§ 2. Порядок применения нормативного подхода назначения наказания

В целом порядок применения нормативного подхода назначения наказания выражается: 1) в типологизации и оценке признаков преступного поведения и наказания; 2) в реализации формализованной модели назначения наказания (общего алгоритма) (см. приложения, схема 1, таблица А).

Теоретическое конструирование, законодательное закрепление и применение нормативного подхода назначения уголовного наказания требует первоначальной типологизации (классификации) признаков преступного поведения и наказания, которые позволяют сравнивать такие определяющие свойства их элементов, как общественная опасность и строгость соответст­венно.

Назначение наказания предполагает использование множества взаимосвязанной и взаимозависимой информации (официальной и неофициальной, исходной и преобразованной, внутренней и внешней, текущей и периодической и т.п.), что требует ее классификации (типологизации). Под последней обычно понимают систематизированное распределение явлений и объектов на определенные группировки, классы, разряды на основании их сходства и различия¹. Классификация может осуществляться по различным основаниям. Основанием классификации, как правило, служат существенные, качественные признаки, характеризующие внутреннюю общность объектов внутри классов и классов внутри множества. Такие классификации — не самоцель, а практическая потребность, обусловленная необходимостью ответа на существенные для науки и практики назначения наказания вопросы.

Типология (классификация) признаков преступного поведения. Здесь следует иметь в виду, что содержание любой классификации предопределяется целью исследования. Мера наказания назначается судом с учетом обстоятельств, характеризующих как содеянное, так и личность виновного. Следовательно, и предлагаемая типология должна обеспечивать измерение общественной опасности как деяния (преступления), так и деятеля (личности виновного). Именно поэтому она и носит название «типология признаков преступного поведения». Однако в силу того, что свойства общественной опасности и деяния, и деятеля находят свое отражение в санкции конкретной статьи, а единственным достаточным основанием уголовной ответственности, а значит, и наказания при этом выступает преступное деяние, вполне закономерно будет и всю общую модель преступного поведения выстроить на основе системы преступных деяний. В силу этого ее непосредственное расмотрение будет сделано в первом параграфе следующей главы.

Наряду с системой преступного поведения необходимо сконструировать PI типологию системы наказания. Система наказаний, как и любая другая система, имеет свою структуру и элементы. В качестве элементов в этой системе выступают отдельные виды наказаний, а их взаимосвязь, взаимообусловленность и порядок следования друг за другом есть признаки, характеризующие ее структуру. Построение шкалы строгости наказаний предполагает выбор пригодной для этой цели их классификации. Ее построение возможно благодаря таким признакам системы наказаний, как: 1) определенное содержание наказаний, составляющих систему и 2) наличие четко определенного соотношения между различными видами наказаний. Именно эти признаки позволяют формализовать рассматриваемую систему, выстроив ее в том виде, который необходим именно для назначения наказания.

Ее построение, по мнению некоторых авторов¹, требует, чтобы отдельные виды наказаний были срочными или размерными. Такое решение, безусловно, облегчило бы процедуру формализации назначения наказания. Однако, пытаясь создать систему, состоящую только из размерных или срочных наказаний, мы рискуем оказаться в плену математических иллюзий, не только не отражающих существующую объективную реальность, но и могущих привести нас к серьезным ошибкам. По нашему мнению, подобной опасности вполне можно избежать, установив двумерную систему, дифференцирующую все наказания одновременно на два вида (наказания, не связанные с помещением осужденных в специальные учреждения, и наказания, связанные с помещением осужденных в специальные учреждения) и две разновидности (общие и особые) (см. приложения, таблица 11). В первом случае основанием классификации будет выступать карательная сущность наказания, а во втором — спецификация правил назначения наказаний. Рассмотрим каждый вид по отдельности.

Первый вид наказаний — это общие наказания, не связанные с помещением осужденных в специальные учреждения. К их числу относятся штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, исправительные работы, ограничения по военной службе. Два первых могут выступать как в качестве основного, так и в качестве дополнительного вида наказания. Все наказания данной группы являются срочными и (или) размерными и могут быть спроецированы на интервальную шкалу измерения. Второй вид наказаний — особые наказания, не связанные с помещением осужденных в специальные учреждения. К этой группе относится лишь один дополнительный вид наказания — лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград¹. Данное наказание не обладает ха­рактеристиками количества строгости, т.е. не относится ни к срочным, ни к размерным наказаниям, а его мера определяется только качеством строгости. Третий вид наказаний — это общие наказания, связанные с помещением осужденных в спегщалъные учреждения. К ним относятся: ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок. Данные виды наказаний являются срочными и, так же как и наказания первой группы, могут быть спроецированы на интервальную шкалу измерения. Четвертый вид наказаний — это особые наказания, связанные с помещением осужденных в спег{иалъные учреждения. Таковыми являются пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Первое из них является относительно определенным срочным наказанием, второе не относится ни к срочным, ни к размерным наказаниям. Исключительная строгость кары обоих наказаний и отсутствие абсолютных числовых границ пожизненного лишения свободы — все это позволяет утверждать, что мера данных наказаний определяется качеством их строгости.

