§ 2. Специальные материальные правила, максимизирующие

меру наказания

1. Правила учета рецидива преступлений. Рецидивная преступность — одна из наиболее опасных форм проявления преступности¹. В связи с этим

> _

высшая судебная инстанция всегда ориентировала суды на назначение лицам, ранее уже привлекавшимся к уголовной ответственности, предусмотренные законом строгие меры наказания, учитывая, что необоснованное применение к ним мягких мер не способствует достижению цели их исправления¹. В 2008 году количество осужденных лиц, имеющих неснятые или непогашенные судимости составило 260 тыс. лиц или 28,4%¹.

Наличие рецидива в деянии лица согласно УК РФ при назначении наказания может учитываться в качестве: 1) обстоятельства, отягчающего наказание (п.«а» 4.1 ст.63 УК РФ); 2) основания применения правил ст.68 УК РФ; 3) обстоятельства, влияющего на назначение осужденному к лишению свободы вида исправительного учреждения (п.«в», «г» ч.1, ч.2 ст.58 УК РФ). Рецидив как обстоятельство, отягчающее наказание, был рассмотрен нами прежде. Обратим сейчас свое внимание на рецидив как на основание применения специальных правил назначения наказания. Однако предварительно отметим, что факт наличия рецидива при совершении преступления, независимо от одновременного применения судом п.«а» 4.1 ст.63 и ст.68 УК РФ, выступает в качестве единожды учитываемого основания отягчения наказания, сами же правила указанных норм являются взаимодополняющими и не противоречат друг другу.

В последнее время специальные правила назначения наказания при рецидиве преступлений претерпели значительные изменения и теперь сущест­венно отличаются от тех, что были закреплены первоначально в УК РФ 1996 г. К сожалению, унифицированные нормы ст.68 УК РФ сейчас не предусматривают дифференцированного подхода к назначению наказания при рецидиве преступлений в зависимости от вида последнего. Сейчас разновидности рецидива принимаются во внимание только при определении вида исправительного учреждения в случае назначения наказания в виде лишения свободы. Данное положение нельзя признать оптимальным и, полагаем, правильным было бы дифференцировать правила максимизации меры наказания в зависимости от вида рецидива.

Первое из правил ст.68 УК РФ предусматривает обязанность суда при назначений наказания при рецидиве преступлений учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных осужденным преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Данное правило носит характер общего требования и, по сути, раскрывает критерии оценки рецидива преступления в качестве обстоятельства, отягчающего наказание (п.«а» 4.1 ст.63 УК РФ), т.е. относится к общим началам.

В ч.2 ст.68 УК РФ закреплено второе правило назначения наказания. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может составлять менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом, согласно разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ¹.

В таком случае по значительному ряду составов преступлений (например, ст.ст. 105, 162, 164 и др.) наказание при рецидиве преступлений должно назначаться еще в более широком диапазоне относительно нижней границы наказания, нежели лицу при отсутствии такового. Например, по ч.2 ст.105 УК

РФ санкция статьи предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет, тогда как согласно разъяснений Пленума Верховного Суда РФ при рецидиве преступлений санкция принимает вид от 2 месяцев до двадцати лет. Считать такое положение вещей правильным нельзя. Полагаем, что дух закона должен выражаться следующей дефиницией: «Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее чем сумма минимального срока наиболее строгого вида наказания и одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». В таком случае мы будем констатировать повышение нижнего предела наказания на 1/3 (33%), что, по сути, будет вполне справедливым при рецидиве преступлений.

Обратим внимание, что закон распространяет данное правило только на срок наиболее строгого наказания из указанных в санкции соответствующей статьи. В ч.З ст.68 УК РФ указаны два основания, которые дают суду возмож­ность не применять правило ч.2 ст.68 УК РФ: во-первых, установление судом смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ; во-вторых, наличие исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ. По сути, в последнем случае законодатель устанавливает возможность одновременного применения ст.64 и 68 УК РФ, тем самым устраняя всякое противоречие между правилами, изложенными в названных статьях. Обращая внимание на первое из указанных обстоятельств, отметим, что, буквальное толкование текста рассматриваемой нормы позволяет основанием для неприменения правила ч.2 ст.68 УК РФ считать не любое признанное судом смягчающее наказание обстоятельство, а лишь такое, которое прямо указано в ст.61 УК РФ. Однако, как свидетельствует изучение судебной практики Ханты- Мансийского автономного округа, суды данным требованием нередко пренебрегают, применяя правило ч.З ст.68 УК РФ при установлении в деле любого смягчающего наказание обстоятельства, даже не содержащегося в ч.1 ст.61 УК РФ. Полагаем, проблема будет снята, если в тексте закона (ч.З ст.68 УК РФ) указать не просто на ст.61 УК РФ, а конкретно на 4.1 ст.61 УК РФ.

