4.1 ст.63 УК РФ, т.е. как совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга. К сожалению, смешение данных отягчающих обстоятельств происходит не только на практике, но и в теоретических исследованиях. Так, например, М. Н. Становский предлагает факт выполнения общественного долга включать в рас­сматриваемое обстоятельство, а выполнение служебного и общественного долга лицом считать одним из условий применения п.«ж» 4.1 ст.63 УК РФ¹. Подобная позиция, по нашему мнению, недопустима, поскольку отнесение того или иного фактора к определенному виду обстоятельств должно происходить согласно четким и понятным правилам, а любая конкуренция между ними должна быть разрешена.

Цель сокрытия другого преступления означает стремление виновного утаить от правоохранительных органов факт совершения им самим или другим лицом в прошлом или будущем любого преступления независимо от его тяжести. В этом случае потерпевшим может оказаться любое лицо, которое стало свидетелем случившегося или которое узнало о совершении преступления в прошлом либо о его возможности совершения в будущем. Данное отягчающее наказание обстоятельство должно учитываться только относительно того преступного деяния, которое совершено для достижения рассматриваемой цели. Цель облегчить совершение другого преступления — это стремление создать необходимые условия для совершения иного преступления. Совершение преступления с целью облегчить совершение другого преступления всегда предшествует последнему. При этом не имеет значения, кем конкретно — самим виновным или иным лицом — будет совершено предполагаемое последующее другое преступление, облегчить совершение которого пытается виновный.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п.«ж» чЛ ст.63 УК РФ). Данное обстоятельство является более специальным по отношению к предыдущему, которое предусматривает отягчение наказания в силу совершения преступления из мести за правомерные действия других лиц (п.«е» ч.1 ст.63 УК РФ). Осуществление лицом служебной деятельности и выполнение общественного долга — безусловно, правомерные действия, а факт совершения преступления из мести за правомерные действия другого лица — проявление связи преступления с осуществлением лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга. Все это актуализирует проблему двойного учета по сути одного и того же фактора, упомянутого в разных пунктах ч.1 ст.63 УК РФ. Выходов из данной ситуации может быть несколько: 1) слияние п.«е» й «ж» ч.1 ст.63 УК РФ; 2) исключение из п.«е» ч.1 ст.63 УК РФ фактора «совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц» и дополнение п.«ж» ч.1 ст.63 УК РФ словами «а также иных правомерных действий»¹. Последнее решение кажется нам более предпочтительным, поскольку оно позволит сохранить некоторую дифференциацию между указанными обстоятельствами.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для ви­новного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п.«з» ч.1 ст.63 УК РФ). Повышенная степень общественной опасности подобных преступлений обусловливается тем, что они совершаются в отношении отдельных категорий лиц, которые не имеют объективной возможности принять меры к самозащите либо оказать виновному активное сопротивление. К таким лицам закон относит: 1) беременных женщин; 2) лиц, находящихся в беспомощном состоянии, в том числе в силу малолетства; 3) лиц, находящихся в зависимости от виновного.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, считается более опасным в силу того, что, во-первых, такое преступление создает угрозу как для самой женщины, так и для ее будущего ребенка, а во-вторых, способность беременной женщины защищать свои права значительно снижена. Здесь очень важно еще установить, что виновному было достоверно известно о беременности потерпевшей.

Беспомощное (беззащитное) состояние потерпевшего может быть обусловлено различными обстоятельствами. Так, например, беспомощным следует считать лицо, которое на момент совершения в отношении него преступления не достигло четырнадцатилетнего возраста. Другими категориями беспомощных считаются инвалиды и другие тяжелобольные лица, престарелые, лица с психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее. К лицам, находящимся в зависимости от виновного, следует отнести тех, кто находится от него в материальной, служебной или иной зависимости. Как уже указывалось ранее, факт совершения преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости предполагает установление, в первую очередь, связей соподчиненности виновного и потерпевшего. При этом важно, чтобы судом были выявлены причины и степень такой зависимости.