Полагаем, что, предложив вышеприведенную классификацию, в первую очередь нам следует объяснить свою позицию относительно выделения достаточно широкого перечня особых видов наказаний. С точки зрения теорий измерения и назначения наказания таковых в современной российской системе наказаний три". Их особенность определяется существенными отличиями от всех иных видов наказаний: во-первых, исключительностью объекта ка­рательного воздействия (для пожизненного лишения свободы и смертной казни

• это жизнь как способ биологической и социальной активности человека; для лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград — государственное признание прошлых заслуг); во- вторых, неограниченным характером карательного воздействия и определением его меры преимущественно качеством строгости (карательной сущностью); в- третьих, возможностью назначения за ограниченное количество преступлений и только в исключительных случаях¹. Мы утверждаем, что применительно к процедуре назначения наказания, для определения наличия у последнего статуса особенности принципиально важна не его исключительно суровая карательная сущность, а установленный законом особый порядок его применения, предполагающий разработку особых правил его назначения. В свою очередь, наличие особых правил назначения особых наказаний, связанных с установлением в преступном поведении исключительных обстоятельств¹, освобождает нас от необходимости проецирования особых наказаний на метри­ческую шкалу и делает ненужным установление их количественного соотношения с остальными видами наказания.

Удобство предложенной двумерной классификации наказаний видится нам в сведении большого количества их видов всего к двум разновидностям при рассмотрении системы наказаний с точки зрения одного критерия классификации и четырем видам при одновременном рассмотрении на основании двух критериев. Зарубежный опыт показывает, что большинство государств мира обходится примерно четырьмя видами наказаний¹. Ныне действующая редакция УК РФ 1996 г. предусматривает 12 видов наказаний,

однако правоприменительная практика из столь широкого перечня восприняла далеко не все.

Скажем, за 2008 г. было осуждено около 914 тыс. человек (на 0,2% менее чем в 2007 году). В структуре назначенных видов уголовных наказаний осужденным в 2008 году наибольший удельный вес по-прежнему занимает условное осуждение к лишению свободы, хотя имеется тенденция незначительного снижения ее применения: 373,2 тыс. лиц, что составляет 40,8 % от общего числа осужденных. Эта тенденция наблюдалась и в 2007 году, когда 385 тыс. лиц было осуждено к условному лишению свободы с испытательным сроком, что составляло 42% от общего числа осужденных и в 2006 году - 392 тыс. осужденных или 43%. Реальное лишение свободы является наиболее часто назначаемым наказанием после условного лишения свободы. В 2008 году этот вид наказания назначен более 306 тыс. лиц (33,5% от общего числа осужденных). В 2007 году отбывали наказание в виде лишения свободы 301 тыс. лиц (32,8 % от общего числа осужденных). Наказание в виде пожизненного лишения свободы по наиболее тяжкому преступлению без учета сложения наказаний по вступившим в законную силу приговорам в 2008 году назначено 64 осужденным (в 2007 г. - 68 осужденным).

Структура судимости по видам наказаний отражает рост числа осужденных, которым в качестве основной меры наказания назначен штраф.

Данная мера в 2008 году применена в отношении 132 тыс. лиц, что составляет 14,4% от общего числа осужденных, для сравнения в 2007 году этот вид наказания назначен 117 тыс. лиц (12,8% от общего числа осужденных)¹. Более подробная динамика применения отдельных видов уголовного наказания к осужденным отражена в приложении (см. Приложения, таблица 16,17).

Таким образом, действительно массовое применение находят лишь три вида наказания: штраф, исправительные работы и лишение свободы, причем два первых из них по своему характеру однородны, на что не раз указывалось в литературе разных эпох¹. В этом смысле мы согласны с высказыванием В. А. Никонова о том, что «наказание, как специфический институт, по природе своей объективно, поэтому "придуманные" его виды будут мертвы. Представляется, что изначальное деление преступности на корыстную и насильственную... обусловливает только две группы наказаний — имущественные и связанные с физическими ограничениями...»¹. Сделаем лишь одно замечание: среди двух указанных видов наказания необходимо выделять общие и особые.

Установление соотношения наказаний предполагает рассмотрение таких вопросов, как взаимодополняемость и взаимозаменяемость наказаний. Проблема взаимодополняемости наказаний требует создания такого перечня различных по качеству наказаний, который позволит суду дифференцировать и индивидуализировать их назначение, достигать общих целей наказания. Взаимозаменяемость представляет собой законодательно закрепленное соотношение размеров отдельных наказаний. Следовательно, имеются все основания говорить о возможности формализации системы наказаний в целом. Благодаря таким характеристикам системы наказаний, как взаимо­дополняемость и взаимозаменяемость последних, их расположение в системе согласно степени строгости, мы можем соотносить наказания между собой с помощью количественных методов, т.е. устанавливать четкую иерархию наказаний и связей между отдельными элементами системы. В качестве эталона измерения строгости наказания выступает наказание в виде лишения свободы на определенный срок. Четкое содержательно-структурированное определение наказаний и пределов (границ) их применения дает возможность полностью формализовать систему наказания и спроецировать его общие виды на интервальную шкалу измерения.