Во втором случае суд, руководствуясь правилами ст. 64 УК РФ, может назначить даже более мягкое наказание, нежели предусмотрено за данное преступление. Пленум Верховного Суда РФ в абз.2 п. 16 своего постановления от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» специально отметил, что при наличии исключительных обстоятельств суд должен мотивировать свое решение о неприменении правил ч.2 ст.68 УК РФ в описательной части приговора, а в резолютивной части приговора ссылаться на ст.62 или 64 УК РФ¹. Аналогичные разъяснения также давались в ходе разрешения конкретных уголовных дел¹.

Описывая правила учета рецидива при назначении наказания, нельзя не обратить внимание на то, что ч.З ст.68 УК РФ по сути дает суду право вообще не применять ст.68 УК РФ. Субъект назначения наказания может на вполне законных основаниях, установив наличие любого смягчающего наказание обстоятельства, не принимать во внимание правила ст.68 УК РФ. Например, лицу, допустившему особо опасный рецидив, можно назначить наказание с применением правил ст.64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела. Полагаем, что в данной части правила предусматривают неоправданно большую свободу для судебного усмотрения, которую стоит ограничить. Одно из возможных ограничений — это установление требования о применении всех правил без исключения в случае наличия условий их применения.

Лицу, совершившему несколько преступлений при рецидиве, наказание назначается за каждое преступление с учетом правил, изложенных в ч.2 ст.68 УК РФ, если нет оснований для ее неприменения в силу ч.З той же статьи, а окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров — в соответствии со ст.69 или ст.70 УК РФ¹.

2. Правила учета совокупности преступлений. Правила назначения наказания по совокупности преступлений закреплены в ст.69 УК РФ. Совокупность преступлений представляет собой одну из разновидностей мно­жественности преступлений -— довольно специфической формы преступной деятельности, к сожалению, не получившей легального закрепления, вследствие чего основные вопросы учения о множественности освещаются в доктрине уголовного права¹.

С социально-правовой точки зрения, как указывает большинство исследователей данной проблемы, необходимость существования правил назначения наказания по совокупности преступлений объясняется повышенной общественной опасностью личности виновного, поскольку совершение лицом не одного, а нескольких преступных деяний свидетельствует о преступной направленности его деятельности. Негативная направленность деятельности, прослеживающаяся в поведении лица в силу совершения им нескольких пре­ступлений, может быть выражена в различной степени. Так, например, существуют различные варианты совокупности преступлений в поведении лица: 1) совершение нескольких преступлений в силу каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о пониженной общественной опасности содеянного или личности виновного, либо и того, и другого; 2) совершение нескольких преступлений, часть или все из которых характеризуются неосторожной формы вины; и др. Скажем лишь одно: совершение нескольких преступлений — факт, характеризующий личность виновного, несомненно, с отрицательной стороны, но не сама по себе совокупность преступлений служит основанием для отягчения наказания, а произведенная оценка общественной опасности личности виновного, которая и позволяет в дальнейшем суду выбрать правила, скажем, полного или частичного сложения наказания при его назначении по совокупности преступлений. Итак, при наличии совокупности преступлений назначение виновному лицу законного, обоснованного и справедливого наказания обеспечивается только всесторонним изучением судом всех аспектов им содеянного и его личности, т.е. соблюдением общих начал назначения наказания. Судейское усмотрение в данной области ограничивается специальными правилами, изложенными в ст.69 УК РФ.