Установления лишь факта объективного наличия данных обстоятельств в момент совершения преступления недостаточно. Виновный должен осознавать, что лица, потерпевшие от его преступления, были не в состоянии самостоятельно осуществить свою защиту или оказать действенное сопротивление посягательству. Иными словами, необходимо установить причинную связь между рассматриваемыми обстоятельствами и поведением виновного. Вряд ли оправданным можно считать учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличия служебной зависимости между виновным и потерпевшим, если в ходе драки указанных лиц произошло убийство подчиненного.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» чЛ ст. 63 УК РФ). Анализ судебной практики показывает, что данное отягчающее наказание обстоятельство находит свое отражение в приговорах о насильственных преступлениях, причем по большей части — о преступлениях против личности, а также иных преступлениях, сопряженных с посягательством на личность (о захвате заложников, хулиганстве, разбое, бандитизме и т.п.). Как и большинство других подобных обстоятельств, отягчающих наказание, данное обстоятельство требует установления не только факта объективного наличия соответствующих обстоятельств, но и субъективного отношения преступника к своим действиям и их результатам. Иными словами, особая жестокость, садизм, издевательства, а также мучения для потерпевшего будут налицо только тогда, когда преступник понимает, что он поступает особо жестоко по отношению к жертве или близким ей лицам, и желает этого. Некоторые исследователи отмечают тот факт, что суды нередко констатируют наличие особой жестокости, принимая во внимание лишь объективные признаки деяния, напри­мер, множественность ранений у потерпевшего, и не подвергая анализу субъективное отношение виновного к данному обстоятельству¹. Подобную практику следует признавать незаконной и крайне негативной.

Особая жестокость выражается в таком способе совершения пре­ступления, когда потерпевшему причиняются особые страдания и мучения — психические (нравственные) и физические. Например, истязания, пытки, применение изощренных орудий причинения вреда (электроток, огонь, химические реактивы и т.п.) считаются особо жестокими способами причинения физических страданий. Причинение же психических страданий может выражаться в жестоком обращении с лицами в присутствии их близких, т.е. когда виновный сознает, что своими действиями причиняет им особые страдания¹. Под садизмом принято понимать «вид полового извращения, при котором для получения удовлетворения необходимо причинить физическую боль партнеру; страсть к жестокостям, истязаниям; упоение чужим страданием, болью»¹. О. Д. Ситковская верно отмечает, что «законодатель придал этому понятию более широкий смысл, подчеркнув не патопсихологический аспект (расстройство влечений при половых психопатиях), а особый вид изощренной жестокости, которая выступает в качестве самоцели, ведущего мотива противо­правных действий» . Следовательно, под садизмом следует понимать одну из крайних форм жестокости, при которой страдания потерпевшего или близких ему лиц доставляют виновному наслаждение и удовлетворяют его отдельные психофизиологические потребности. Издевательство над потерпевшим имеет место в случаях, когда виновный действует в грубой, циничной форме, стремясь унизить его человеческое достоинство, причинить ему физические и моральные страдания¹. В свою очередь, мучения для потерпевшего выражаются, как правило, в истязании, т.е. в причинении физической боли дли­тельного характера (сечении, щипании, множественных незначительных повреждениях и т.п.).

Анализ всех указанных в данном обстоятельстве способов совершения преступления показывает, что они находятся в определенной взаимосвязи: садизм, издевательства, мучения для потерпевшего представляют собой разновидности особой жестокости. Следовательно, в целях экономии текста уголовного закона без ущерба для содержательной стороны данного обстоятельства его можно сформулировать как «совершение преступления с особой жестокостью».

Совершение преступления с использованием ору лепя, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п.«к» ч.1 ст.63 УК РФ). Законодатель предполагает, что использование или применение виновным лицом в отношении потерпевшего специфических, более общественно опасных способов и орудий совершения преступления безусловно должно влечь за собой отягчение наказания. В п.«к» ч.1 ст.63 УК РФ названы следующие отдельные отягчающие факторы совершения преступления: 1) использование определенных предметов в качестве орудий совершения преступления: а) оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств; б) специально изготовленных технических средств; в) ядовитых и радиоактивных веществ; г) лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов; 2) совершение преступления специфическим способом — с приме­нением физического или психического принуждения. Во всех этих случаях путем подавления сознания и (или) воли виновного указанными средствами виновное лицо существенно облегчает себе совершение преступления, нередко причиняя при этом объектам уголовно-правовой защиты больший вред либо ставят их под угрозу причинения большего вреда.

Первая группа факторов, перечисленных в п.«к» 4.1 ст.63 УК РФ, предлагает использование в качестве орудий совершения преступления достаточно широкого круга средств. Применение соответствующего отягчающего наказание обстоятельства требует в первую очередь установления указанных свойств названных предметов. Считать предмет оружием, боевым припасом, взрывчатым веществом или взрывным устройством возможно только в том случае, если его таковым признает эксперт в установленном уголовно- процессуальным законом порядке. Отнесение же предмета к категории ими­тирующих оружие или других указанных наряду с оружием предметов допустимо лишь при условии их действительного сходства.