Таким образом, в контексте построения модели наказания центральным представляется вопрос о том, каково же соотношение отдельных видов наказания между собой? Ранее было показано, что к системе наказаний уже сейчас применима порядковая шкала. Однако, как верно отмечает В. А. Никонов, «и это не все. При назначении окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров, наказания за каждое отдельно взятое преступление можно складывать, что присуще только метрической шкале»¹. О наличии в современном российском законодательстве четко выраженной тенденции к установлению полностью соизмеримой (метрической) системы наказания свидетельствует несколько фактов. Во-первых, все большее значение в правовом регулировании процесса назначения наказания приобретают четко математизированные правила учета отдельных обстоятельств дела, например правила назначения наказания при наличии отдельных смягчающих обстоятельств (ст.62 УК РФ), при рецидиве преступлений (ст.68 УК РФ) и т.п. Во-вторых, законодателем установлены строго формализованные правила исчисления и сложения сроков наказаний, зачета и замены наказания (ч.2 ст.55, ст.71, 72 УК РФ). Обратим внимание на последнее обстоятельство. Законодатель в различных нормах уголовного закона предусматривает отдельные правила замены, сложения, исчисления и зачета различных видов наказания (ч.5 ст.46, ч.З ст.49, ч.4 ст.50, ч.4 ст.53, ч.2 ст.55, ч.1 ст.71, ч.З и 4 ст.72 УК РФ). Представляется бесспорным, что во всех правилах, касающихся соотношения отдельных видов наказания, их пропорции должны быть одинаковыми¹. Однако анализ данных пропорций показывает совершенно иную картину, представленную нами для большей наглядности в виде таблицы (см. приложения, таблица 12).

Приведенные в таблице данные позволяют обозначить как минимум четыре проблемы, стоящие в настоящее время на пути создания метрически соизмеримой системы наказания. Рассмотрим каждую из них по отдельности. При этом особо отметим, что обнаружение путей их преодоления сделает возможным соизмерение строгости как отдельных видов наказания между собой, так и строгости наказания как такового с общественной опасностью преступного поведения.

Первая проблема заключается в видовом делении наказаний на основные и дополнительные. Такие виды наказания, как штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, могут выступать в любой роли (ч.2 ст.45 УК РФ). Кроме этого, для указанных видов наказания в УК РФ и УИК РФ предусмотрены различные правила соотношения в зависимости от того, назначаются ли они в качестве основных или дополнительных¹. Очевидно, основная цель назначения дополнительного наказания заключается в усилении воздействия основного наказания и не более того. Это делает допустимой мысль не только о возможности, но и о необходимости существования различных правил назначения того или иного наказания в качестве основного или дополнительного. Полагаем, что разработка таких правил — одна из первостепенных задач теории назначения наказания. В то же время, и здесь это имеет принципиально важное значение, наличие указанных особенностей не дает оснований говорить о различиях в соизмерении одного и того же наказания при его назначении в качестве ос­новного или дополнительного. Соизмеримость различных видов наказания обеспечивается наличием специфической количественной меры, тогда как способность отдельного наказания выступать в роли и основного, и дополнительного вида является однозначно качественной характеристикой и не оказывает влияния на соизмеримость собственно мер отдельных видов наказания.

Вторая проблема состоит в том, что некоторые наказания не имеют единиц измерения (количественной меры). К их числу относятся: 1) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; 2) пожизненное лишение свободы; 3) смертная казнь. Все перечисленные виды наказания являются особыми. При этом мы допускаем полемичность вопроса об исключительной сущности первых двух из названных наказаний. Однако в рамках нашего исследования этот вопрос не принципиален, ибо для нас важна не исключительная сущность кары, а принцип назначения наказания. Принцип назначения указанных трех видов наказаний отличается от остальных наказаний. Они назначаются при наличии строго определенных (исключительных, особых) условий. Применение данных видов наказания связано с установлением наличия в деле конкретных исключительных обстоятельств (качества опасности), а не с выявлением определенной количественной меры опасности преступного поведения. Это означает, что метрического соизмерения названных наказаний между собой и с другими видами наказания не требуется. Перечисленные особые наказания должны находиться вне рамок метрической системы, в чем и будет отражена исключительность порядка их назначения. В свою очередь соизмерение опасности преступного поведения и строгости особых наказаний должно осуществляться при помощи качественного сопоставления.

Третья проблема заключается в том, что для отдельных видов наказания в уголовном законе не предусмотрено каких-либо правил их соотношения с эталоном строгости уголовного наказания — лишением свободы на определенный срок. Обратив внимание на таблицу 12 (см. приложения), мы увидим, что соответствующие правила отсутствуют, во-первых, для особых видов наказания, а во-вторых — для штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Как было показано выше, для особых видов наказания устанавливать подобные пропорции вообще не требуется, тогда как для двух последних наказаний пропорции законом не предусмотрены, хотя в силу срочно-размерного характера данных наказаний установить таковые вполне возможно.

Попытаемся предложить приемлемые варианты соотношения для каждого из указанных видов наказания. Основным препятствием к этому является отсутствие в УК РФ каких-либо ориентиров на этот счет. Начнем со штрафа — размерного вида наказания. Определенные предпосылки к установлению его соотношения с исправительными работами мы находим в ст.6 Федерального закона «О введении в действие уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которой лицам, осужденным к наказанию в виде исправительных работ без лишения свободы с отбыванием наказания по месту работы (аналог нынешних исправительных работ. — авт.), назначенное наказание заменяется штрафом в размере суммы, подлежащей удержанию в доход государства. Полагаем, что использование данной пропорции допустимо и в современных условиях. Отправной точкой может служить заработная плата (доход) осужденного. Если исходить из ежемесячных максимальных 25%-ных вычетов, то штраф в размере, например, месячного дохода (одной заработной платы) будет равен 5 месяцам исправительных работ, необходимых для удержания данной суммы¹. Что же касается такого срочного наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, то оно вполне может соотноситься с наказанием в виде исправительных работ как один к одному либо в иной пропорции,

'У

близкой к указанной". При этом лицо должно быть уволено с прежней должности и ему должна быть определена работа, не связанная с той деятельностью, которая была запрещена приговором суда.