В первую очередь, наказание по совокупности преступлений назначается отдельно за каждое совершенное преступление (ч.1 ст.69 УК РФ). Данное положение имеет принципиальное и определяющее значение, ибо подтверждает один из основных принципов уголовного права, согласно которому единственным основанием применения уголовного наказания может являться преступление. Назначать наказание за каждое преступление необходимо для достижения целей справедливости наказания, исправления виновного и предупреждения совершения новых преступлений. К сожалению, правоприменитель не всегда в полной мере следует данному правилу, а в результате к назначению наказания за отдельные преступления суды иногда подходят формально, определяя наказание за каждое преступление уже после установления окончательного совокупного наказания. Обстоятельства, характеризующие отдельные преступления, скажем, неоконченное преступление (ст.66 УК РФ), рецидив преступлений (ст.68 УК РФ) и др., могут учитываться только при определении наказания за конкретное преступление. Оценивая общественную опасность каждого отдельного преступления, входящего в совокупность, суд должен его рассматривать изолированно от других преступных деяний виновного, как бы «отвлечься от факта совершения лицом; нескольких преступлений, что обеспечит соблюдение принципа индивидуализации ответственности»¹. Однако, оценивая общественную опасность личности виновного, суду необходимо учитывать тот факт, что каждое преступление является лишь звеном в цепи. В конечном итоге, назначенное наказание должно соответствовать общественной опасности преступного поведения, характеризующейся как опасностью преступления, так и опасностью личности виновного, его совершившего.

Второе правило назначения наказания по совокупности преступлений содержится в ч.2-4 ст.69 УК РФ и касается принципов сложения' наказаний, назначенных за отдельные преступления. Законодатель предусматривает три возможных способа определения окончательного наказания: 1) полное сложение; 2) частичное сложение; 3) поглощающее (нулевое) сложение".

Выбор того или иного принципа сложения для определения окончательного наказания законодатель ставит в зависимость от категорий преступлений, составляющих совокупность преступлений. Так, согласно ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, входящие в совокупность, являются преступлениями небольшой и средней тяжести, окончательное наказание может быть назначено любым из трех перечисленных способов, т.е. путем поглощения менее строгого наказания более строгим, путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. В тех случаях, когда хотя бы одно из преступлений, образующих совокупность, является тяжким или особо тяжким, применение принципа поглощения менее строгого наказания более строгим при определении окончательного наказания невозможно и назначение наказания происходит только путем частичного или полного сложения наказаний за отдельные преступления (ч.З ст.69 УК РФ). Выбор того или иного принципа сложения наказаний в рамках ч.2 и 3 ст.69 УК РФ предоставляется на усмотрение суда. Анализ судебной практики, проведенный автором и рядом других исследователей¹, демонстрирует следующую картину. Примерно в 65% случаев суды применяют принцип поглощения менее строгих наказаний более строгими, примерно в 25% случаев — частичное сложение наказаний и только примерно в 10% случаев — полное сложение наказаний. Подобное увлечение правилами поглощения и частичного сложения наказаний чрезвычайно сомнительно. Одна из причин существующего положения вещей, выявленная автором в ходе исследования, банальна — боязнь допустить ошибку при полном сложении наказаний, поскольку правила о поглощении и частичном сложении куда менее «требовательны». Более того, как правильно отмечает В. Л. Чубарев, действующая норма о назначении наказания по совокупности преступлений «не только не стимулирует, но даже притупляет чувство ответственности судей за строго индивидуальное назначение виновным наказания как за каждое отдельное преступление, входящее в совокупность, так и за весь их комплекс»¹. Например, в ряде случаев суды при назначении наказания по совокупности преступлений не всегда обоснованно избирают тот или иной принцип определения окончательного наказания . По нашему убежде­нию, суд свой выбор должен мотивировать установленными по делу объективными обстоятельствами, которые характеризуют общественную опасность поведения виновного лица в целом. Выбор тех или иных условий, правил и принципов назначения наказания прежде всего должен основываться на оценке общественной опасности преступного поведения виновного лица.