Совершение преступления с применением физического или психического принуждения подразумевает применение к потерпевшему каких-либо мер воздействия вопреки или помимо его воли и предполагает установление тех же самых условий, что были рассмотрены нами ранее при описании п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ.

Во всех перечисленных случаях необходимо устанавливать не только объективное присутствие указанных обстоятельств, но и субъективную составляющую, т.е. прямой умысел лица на использование указанных предметов или способа совершения преступления с целью скорейшего и наиболее вероятного достижения намеченного преступного результата. В этой связи считаем, что применять данное отягчающее наказание обстоятельство к лицам, совершившим преступление по неосторожности, нельзя (например, при неосторожном причинении преступных последствий в ситуациях, связанных с использованием оружия, ядовитых веществ, транспортных средств или других подобных предметов).

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п.«л» ч.1 ст.63 УК РФ). Отнесение данных факторов к числу отягчающих наказание обстоятельств вызвано, прежде всего, тем, что наличие чрезвычайного положения или иного бедствия существенно облегчает виновному лицу совершение преступления и сокрытие его следов. При этом обязательно необходимо установить тот факт, что виновное лицо осознает наличие соответствующей обстановки и использует ее для совершения преступления¹.

По своей сути перечисленные в п.«л» ч.1 ст.63 УК РФ факторы представляют собой события общественной жизни или явления природы, ставящие в опасность жизнь, здоровье и имущество граждан. Чрезвычайное положение — это особый правовой режим деятельности органов государственной власти и управления, предприятий, учреждений и организаций, допускающий ограничения прав и свобод граждан и прав юридических лиц, а также возложение на них дополнительных обязанностей. Объявление чрезвычайного положения является временной мерой; оно может вводиться как на всей, так и на части территории РФ. Подобный режим устанавливается исключительно в целях обеспечения безопасности граждан и охраны конституционного строя государства¹. Основанием для введения чрезвычайного положения наряду с некоторыми другими обстоятельствами могут служить стихийные и общественные бедствия, массовые беспорядки. Однако наличие последних может выступать в качестве фактора, отягчающего наказание, и в том случае, если чрезвычайное положение по каким-либо причинам не было официально объявлено.

Следует обратить внимание на то, что в действующей редакции уголовного закона, к сожалению, нет указания на «использование» виновным момента чрезвычайной ситуации для совершения преступления. Считаем это существенным недостатком, поскольку это «не исключает возможность объективного вменения»". В этой связи представляется целесообразным изложить п.«л» ч.1 ст.63 УК РФ в следующей редакции: «совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного бедствия или иного общественного бедствия, а также с использованием ситуации массовых беспорядков».

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного ви­новному в силу его служебного положения или договора (п.«м» чЛ ст.63 УК

РФ). Данное обстоятельство предусматривает отягчение наказания, во-первых, ввиду использования виновным лицом приобретенного им в силу своего служебного положения или заключенного договора доверия, а во-вторых, из-за возможности создания угрозы дополнительному объекту — нормальной деятельности управленческого аппарата государства, организаций, нормальному развитию рыночных отношений, а также из-за серьезного увеличения вероятности причинения вреда. В таком случае преступление должно совершаться либо вопреки интересам службы, либо в нарушение за­ключенного договора. Использование доверия может быть признано отягчающим наказание обстоятельством, как правильно отмечает Ю. А. Красиков, «если виновный использует свое служебное положение или заключенный с ним договор и выставляет их в качестве гаранта добросовестности и порядочности»¹.

Как и в других подобных данному обстоятельствах, здесь необходимо установить не только факт объективного наличия и использования виновным лицом определенного служебного положения или договорных отношений, имеющих место между ним и потерпевшим, но и специальный субъективный момент — осознание виновным доверительных отношений с потерпевшим от преступления.