Таким образом, мы не видим существенных препятствий на пути унификации и соизмерения свойств строгости отдельных видов наказания даже в рамках ныне действующего уголовного законодательства. Однако здесь нельзя обойти вниманием вопрос о принципиальной допустимости подобных преобразований. В этом смысле совершенно правильно задается вопросом В. А. Никонов: «Не попадем ли мы в плен математических иллюзий...? ... нельзя "подгонять" существующие виды наказаний под выбранную нами систему. Все обстоит как раз наоборот: основополагающая идея должна определять средства ее реализации»¹. И вот здесь мы можем с полной уверенностью утверждать — российское уголовное законодательство тяготеет к метрически измеримой системе наказания. Однако для ее окончательного формирования, конечно же, требуется не только установление соотношения между ее отдельными элементами, но и серьезная модернизация самой системы наказания.

Четвертая проблема, стоящая на пути создания метрически соизмеримой системы наказания, — взаимоисключающие пропорции наказаний, предусмотренные различными нормами УК РФ. Анализ всех правил, устанавливающих те или иные пропорции между наказаниями, показывает, что подобные внутренние противоречия свойственны лишь правилам назначения наказания в случае его замены. Причина такого положения вещей видится нам в отказе от применения здесь эталонного наказания, как это делается в правилах сложения и зачета наказания. Для иллюстрации исследуемой проблемы опять обратимся к таблице 12 (см. приложения). Так, согласно ч.4 ст. 53 УК РФ замена ограничения свободы на лишение свободы производится из расчета 1:1 (1 день ограничения свободы равняется 1 дню лишения свободы); сложение и зачет данных наказаний, согласно 4.1 ст.71 УК РФ производится из расчета 2:1 (2 дня ограничения свободы равняются 1 дню лишения свободы (содержания под стражей)). Имеются и другие примеры взаимоисключающих друг друга пропорций между отдельными видами наказания; они не столь очевидны, но легко выявляются при сравнении различных правил соотношения наказаний¹. Безусловно, существование подобных противоречий в уголовном законе совершенно недопустимо. Однако устранять их следует отнюдь не путем унификации пропорциональных отношений, а, как ни покажется это странным, путем отмены самих правил замены наказания в случае злостного уклонения от его отбывания и установления уголовной ответственности за данное поведение. Появление в Особенной части УК РФ статьи, предусматри­вающей уголовную ответственность за злостное уклонение от наказания, решит не только вышеописанную проблему, но и остающуюся на сегодняшний момент не решенной проблему реагирования на факты злостного уклонения от наказаний в виде права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничения по военной службе, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы.

Второй этап применения нормативного подхода назначения наказания выражается в реализации формализованной модели назначения наказания (общего алгоритма, см. приложения схема 1, таблица А).

Назначение наказания должно основываться на необходимости исполнения требований закона о строго индивидуальном подходе, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в статьях 2 и 43 УК РФ.

При назначении наказания суд, прежде всего, должен произвести упорядочение и формализацию исходной информации, имеющейся в материалах уголовного дела, на основе которой будет осуществляться дальнейший процесс назначения наказания. Для эффективной реализации данных рекомендаций от суда требуется выполнение двух условий. Во-первых, зафиксировать все имеющие значение для наказания факты, установленные по делу, и инициализировать их в соответствующих подразделах; во-вторых — установить соответствующую оценку фактов в рамках заранее установленных пределов.

Суду необходимо определиться в каком порядке назначается наказание. Решение по данному вопросу предполагает следующие возможные варианты и соответствующие особенности применения правил назначения наказания: производство в суде первой инстанции, предполагающее применение правил назначения наказания в общем порядке; производство в суде с участием присяжных заседателей, предполагающее применение правил назначения наказания в общем порядке с учетом вердикта присяжных заседателей; производство в суде при особом порядке судебного разбирательства, предполагающее применение правил назначения наказания в общем порядке с учетом правил ст.31 б УПК РФ; производство в отношении несовершеннолетних, предполагающее применение правил назначения наказания в общем порядке, с учетом норм гл.14 УК РФ и 50 УПК РФ; производство в суде второй инстанции, предполагающее применение правил назначения наказания при ограничениях, налагаемых разделом XIII УПК РФ; производство в надзорной инстанции, предполагающее применение правил назначения наказания при ограничениях, налагаемых гл.48 УПК РФ; назначение наказания в порядке замены одного вида другим, предполагающее применение правил назначения наказания с учетом правил замены наказаний, содержащихся в нормах УК РФ.

Суду необходимо произвести упорядочение информации, характеризующей общественную опасность преступного поведения, предполагающее сбор, обработку информации: влияющей на общественную опасность преступного деяния; о количестве совершенных деяний и необходимости применения специальных правил их оценки (основание к применению в дальнейшем правил назначения наказания по совокупности преступлений и (или) совокупности приговоров); влияющей на общественную опасность личности виновного. При этом следует максимально тщательно подходить к вопросу выявления и правильного процессуального закрепления максимально возможного количества юридически значимых обстоятельств дела, которые могут оказывать любое влияние на характеристику общественной опасности деяния (деяний) и личности виновного.

Фиксация судом фактов (обстоятельств), установленных по делу, и их инициализация в соответствующем подразделе должны происходить с учетом следующих требований: 1) то, что учтено при квалификации, не учитывается при назначении наказания вообще, либо учитывается как нейтральное (типичное) обстоятельство; 2) обстоятельства, отягчающие наказание, расширительному толкованию не подлежат, но могут служить отдельными признаками, характеризующими в целом преступное деяние или личность виновного; 3) допустимо расширять перечень только смягчающих наказание обстоятельств, причем только в том случае, когда данные обстоятельства явно имеют большее значение, чем частные признаки, характеризующие в целом опасность деятеля или им содеянного.