Как уже было не раз сказано, наказание есть инструмент измерения преступлений: строгость наказания должна соответствовать общественной опасности преступных деяний. Избрание судом того или иного способа сложения при определении окончательного наказания позволяет градировать строгость последнего: при применении принципа поглощения менее строгого наказания более строгим она минимальная, при частичном сложении — средняя, а при полном — высокая. Таким образом, суд, установив ту или иную степень общественной опасности преступного деяния и личности виновного — минимальную, ниже среднего, среднюю, выше среднего, максимальную, — должен избрать и соответствующий принцип сложения наказаний. Наглядно способ выбора принципа и правил сложения наказаний представлен в виде таб­лицы, которая содержит строгие правила определения окончательного наказания по совокупности преступлений в зависимости от конкретной комбинации уровней опасности совершенного деяния и личности виновного (см. приложения, таблица 14). Также разработаны формализованные правила частичного сложения наказаний, при котором от выявленного уровня общественной опасности все тех же объектов будет зависеть степень увеличения окончательного наказания по сравнению с наиболее строгим из назначенных за образующие совокупность преступления. При этом следует учитывать, что правила, содержащиеся в ч.2 — 4 ст.69 УК РФ, устанавливают определенные требования не только к способу определения окончательного наказания, но и к его предельным размерам. Последние поставлены законодателем в зависимость уже от двух критериев: во-первых, от категории преступлений, составляющих совокупность (ч.2 и 3 ст.69 УК РФ), а во-вторых, от назначения наказания в качестве основного или дополнительного (ч.4 ст.69 УК РФ).

9

I

Если все преступления, образующие совокупность, являются преступлениями небольшой и средней тяжести, то минимальный размер окончательного наказания не может быть меньше наиболее сурового наказания, назначенного за одно из преступлений совокупности; а максимальный размер

окончательного наказания не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч.2 ст.69 УК РФ). Если хотя бы одно из преступлений, входящих в совокупность, является тяжким или особо тяжким, то минимальный размер окончательного наказания должен быть, по крайней мере, больше наиболее сурового наказания, назначенного за одно из преступлений совокупности; а максимальный размер окончательного наказания в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч.З ст.69 УК РФ). Следует особо отметить, что в ч.2 ст.69 УК РФ говорится о любом виде наказания, тогда как в ч.З той же статьи подобным образом ограничивается только наказание в виде лишения свободы, следовательно, относительно иных его видов суд не связан рамками полуторного максимального срока или размера назначаемого совокупного наказания.

Приведенные выше ограничения предельных размеров совокупного наказания не единственные. Не следует забывать, что при назначении наказания, в том числе и с применением правил ст.69 УК РФ, мы должны действовать, как того требует ч.1 ст.60 УК РФ, с учетом положений Общей части уголовного закона, в том числе и норм, устанавливающих максимальные пределы сроков и размеров отдельных видов наказаний. При определении окончательного совокупного наказания абсолютное большинство наказаний может быть назначено лишь в пределах максимальных сроков или размеров, предусмотренных соответствующими статьями Общей части УК РФ. Например, срок ареста при определении окончательного совокупного наказания не должен превышать шести месяцев, содержание в дисциплинарной воинской части — двух лет и т.д. независимо от того, какой максимальный срок или размер этих видов наказаний предусмотрен в санкциях соответствующих статей Особенной части уголовного закона, по которым осуждается виновный. Только по поводу лишения свободы на определенный срок в ч.4 ст.56 УК РФ указано, что в случае частичного или полного сложения сроков лишения сво­боды при назначении наказаний по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы может достигать двадцати пяти лет, тогда как за совершение отдельного преступления максимальный срок данного наказания в ч.2 ст.56 УК РФ ограничивается двадцатью годами.

В ч.4 ст.69 УК РФ указаны определенные особенности сложения дополнительных наказаний при назначении совокупного наказания. Согласно этим правилам при наличии совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные; окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении наказаний не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ. Здесь обязательно следует от­метить, что совокупность преступлений сама по себе не может служить основанием для назначения дополнительного наказания. Обратное противоречило бы самому понятию наказания, принципам его справедливости и индивидуализации. Таково мнение не только большинства специалистов¹, оно поддержано высшей судебной инстанцией и воспринято судебной практикой .