Совершение преступления с использованием форменной одеэ/сды или документов представителя власти (п.«н» ч.1 ст.63 УК РФ). Использование форменной одежды и документов представителя власти создает у потерпевшего и других лиц неверное представление о личности виновного, значительно ослабляет, а иногда и полностью исключает противодействие преступному посягательству. С другой стороны, повышенная общественная опасность подобных преступлений объясняется нарушением законных прав и интересов не только отдельных граждан, но и государства, поскольку виновный совер­шает преступление, прикрываясь авторитетом органов власти, и тем самым дискредитирует ее. Достаточно часто преступники используют форменную одежду сотрудников правоохранительных органов и поддельные служебные документы с целью облегчить себе совершение преступного посягательства¹. В то же время факт использования лицом форменной одежды или документа представителя власти не всегда может быть признан обстоятельством, отягчающим наказание. Как правильно отмечается в литературе, «данное обстоятельство суд вправе признать отягчающим только в случаях, когда по своему характеру общественные отношения, которые виновный стремится изменить, прервать либо разрушить, требуют определенных на то правовых решений либо основанных на законе властных полномочий, осуществляемых в пределах компетенции соответствующим должностным лицом»¹. Иными словами, необходимо установить не только наличие данных обстоятельств, но и факт их сознательного использования виновным лицом для облегчения совершения преступления. В связи с этим необходимо отметить еще одну особенность преступлений, связанных с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Она заключается в том, что субъектом совершения подобных преступлений выступают не представители власти, а лица, неправомерно выдающие себя за таковых. В том случае, если лицо при совершении преступления правомерно использовало форменную одежду либо документы представителя власти, оно должно нести уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (ст.285 УК РФ), их превышение (ст.286 УК РФ), либо за иные имеющие место составы должностных преступлений. При этом вторичный учет данного фактора в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, будет невозможен.

Обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного, расположены в п.«а», «г» ч.1 ст.63 УК РФ.

Рецидив преступлений (п.«а» чЛ ст.63 УК РФ). Согласно ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

При признании рецидива преступлений не учитываются: 1) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; 2) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; 3) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в месга лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст.86 УК РФ (ч.4 ст. 18 УК РФ). Сюда же необходимо относить и судимости за декриминализированные в настоящий момент преступления.

Согласно ч.5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечет за собой более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных уголовным законом. Правила, содержащиеся в УК РФ, позволяют учитывать рецидив в качестве: 1) обстоятельства, влияющего на назначение осужденному к лишению свободы вида исправительного учреждения (п.«в», «г» ч.1, ч.2 ст.58 УК РФ); 2) обстоятельства, отягчающего наказание (п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ); 3) критерия назначения наказания по правилам ст.68 УК РФ.

Особо активная роль в совершении преступления (п.«г» ч.1 ст.63 УК РФ). Установление данного отягчающего наказание обстоятельства возможно только для преступлений, которые совершаются в соучастии, ведь степень активности лица в совершении преступления может быть оценена лишь в том случае, когда ее можно сопоставить со степенью активности другого лица, участвовавшего в этом же преступлении. Однако в ряде случаев суды ошибочно применяют данное обстоятельство в приговорах по делам о преступлениях, совершенных одним лицом.

При определении меры наказания одному из соучастников преступления согласно ч.1 ст.34, ст.67 УК РФ учитываются характер и степень его фактического участия в совершении преступления. Характер участия лица в совершении преступления — это та функциональная роль, которую соучастник выполняет при совершении преступления, объективный показатель, лежащий в основе видового деления соучастников преступления как оно представлено в ст.ЗЗ УК РФ. Степень участия лица в совершении преступления характеризует участие в совершении преступления с количественной стороны. В большинстве случаев степень участия определяется интенсивностью и настойчивостью, с которыми тот или иной соучастник выполняет свои действия. Данная количественная характеристика не может изменить качественной оценки действий соучастника, однако оказывает существенное влияние на степень общественной опасности его личности. В связи с этим законодатель и называет степень участия в преступлении в числе обстоятельств, отягчающих наказание (п.«г» ч. 1 ст.63 УК РФ).

Особая активность виновного может проявляться на любой стадии совершения преступления и быть присуща соучастнику любого вида. В том случае, если роль виновного в преступлении была особо активной, т.е. лицо предпринимало действия, направленные на достижение преступного результата, имело личную заинтересованность в исходе дела, оказывало влияние на других соучастников преступления, проявляло инициативу и настойчивость в выполнении своей роли, суд должен учесть данное обстоятельство при назначении наказания в качестве отягчающего. Поскольку этот фактор не является квалифицирующим признаком ни для одного состава преступления, его применение в качестве отягчающего наказание обстоятельства возможно при совершении соучастниками любого преступления.