Суду необходимо произвести упорядочение информации, характеризующей строгость возможного к назначению наказания. На основе квалификации содеянного определить возможные виды наказания и их пределы, которые указаны в санкциях статей Особенной части УК РФ, расширить или сузить перечень возможных наказаний в соответствии с нормами Общей части УК РФ (учесть, если необходимо, оговорки н.4 ст.49, ч. 1 и 5 ст.50, ч. 1 ст.51, ч.5 ст.53, ч.2 ст.54, ч.2 ст.55, ч.2 ст.57, ч.2 ст.59 УК РФ).

Далее субъект назначения наказания должен перейти к стадии применения общих начал назначения наказания. Суд должен учесть характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, посредством отражения соответствующих данных в оценочных таблицах (см. приложения, приложение №2), выступающих неотъемлемой частью обвинительного приговора.

Оценка судом общественной опасности преступного деяния предполагает необходимость выполнить следующие действия: произвести оценку обстоятельств, влияющих на общественную опасность деяния, заполнив таблицу 1 «Общественная опасность преступного деяния» из Приложений, соблюдая следующие условия: если обстоятельство ранее было учтено при квалификации преступления, то его оценка должна быть «средняя (типовая)»; если обстоятельство ранее не было учтено при квалификации преступления, то суд должен дать ему соответствующую оценку в установленных возможных пределах; определить окончательную оценку общественной опасности преступного деяния, выявить категорию общественной опасности преступного деяния согласно данных таблицы 1 и собственного судебного усмотрения: минимальная опасность; опасность ниже среднего; средняя опасность; опасность выше среднего; максимальная опасность. Непосредственное описание реализации данного этапа назначения наказания будет дано в §1 главы 3 работы.

Оценка судом общественной опасности личности виновного предполагает необходимость выполнить следующие действия: произвести оценку обстоятельств, влияющих на общественную опасность личности, заполнив таблицу 2 «Общественная опасность личности» из Приложений, соблюдая следующие условия: если обстоятельство ранее было учтено при квалификации преступления, то его оценка должна быть «нейтральная»; если обстоятельство ранее не было учтено при квалификации преступления, то суд должен дать ему соответствующую оценку в установленных возможных пределах; определить окончательную оценку общественной опасности личности, выявить категорию общественной опасности личности виновного согласно данных таблицы 2 и собственного судебного усмотрения: минимальная опасность; опасность ниже среднего; средняя опасность; опасность выше среднего; максимальная опасность. Непосредственное описание реализации данного этапа назначения наказания будет дано в §2 главы 3 работы.

Оценка судом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, предполагает необходимость выполнить следующие действия: выявить факторы, оцениваемые как обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Заполнить таблицу 3 «Оценка обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание» из Приложений; суд может дополнить перечень обстоятельств отдельными факторами, установленными по делу, но не отраженными в таблице 3, поместив их в подвиды обстоятельств «не указанные в законе», соответствующих видов обстоятельств. После этого следует произвести оценку обстоятельств «не указанные в законе» согласно правил, описанных в таблице 3; оценить степень влияния обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, на оценки общественной опасности преступного деяния и личности виновного согласно правил, описанных в таблице 3: существенная степень, понижающая общественную опасность; не существенная степень влияния на общественную опасность; существенная степень, повышающая общественную опасность. Непосредственное описание реализации данного этапа назначения наказания будет дано в §3 главы 3 работы.

Применение судом общих начал назначения наказания следует завершить производством комплексных (окончательных) оценок общественной опасности преступного деяния и личности виновного согласно таблице 4 Приложений. Для получения комплексной оценки обстоятельств, влияющих на общественную опасность преступного деяния, суду необходимо оценить степень влияния обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, определяющих общественную опасность преступного деяния, на выявленную ранее категорию общественной опасности преступного деяния. Если влияние определено как «существенное», решить вопрос о необходимости изменения категории общественной опасности преступного деяния (на одну выше или ниже, чем было установлено при решении блока оценки общественной опасности преступного деяния в таблице 1 Приложений).

Для получения комплексной оценки обстоятельств, влияющих на общественную опасность личности виновного, суду необходимо оценить степень влияния обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, определяющих общественную опасность деятеля, на выявленную ранее категорию общественной опасности личности виновного. Если влияние определено как «существенное», решить вопрос о необходимости изменения категории общественной опасности деятеля (на одну выше или ниже, чем было установлено при решении блока оценки общественной опасности личности виновного в таблице 2 Приложений).

Следующая стадия — действия по применению специальных положений (правил) назначения наказания. Специальные правила назначения наказания предусматривают учет особых условий, предусмотренных УК и УПК РФ, что позволяет суду в полной мере индивидуализировать наказание.

Специальные правила назначения наказания в зависимости от механизма их действия делятся на две категории: материальные правила назначения наказания — те, что задают меру конкретного наказания (ст.62,64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, глава 14 УК РФ, ст.316 УПК РФ, правила назначения особых видов наказания); процедурные (технические) правила назначения наказания (ст.ст.71,72 УК РФ). Специальные материальные положения подразделяются на три разновидности: положения, минимизирующие меру наказания (ст.62, 64, 65, 66, Гл.14 УК РФ, ч.7 ст.316 УПК РФ); положения, максимизирующие меру наказания (ст.ст.68, 69, 70 УК РФ); иные положения, которые влияют на наказание, однако при этом не определяют его меру (ст.ст.67, 73 УК РФ, назначение особых видов наказания).