При определении окончательного совокупного наказания, включающего в себя в том числе и дополнительные меры, может возникать проблема их сложения, поскольку различные виды дополнительных наказаний в силу своей разнородности складываться не могут. Каждый отдельный вид дополнительного наказания имеет самостоятельное значение, собственную цель применения. Все это говорит о невозможности какого-либо зачета или поглощения одного вида дополнительного наказания другим. Следовательно, при назначении совокупного наказания возможно сложение только одновидовых дополнительных наказаний. При этом оно должно производится в соответствии с правилами, предусмотренными ч.2 и 3 ст.69 УК РФ. Назначая дополнительные наказания за отдельные преступления и определяя их окончательный срок и размер по совокупности преступлений, суд не связан тем, по какому принципу определено окончательное основное наказание. Однако в любом случае окончательное совокупное дополнительное наказание не может превышать максимального срока или размера, установленного для данного вида наказания Общей частью УК РФ (ч.4 ст.69 УК РФ).

Третье правило назначения наказания по совокупности преступлений заключается в возложении на суд обязанности при разновременном осуждении лица за несколько преступлений выполнить требования, содержащиеся в ч.5 ст.69 УК РФ. Согласно данным требованиям в случае, когда после вынесения приговора по делу выясняется, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, суд обязан: 1) произвести назначение наказания с учетом первых двух правил назначения совокупного наказания; 2) засчитать наказание, отбытое по первому приговору, в окончательное совокупное наказание. Анализ судебной практики показывает, что ситуации, описанные ч.5 ст.69 УК РФ, в общей массе случаев назначения уголовного наказания встречаются достаточно редко¹. Фактически они могут иметь место при следующих обстоятельствах: 1) при разновре­менном раскрытии преступлений совокупности; 2) при возвращении дела по одному из преступлений совокупности на повторное рассмотрение; 3) при направлении дела по эпизодам, по которым расследование закончено, в суд и продолжении расследования других преступлений совокупности.

Первое из указанных требований третьего правила предписывает суд применять те же самые правила назначения наказания, что и при назначении наказания по совокупности преступлений, рассматриваемых в одном судебном разбирательстве. Особых сложностей в понимании данного требования нет, однако следует учитывать, что в ряде случаев разновременное осуждение лица может приводить к ситуациям, когда суд будет иметь дело с определением окончательного наказания за две или более ранее разновременно рассмотренных совокупностей преступлений. Например, в ходе первого судебного разбирательства лицо было осуждено за две кражи и ему было назначено наказание по совокупности преступлений. После вынесения первого приговора лицо уже вторым приговором суда признается виновным в совершении еще, скажем, двух краж, совершенных им до вынесения первого приговора, что также влечет за собой применение правил назначения наказания по совокупности преступлений. Следовательно, в конечном итоге мы имеем дело с необходимостью определения окончательного совокупного наказания, основу которого составляют итоговые наказания, назначенные по первому и второму приговорам.

В случае назначения наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, необходимо решить вопрос о том, какой из принципов сложения наказаний будет использоваться. Ответ здесь будет зависеть от категорий преступлений, образующих первую и вторую совокупность. Если суд, определяя окончательное наказание, применяет принцип поглощения, то в таком случае оно не должно быть ниже назначенного по любому из приговоров; во всех остальных случаях окончательное наказание должно быть строже более строгого наказания, назначенного за каждую совокупность. Данное положение следует из логики вещей и всецело поддержано судебной практикой. В этом плане A.C. Горелик совершенно верно указывает, что наказания за отдельные преступления включаются в совокупность целиком, независимо от того, отбыто ли к моменту вынесения второго приговора наказание по первому делу полностью или частично, и только после этого производится зачет отбытого срока¹. Именно в этом и заключается второе требование третьего правила определения совокупного наказания при разновременном осуждении. Суд, назначив окончательное наказание по совокупности всех преступлений, должен зачесть в его срок уже отбытое полностью или частично наказание, назначенное по первому приговору. Зачесть отбытое полностью или частично наказание суд обязан независимо от избранного способа определения окончательного наказания. Необходимость зачета связана с тем, что общая продолжительность совокупного наказания не может увеличиваться, а положение осужденного, соответственно, ухудшаться лишь оттого, что преступления совокупности рассматривались судом в разное время.

3. Правша учета совокупности приговоров. В случае совершения осужденным лицом в период отбывания наказания нового преступления, суд, назначая ему наказание, наряду с общими началами должен применить еще и специальные правила ст.70 УК РФ. Основанием для применения данных правил служит наличие по делу совокупности приговоров, т.е. ситуация, когда осужденный после вынесения приговора по одному делу, но до полного отбывания наказания по нему, совершил новое преступление¹.