В завершение данного параграфа отметим: как правило, в тех случаях, когда суд устанавливает в преступном поведении лица наличие отягчающих обстоятельств, он назначает более суровое наказание, но в пределах санкции закона, предусматривающего ответственность за совершенное преступление; в случае установления смягчающих обстоятельств — менее суровое наказание. Иными словами, наличие отягчающих обстоятельств дает суду право избрать меру наказания, равную или близкую к максимуму санкции, и назначить до­полнительные наказания, а при наличии смягчающих — поступить с точностью до наоборот.

Как же должен поступить субъект назначения наказания, если установит одновременное наличие в деле как тех, так и других обстоятельств? Ответа на этот вопрос уголовный закон не содержит, поскольку на сегодняшний день в нем определена только общая направленность влияния смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств на меру окончательного наказания. Между тем, как справедливо отмечает О. А. Мясников, для процесса назначения наказания немаловажное значение имеет решение вопроса о том, каким образом должна влиять на определение вида и размера наказания имею­щаяся по конкретному делу совокупность смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств¹. В этой связи первым шагом в разрешении этой, несомненно, одной из труднейших задач формализации процесса назначения наказания, должна стать конкретизация правового значения данных обстоятельств и разработка правил их влияния на меру наказания. М. М. Бабаев полагает, что в случае, когда по своему значению для характеристики общественной опасности преступления и личности виновного отягчающие и смягчающие обстоятельства примерно равны между собой, «наказание должно быть средним по тяжести относительно минимума и максимума санкции, предусмотренной для данного вида преступления»". Если отягчающие обстоятельства преобладают над смягчающими, считают А. И. Марцев и Ю. В. Бышевский, наказание должно стремиться к верхнему пределу санкции; когда преобладают, наоборот, смягчающие обстоятельства, наказание должно приближаться к нижнему пределу соответствующей статьи .

Не посчитаем для себя зазорным обратиться здесь к общечеловеческому опыту. Вот, например, какую поучительную «алгебру благоразумия» предложил Бенджамин Франклин одному молодому человеку, попросившему у него совета в решении трудной проблемы, имеющей определенное сходство с нашей. «В деле столь для Вас важном, в коем Вы испрашиваете моего совета, я не в силах, за отсутствием достаточного знания обстоятельств, рекомендовать Вам, какое решение принять. Однако, если угодно, я укажу Вам, как его принять. Подобные обременительные ситуации являют собой трудность потому, что при размышлении о них в сознании нашем не присутствуют вдруг все резоны "за" и "против", но порой предстают одни, а порой — иные, и тогда первые исчезают из виду. Посему ум наш попеременно захватывают разные на­мерения и устремления, а также порождающая замешательство неопре­деленность.

Дабы покончить с этим, я имею обыкновение, разделив пол-листа бумаги чертой на две колонки, заносить в одну резоны "за", а в другую — резоны "против". Затем, после трех или четырех дней размышления, я коротко записываю под нужными заголовками разные мысли "за" и "против", которые пришли ко мне в разное время. Собрав их таким образом воедино перед глазами, я отваживаюсь начать судить о присущей им весомости. Когда попадаются мне два резона (по одному с каждой стороны), кои представляются равными, я вычеркиваю их оба. Если попадается один резон «за», равнозначный двум резонам "против", я вычеркиваю все три. Если, по моему разумению, два резона "против" уравновешиваются тремя резонами "за", я вычеркиваю все пять и, двигаясь так, отыскиваю, что может иметь решающее значение. И если по прошествии одного или двух дней дальнейших размышлений ничего нового не появляется, значительность ни к одной стороне не присовокупляется, я прихожу к соответственному решению. И хотя ве­сомость резона не может быть измерена с точностью, присущей алгеб­раическим величинам, все же, когда размышляешь о каждом отдельно и сравниваешь его со всеми прочими, лежащими перед глазами, я полагаю, что могу сформулировать более разумное суждение и менее склонен предпринять неверный шаг. Я обнаружил огромные достоинства в составлении таких уравнений, в занятии, кое назвать позволительно будет поучительной "алгеброй б л агоразу м ия " »¹.

Итак, правила определения наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, можно представить в виде таблицы (см. приложения, таблица 13). В случае установления всех необходимых условий отдельного обстоятельства следует считать, что оно имеет место. После оценки всего спектра обстоятельств следует перейти к оценке их непосредственного влияния на категорию общественной опасности содеянного и деятеля, при этом в случае необходимости внести в них соответствующие корректировки.