Применение судами специальных правил, минимизирующих и максимизирующих меру наказания предполагает необходимость выполнить следующие действия: выявить наличие обстоятельств, которые могут выступить положениями минимизирующими или максимизирующими меру наказания, используя таблицу 5 «Специальные правила минимизирующие меру наказания» и 6 «Специальные правила, максимизирующие меру наказания» из Приложений; применить правила, минимизирующие или максимизирующие меру наказания, соответствующие установленным положениям (правила, минимизирующие или максимизирующие меру наказания, описаны в соответствующих статьях Общей части УК РФ, таблице 5 и 6); определить меру наказания, возможную к назначению после применения правил, минимизирующих и максимизирующих меру наказания. При установлении нескольких положений, минимизирующих или максимизирующих меру наказания, каждое из них применяется по отдельности. Непосредственное описание реализации данного э тапа назначения наказания будет дано в главе 4 работы.

Последняя стадия нормативного подхода назначения наказания содержит этапы, определяющие окончательную меру наказания на основе решений предыдущих стадий и этапов назначения наказания, а так же применения иных специальных материальных и процедурных правил назначения наказания.

Суд, прежде чем приступать к решению вопроса о выборе конкретной меры наказания, обязан рассмотреть вопрос о возможности освобождения лица от уголовной ответственности в соответствии с основаниями, предусмотренными уголовным законодательством (деятельное раскаяние в преступлении (ст.75 УК РФ); примирение с потерпевшим (ст.76 УК РФ); истечение сроков давности (ст.78 УК РФ); наличие действующих на момент назначения наказания актов амнистии (ст.84 УК РФ)). При отсутствии оснований для освобождения лица от уголовной ответственности должен решить вопрос о применении особых видов наказания (см. приложения, таблица 6.1).

При отсутствии оснований для освобождения лица от уголовной ответственности и назначения особых видов наказания, кроме лишения спе­циального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, суду необходимо: в соответствии с таблицей 8 и Правил установления соотношения между балльной шкалой строгости наказания и фактической строгостью возможного наказания из Приложений, построить шкалу строгости возможного наказания; распределить возможные к назначению наказания по категориям их строгости, согласно таблицы 9 Приложений; установить категорию строгости наказания, необходимую к применению, соответствующую категориям общественной опасности преступного деяния и личности виновного, согласно таблицы 10 Приложений; на основе судебного усмотрения выбрать к назначению оптимальное (справедливое) наказание соответствующего вида и размера из множества удовлетворительных.

При выборе конкретного наказания к назначению суд должен учитывать влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, мнения потерпевшего от преступления, сторон уголовного процесса. Суд в приговоре обязан указать, на основании каких конкретно данных он сделал свой выбор.

При рассмотрении данной стадии особо остановимся на проблеме принятия решения по выбору оптимального (справедливого) наказания (непосредственной меры наказания). Решение задачи по нахождению оптимального решения требует полного перебора всех допустимых вариантов оптимального решения. Это обстоятельство приводит к существенному усложнению задачи. В практических приложениях теории управления широкое распространение получили детерминированные задачи принятия допустимых и оптимальных решений, которые вполне подходят и для решения задач по назначению справедливого уголовного наказания. Особенностью последних является возможность при принятии решения не учитывать такую категорию данных, как случайные факторы и факторы неопределенности, которые в прин­ципе не могут формировать критериев допустимости и оптимальности решения.

Таким образом, с точки зрения нормативного подхода назначения наказания принятие такового решения как познавательный процесс можно разделить на отдельные строго заданные этапы.

Первый этап предполагает перевод всего спектра явлений, отношений, связей, касающихся преступного поведения и наказания, в разряд понятий, категорий. Осуществляется данная процедура следующим образом: вначале необходимо изучить всю совокупность обстоятельств, имеющихся в деле, связей и отношений, обусловливающих содержание предмета принятия решения, и выделить их существенные и отличительные признаки. Затем следует провести логические операции ограничения или обобщения и подвести рассматриваемые обстоятельства под определяемые, искомые понятия, отражающие предмет принятия решения о назначении наказания. При этом следует учитывать, что значительная часть обстоятельств, обусловливающих содержание предмета назначения наказания, имеет свое понятийно- категориальное отражение в нормах уголовного закона. Так, например, нормы раздела УК РФ о наказании закрепляют меру строгости для всех видов наказаний и для большинства из них — пропорции их соотношения друг с другом; определяет уголовный закон и меру общественной опасности отдельных преступлений. Следовательно, для данных обстоятельств требуется только уточнить их содержание, а также определить границы поля, в рамках которого они будут точнее отражать предмет принятия решения о назначении наказания, а также все, что с ним связано. Безусловно, в данной ситуации необходимо добиться максимальной адекватности, максимального соответствия между реальностью и ее образом, представленным в понятиях и категориях, а затем — исключить какую-либо подмену понятий.

Каждый, кому приходится выполнять данные процедуры, конечно, обладает своим социальным опытом, своей мировоззренческой и методологической культурой мышления. Можно сказать, у каждого своя парадигма (стиль) мышления, свои приоритеты, своя система ценностей. И здесь нельзя ничего поделать, ибо нет пока в науке общего объективного алгоритма процесса принятия решений'. В свете сказанного получается, что в назначенном виновному наказании соседствуют рациональное и эмоциональное, осмысленное и неосознанное, объективное и субъективное.