Наиболее спорным является вопрос о разграничении совокупности преступлений и совокупности приговоров. В теории уголовного права и судебной практике границей, разделяющей эти виды совокупности, признано

л

считать момент провозглашения приговора в судебном заседании . Однако, несмотря на четкое указание уголовного закона (ч.5 ст.69 УК РФ), наличие соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ¹ и сложившейся судебной практики, некоторые авторы¹ высказывают иную точку зрения по поводу границы, разделяющей совокупности преступлений и приговоров. По их мнению, до тех пор, пока провозглашенный приговор по первому делу не вступил в законную силу, совершение нового преступления наряду с предыдущим следует рассматривать как совокупность преступлений, поскольку лицо в данном случае совершает два преступления, еще не будучи с юридической точки зрения осуждено ни за одно из них. Действительно, правовые последствия, порождаемые приговором, наступают только с момента его вступления в законную силу, однако применительно к правилам ст.70 УК РФ необходимо помнить, что общественная опасность лица, совершившего новое преступление после осуждения по первому делу, ни в коей мере не зависит от того, совершило ли оно это преступление до или после вступления приговора в законную силу. В данном случае решающее значение как раз имеет момент провозглашения судом приговора, т.е. то обстоятельство, что лицу фактически уже было вынесено порицание от имени государства, которое не удержало его от совершения нового преступления. Таким образом, отягчение участи лица, совершившего новое преступление при наличии вынесенного обвинительного приговора за другое преступление, путем применения более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным именно с момента вынесения первого приговора.

Процесс назначения наказания по совокупности приговоров подразумевает выполнение судом специального правила, предусмотренного ст.70 УК РФ. Прежде всего отметим, что по смыслу 4.1 и 4 ст.70 УК РФ назначению наказания по совокупности приговоров должно предшествовать назначение наказание за преступление, совершенное после провозглашения первого приговора. Это требование имеет решающее значение, поскольку без его со­блюдения невозможно, во-первых, применение остальных правил назначения наказания по совокупности приговоров, а во-вторых — достижение целей применения наказания. Данное требование, по большому счету, есть прямое следствие общих начал назначения наказания, что дает нам основание не включать его в рассматриваемое специальное правило.

Итак, единственное правило назначения наказания по совокупности приговоров заключается в установленных ч.1 — 5 ст.70 УК РФ принципах присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору, неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Это правило слагается из нескольких взаимообусловливающих требований.

Во-первых, согласно 4.1 ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. Нарушение описанного в ч.1 ст.70 УК РФ порядка присоединения друг к другу наказаний первого и второго приговоров при определении окончательного совокупного наказания свидетельствует о неправильном применении уголовного закона и должно влечь за собой соответствующие процессуальные последствия по делу. Указанной нормой за­конодатель предусматривает только два возможных способа определения окончательного наказания — полное или частичное сложение. Суть каждого из них аналогична сути соответствующих принципов сложения наказаний при совокупности преступлений. Однако в данном случае происходит сложение наказания, назначенного по последнему приговору, и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. В этой связи судам необходимо уделять особое внимание вопросу о сроке или размере неотбытого наказания, т.е. установлению тех частей основного и дополнительного наказаний, которые реально не отбыты по предыдущему приговору¹. Анализ судебной практики показывает, 4то применительно к рассматриваемому вопросу неотбытой 4астью наказания следует считать: 1) при условном осуждении — весь срок наказания за исключением времени содержания под стражей в порядке меры пресечения или задержания; 2) при условно-досрочном освобождении от дальнейшего отбывания наказания — часть наказания, от которой осужденный был фактиче­ски условно-досрочно освобожден; 3) при отсрочке отбывания наказания, представленной беременной женщине или женщине, имеющей малолетних детей, — оставшаяся часть наказания, отбывание которого отсрочено; 4) при совершении нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, — срок, оставшийся после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если же указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания считается срок, оставшийся неотбытым к моменту постановления приговора. Аналогичным образом следует исчислять оставшийся срок или размер на­казания при совершении нового преступления лицом, отбывающим наказание, не связанное с лишением свободы. При совершении нового преступления лицом, которому вследствие акта помилования либо на основании ст.80 УК РФ неотбытая часть наказания была заменена более мягким наказанием, к наказанию за вновь совершенное преступление присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания.