Второй этап принятия решения о назначении наказания представляет собой процедуру нахождения или «конструирование» гармоничного и одновременно оптимального соединения понятий, отражающих предмет принятия решения и все, что с ним связано, в непротиворечивое целое. Во- первых, на данном этапе происходит соотнесение норм уголовного закона и доказанных деяний субъекта, а во-вторых — соотнесение строгости наказания и общественной опасности преступного поведения. В результате такой процедуры формируется и формулируется некое идеальное обобщение, образ разрешения ситуации, связанной с назначением адекватного содеянному справедливого уголовного наказания. Вариантов получения таких образов может быть несколько. Должно их быть не меньше двух, и отражать они должны альтернативные позиции¹ (например, возможность достижения целей наказания посредством применения одинаковых по строгости, но различных по карательной сущности видов наказаний). В итоге при поиске и формулировании решения происходит соединение реальности с результатом, средствами и способами его достижения. Иными словами, формулируются конкретные альтернативы способов достижения цели и получения необхо­димого (планируемого) результата в тех границах, которые четко обозначены нормами уголовного закона. В целом поиск альтернатив и процесса принятия подлинно истинного решения в конкретном случае назначения наказания могут реализовываться как одним человеком, так и группами¹.

Третий этап принятия решения о назначении наказания предполагает выбор субъектом данного процесса одного варианта решения, одной альтернативы из нескольких сформулированных ранее, а также придание выбранному варианту статуса обязательности для всех субъектов, к которым он имеет отношение. По своей сути это самый ответственный момент в процессе принятия решения. На данном этапе от субъекта назначения наказания требуется преодолеть ряд познавательных трудностей, главная из которых состоит в необходимости оценить качество рассматриваемых альтернатив. При этом подобная оценка должна, во-первых, носить многоаспектный характер, а во-вторых, производиться субъектом назначения наказания, т.е. выполняться на основе субъективной оценки. Полагаем, что в практике назначения наказания оценку качества альтернатив необходимо привязать к критерию оптимальности назначенного наказания¹. Опрос специалистов позволяет выделить следующие основные показатели оптимальности принятого решения: 1) соответствие нормам закона; 2) справедливость; 3) эффективность с точки зрения достижения целей наказания; 4) оптимальность исполнения; 5) соответствие сложившимся образцам подобных видов решений. Абсолютно допустимым, а в некоторых ситуациях и необходимым следует признавать право субъекта назначения наказания наряду с вышеназванными показателями оптимальности дополнительно учитывать и другие обусловленные ситуацией и временем показатели, позволяющие охарактеризовать принимаемое решение в других аспектах.

При этом следует учитывать, что неочевидность нормативного выявления всех перечисленных показателей порождает проблему неопределенности полноты их списка. Очевидно, большое количество показателей, по которым оцениваются различные варианты, упрощает процесс выбора, но одновременно создает опасность принятия субъектом назначения наказания, ввиду неадекватности показателей, ошибочного решения. Более того, неограниченное формальными правилами назначения наказания судейское усмотрение при наличии соответствующей социальной установки может обернуться от­сутствием реального выбора альтернативы, т.е. решение окажется заранее предрешено, даже если оно и не соответствует реальной действительности. Очевидно, что сложность принятия решения о назначении наказания требует разработки и практического использования специальных методов анализа и сравнения нетривиальных вариантов. Одним из действенных способов оценки является алгоритмическое мышление, ориентированное на заранее установленные правила, определенную последовательность действий, необходимых для решения типовых задач.

Определение множества удовлетворительных наказаний из возможных к назначению. На данном этапе суду необходимо определить не сами отдельные виды наказаний, перечисленные в санкции статьи Особенной части УК, а определить тот диапазон санкции, который наиболее точно отражает общественную опасность как содеянного, так и деятеля. Аналогично выделению пяти категорий общественной опасности преступного деяния и личности виновного следует выделить пять категорий (диапазонов) санкции применяемой статьи уголовного закона: минимальная, ниже среднего, средняя, выше среднего, максимальная. Далее, используя законы логики, экспертные оценки следует установить правила выбора необходимого к применению диапазона санкции статьи Особенной части УК. Результат этого процесса представим в виде таблицы (см. приложения, таблица 10).

Теперь покажем, как эти правила могут применяться при конкретных значениях общественной опасности преступления и общественной опасности личности виновного. Так, если при назначении виновному лицу уголовного наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 105 УК РФ (наказание в виде лишения свободы сроком от 6 до 15 лет) суд оценит общественную опасность содеянного как «средняя», а общественную опасность личности как «минимальная», то строгость наказания должна быть — «ниже среднего». Непосредственно это означает, что реальное возможное к назначению наказание при отсутствии обстоятельств, изменяющих пределы санкции в силу специальных положений о назначении наказания, будет находиться в диапазоне от 7 лет В месяцев до 9 лет 6 месяцев¹.

Выбор оптимального наказания из множества удовлетворительных. Из всей совокупности элементов общей задачи по принятию решения о назначении наказания на данный этап приходятся действия, во-первых, по оценке согласно заданному критерию эффективности (оптимальности) всех удовлетворительных наказаний, а во-вторых — по выбору из них наилучшего. Таким образом, вся задача по принятию окончательного решения о назначении наказания сводится к формулированию критерия оптимальности (справедливости) наказания для множества допустимых уголовным законом наказаний, соответствующих по строгости общественной опасности преступного поведения, и отысканию в этом множестве подходящего под этот критерий наказания конкретного вида, размера или срока.