При совокупности приговоров к основному виду наказания, назначенному по последнему приговору, могут быть присоединены дополнительные виды наказаний. Согласно ч.5 ст.70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится в соответствии с правилами, предусмотренными ч.4 ст.69 УК РФ. В таком случае окончательное дополнительное наказание не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ.

Выбор того или иного способа сложения наказания, назначенного по последнему приговору суда, и неотбытой части наказания по предыдущему приговору для определения окончательного наказания по совокупности приговоров законодатель полностью отдает на откуп судебному усмотрению. Здесь, так же как и при назначении наказания по совокупности преступлений, суды не всегда обоснованно избирают тот или иной способ определения окончательного наказания. По нашему убеждению, данное решение должно обусловливаться общественной опасностью поведения виновного лица и его личности. Правила выбора принципа сложения при совокупности приговоров аналогичны тем, что разработаны нами для совокупности преступлений. Они также представлены в виде таблицы (см. приложения, таблица 14).

Из первого рассмотренного выше требования вытекает второе, которое установлено ч.4 ст.70 УК РФ. В соответствии с ним окончательное наказание по совокупности приговоров должно превышать как наказание, назначенное за вновь совершенное преступление, так и неотбытую часть наказания по предыдущему приговору суда. По своей сути данное требование обеспечивает более суровый подход к лицам, допустившим в период отбывания уголовного наказания совершение нового преступления. Данное требование вполне естест­венно и логично, однако его нарушение судами нередко выступает основанием для пересмотра приговоров¹.

В-третьих, в ч.2 и 3 ст.70 УК РФ определены требования, предъявляемые к предельным срокам и размерам окончательного наказания, назначаемого по совокупности приговоров. Данные требования варьируются в зависимости от вида применяемого наказания. В случае, если окончательное наказание по совокупности приговоров менее строгое, чем лишение свободы, оно не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ (ч.2 ст.70 УК РФ), тогда как окончательное наказание в виде лишения свободы, назначаемое по совокупности приговоров, не должно превышать тридцати лет, т.е. может быть в полтора раза выше, чем наказание в виде лишения свободы, назначаемое за совершение преступления вне рамок совокупности преступлений или приговоров (ч.З ст.70 УК РФ). Более того, обратив внимание на ч.2 и ч. 3 ст.69 УК РФ, мы констатируем применение в случаях назначения наказания по совокупности преступлений более репрессивного правила, нежели для совокупности приговоров, что в принципе нелогично. Так, в ч.2 ст.69 установлено, что окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Полагаем, было бы правильным закрепить аналогичное правило в ч.2 ст.70 УК РФ и относительно сложения наказания при совокупности приговоров.

При назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ в ряде случаев возникают ситуации, которые исключают для суда возможность соблюсти одновременно требования ч.1 и 4 ст.70 УК РФ, с одной стороны, и требование ч.2 той же статьи — с другой. Это связано с тем, что при назначении наказания суд за последнее преступление иногда назначает максимальный ' срок, установленный законом для соответствующего вида наказания. В данном случае неотбытое наказание по ранее вынесенному приговору может быть только поглощено. Такое решение этой проблемы представляется логичным и поддержано судебной практикой. Однако по своей сути оно противоречит требованиям ч.1 и 4 ст.70 УК РФ. Устранить данное логическое противоречие, существующее между нормами различных частей ст.70 УК РФ возможно только одним путем. Для этого необходимо по закону разрешить судом применить принцип поглощения при сложении наказания, назначенного по последнему приговору, и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Эта норма может быть закреплена в качестве 4.1.1 ст.70 УК РФ: «В случае назначения по последнему приговору наказания менее строгого, чем ли­шение свободы, в максимальном размере или с максимальным сроком, предусмотренным статьей Общей части УК РФ для данного вида наказания, наказание по совокупности приговоров назначается путем поглощения неотбытой части наказания по первому приговору наказанием, назначенным по последнему приговору. В таком случае положения частей второй и четвертой статьи 70 настоящего Кодекса не применяются».