Полагаем, что этот этап назначения наказания весьма затруднительно формализовать. Конечно, можно выдвинуть ряд правил, назовем их «правила здравого смысла», проистекающих из самой логики вещей. Например, вряд ли будет уместным назначать штраф лицу, которое по определению не в состоянии выплатить установленную судом сумму, либо назначать более строгий по своей карательной сущности вид наказания, в то время как достичь всех целей применения наказания возможно с помощью более мягкого вида, или применять дополнительное наказание одного вида с основным, либо более строгое, чем основное. Возможно выдвинуть правила и другого порядка — жестко задающие; критерий оптимальности и однозначно формализующие процесс; выбора окончательного решения. Таковыми могут стать, например, следующие правила: 1) если перечень удовлетвори тельных наказаний включает только один элемент, то процедура выбора исключается; 2) если лицо ранее отбывало лишение свободы (как вариант — было судимо) и среди удовлетворительных наказаний имеется лишение свободы, то назначается лишение свободы; 3) если опасность личности определена как «минимальная» или «ниже среднего», то назначается наименее строгое по своей карательной сущности наказание из существующих удовлетворительных; 4) если опасность личности определена как «максимальная» или «выше среднего», то назначается наиболее строгое по своей карательной сущности наказание из существующих удовлетворительных; и т.д. Однако зададимся вопросом: а так ли необходима формализация на данном этапе?.. Думается, что именно здесь она не принесет ощутимой пользы. Дело в том, что в любых задачах обоснования решений некоторый произвол неизбежен — хотя бы при построении математической модели, выборе показателя эффективности. Именно поэтому верен тезис о том, что вся математика, применяемая к исследованиям операций, не отменяет этого произвола, а позволяет только «поставить его на место». В нашем случае эту функцию с успехом выполняет процедура определения требуемой строгости наказания. В части же выбора оптимального решения из перечня удовлетворительных более эффективным представляется положиться на аппарат человеческого мышления, т.е. на судебное усмотрение.

Для решения задачи оптимизации следует установить критерий оптимальности. Что же представляет собой данный критерий? Прежде всего отметим, что он должен быть сложным (многокритериальным). Применительно к нашей ситуации это означает, что при выборе справедливого (оптимального) наказания следует учитывать множество аспектов. По сути речь идет о необозримо широком спектре обстоятельств, которые суд должен принять во внимание при принятии решения. Именно здесь уместно обратиться к ч.З ст.60 УК РФ и тем перечисленным в ней обстоятельствам, которые были отвергнуты нами в качестве общих начал назначения наказания: влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Также на данном этапе следует учитывать мнения потерпевшего от преступления, сторон уголовного процесса и целый ряд других факторов, которые вряд ли удастся подвергнуть строгой формализации с сохранением гибкой системы их применения к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, разработка критерия оптимальности — это задача, подлежащая решению на уровне право­применения, а не законотворчества. Решив данную задачу, т.е. оценив все аспекты применения к конкретному виновному лицу определенных мер наказания, субъект назначения наказания должен принять решение и выбрать тот единственный вид наказания, который, по его мнению, в наибольшей степени удовлетворяет сформулированному критерию оптимальности.

Отметим здесь лишь одно — следует нормативно закрепить обязанность субъекта назначения наказания в приговоре указывать, на основании каких конкретно данных он сделал свой выбор.

При наличии совокупности преступлений или совокупности приговоров в действиях виновного суду следует: при совокупности преступлений применить вышеописанные правила назначения наказания относительно каждого отдельного преступления, а при совокупности приговоров исчислить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору; применить правила назначения наказания по совокупности преступлений либо применить данные правила назначения наказания относительно исследуемого преступления при совокупности приговоров; назначить окончательное наказание в соответствии с законодательством и данными правилами (см. таблицу 6 и 7 приложений).

В случае назначения наказания в виде лишения свободы, суд в соответствии со ст.58 УК РФ, обязан определить вид исправительного учреждения.

Суду после выбора наказания, соответствующего по своей строгости общественной опасности преступного деяния и личности виновного, следует на основе норм глав 12, 14, ст.82-85 УК РФ решить вопрос о возможности освобождения виновного лица от наказания. При отсутствии оснований освобождения лица от наказания суд должен исследовать вопрос о возможности применения условного осуждения (ст.73 УК РФ) относительно окончательно назначенного наказания.

Суд обязан завершить оценку общественной опасности преступного деяния и личности виновного посредством наказания сформулировав одно из следующих решений: освобождение лица от уголовной ответственности; освобождение лица от наказания; назначение к отбытию реально или условно наказания заданной строгости. В этом заключается процедура оформления и использования принятого решения. Как отмечает Г. И. Бушуев, «принятие судьями решения по существу дела и составление приговора —- результат практического взаимодействия знаний, умения, способностей, опыта судей, реального проявления их личных качеств, убеждений, жизненной позиции»¹. Однако совершенно ясно и другое — в данном деле нельзя просто уповать на высокие профессиональные (субъективные) качества судейского корпуса, необходимо выработать определенные правила, позволяющие достигать поставленных целей.

Представляется совершенно недостаточным существование только одного правила, согласно которому в приговоре должно содержаться «мотивированное решение суда о назначении наказания»¹. Данное правило в настоящее время являет собой лишь некую дефиницию. Указанное положение следует дополнить конкретными правилами о том, что приговор должен содержать информацию, подтверждающую обоснованность принятого решения. В этом качестве вполне может выступать информация, на основе которой осуществляется оценка собственно объектов назначения наказания и иных обстоятельств, выявленных по делу.