§ 3. Понятие, цели и критерии назначения наказания

Применение уголовного законодательства представляет собой достаточно разнообразную деятельность государственных органов, которая в своей основе исчерпывается двумя основным видами. Первая разновидность деятельности — уголовно-правовая оценка деяния (квалификация преступления), вторая разновидность — установление меры воздействия на лицо, совершившее преступление. При этом под квалификацией преступлений принято понимать установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой¹.

В свою очередь такой вид деятельности государственных органов, применяющих уголовный закон, как установление меры воздействия на лицо, совершившее преступление, включает в себя следующие элементы: 1) установление уголовной ответственности или освобождение от нее; 2) назначение наказания или освобождение от него; 3) применение принудительных мер воспитательного характера к несовершеннолетним; 4) применение иных мер уголовно-правового характера (принудительных мер медицинского характера и конфискации имущества).

Среди всех вышеназванных элементов деятельности государственных органов по установлению меры воздействия на лицо, совершившее преступление, центральное место занимает деятельность по назначению наказания. Это вызвано тем, что абсолютное большинство случаев правоприменения в уголовном судопроизводстве разрешается именно назначением наказания. Таким образом, следует констатировать, что теории квалификации преступления и назначения наказания в своей совокупности образуют стержневую, фундаментальную часть применения уголовного закона.

Теория назначения наказания, являющаяся составной частью учения о наказании, получила закрепление в уголовном законе в качестве соответствующего института. В принципе нельзя сказать, что до настоящего времени специалисты в области права не пытались оценивать институт назначения наказания с философских позиций, через призму системного

1 "7

подхода. Так, например, в работах М. И. Бажанова , Меныиагина В.Д.", Шнейдер М.А.¹, Прохорова Л.А.², Гаверова Г.С.³, Зубковой В.И.⁴, Перминова О.Г.⁵, Севастьянова А.П.⁶, Рагимова P.A.⁷, Сыч К.А.⁸ просматриваются указанные тенденции, однако, к сожалению, данный подход не находит в них логической завершенности, а единичные попытки преодолеть методологическую ущербность в понимании системы назначения наказания не повлияли сколько-нибудь заметным образом на степень разработанности данной проблемы ни в науке уголовного права, ни в сопредельных областях научного знания. Более того, анализ специальной литературы и главы 10 УК РФ позволяет нам сделать вывод, что, несмотря на основополагающее, центральное значение рассматриваемого института, его понятие вплоть до настоящего времени четкого определения не получило. Большинство авторов в своих работах предпочитает обходить вниманием вопросы определения понятия назначения наказания и ограничивается рассмотрением общих или частных (специальных) начал назначения наказания⁹. Однако совершенно очевидно, что только четко определенное понятие может служить отправной точкой для постановки и исследования любой теории, вопроса, проблемы.

Вопрос о понятиях совершенно непраздный, и ему необходимо уделять достаточное внимание, поскольку его решение предопределяет все дальнейшее исследование. В литературе справедливо отмечалось, что создание необходимого понятийно-категориального аппарата является краеугольным камнем, базовым элементом методологии любой научной теории. Особенно актуально оно для юриспруденции, где каждый термин должен трактоваться однозначно и адекватно отражать объективную реальность.

Понятие — это научный термин, обозначающий результат методичного исследования какого-либо предмета¹. В понятиях содержатся знания о более или менее существенных признаках предметов или явлений, об их внутренней структуре, связи, которые являются основой для выделения, отличия этих явлений от сходных с ними". «Раскрытие существенных свойств предмета является весьма важным для выяснения необходимых закономерных связей... в содержание научных понятий включаются существенные отличительные свойства предметов, то есть такие свойства, познание которых ведет к раскры­тию закономерных связей предметов, способствует выяснению других свойств предметов, и знание о которых входит в ту или иную научную систему» ². Признак выступает неким показателем, приметой, знаком, по которому можно

I

узнать, определить что-нибудь или указать на что-либо . Таким образом, мы констатируем тот факт, что определению понятия объекта (предмета) должно способствовать выделение наиболее существенного в нем, т.е. «познание сущности того или иного явления»³. Особенно важно подчеркнуть, что понятие включает не все присущие объекту признаки, а только те, которые имеют отношение к его сущности, при этом существенное необходимо мыслить как значимое, важное и необходимое. Следовательно, определение понятия назначения наказания состоит в описании значимых признаков и свойств этого процесса, в изучении его внутренних качеств и отношений. В конечном же итоге, определять понятие «назначение наказания» придется путем анализа составляющих его терминов и их совокупности.

Основным, определяющим элементом в слововосочетании «назначение наказания» выступает законодательно закрепленный термин «наказание». Уголовный закон определяет наказание как меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда. Наказание может применяться только к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ст.43 УК РФ). Аналогичное или близкое к легальному определение понятия наказания мы встречаем в специальной литературе¹, юридических словарях и энциклопедиях², учебной литературе по уголовному праву³.

В первую очередь необходимо отметить тот факт, что в настоящее время монополия уголовного права на использование термина «наказание» прекратилась. В новом Кодексе об административных правонарушениях также используется термин «наказание» (Глава 3 КоАП РФ), а именно «административное наказание». Мы критически оцениваем шаг, предпринятый законотворческими органами в направлении терминологического смешения между правом уголовным и административным. Использование одного и того же термина различными отраслями права относительно аналогичных социальных явлений, в данном случае установления государственной меры ответственности (принуждения), предполагает их точное разграничение. В философии общепринятой является классификация всех вещей и явлений на базе трех категорий: категории общего, особенного и отдельного (единичного). Представление о наказании вообще как о некоторой мере государственной ответственности вполне может оцениваться с этих позиций. В этом случае термин «наказание» принимает значение категории «общее», а термины «административное наказание» и «уголовное наказание» — категории «особенное». Но так ли обстоит дело на самом деле?

Административное право оперирует термином «административное наказание», уголовное — термином «наказание». В таком виде установить вышеописанные связи невозможно, а значит, мы имеем дело с логически- формальным противоречием, связанным с необоснованным заимствованием терминов одной отрасли права другой. Выходов из сложившейся ситуации видится два: отказ административного права от заимствования традиционно уголовно-правового термина «наказание» либо изменение уголовного законодательства и замена термина «наказание» на «уголовное наказание», что позволит устранить противоречие в системе права.

Анализ законодательно закрепленной дефиниции, касающейся уголовного наказания, позволяет выделить ряд его сущностных признаков, которые в своей основе будут образовывать, наряду с признаком «назначение», признаки понятия «назначение наказания»: 1) мера государственного принуждения; 2) назначение по приговору суда; 3) назначение лицу, признанному виновным в совершении преступления; 4) наказание заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод (кара). Все указанные признаки в совокупности характеризуют наказа­ние и позволяют отграничивать его от иных мер уголовно-правового характера, предусмотренных уголовным законом, и от мер других видов юридической

ответственности.

По мнению В. А. Никонова, принципиальным вопросом идеологического толка является справедливость наказания. Чтобы полнее отразить ее в понятии, как считает исследователь, необходимо указать на соответствие лишения и (или) ограничения преступника прав и свобод его личности и общественной опасности содеянного¹. С подобным предложением сложно не согласиться. Анализ системы наказаний в целом и ее структурных элементов позволяет сделать вывод, что определенный объем кары присущ любому наказанию. Наличие карательного содержания отличает наказание от иных мер уголовно- правового характера, которые не имеют карательного характера и, кроме того, не содержат отрицательной оценки содеянного виновным и самого виновного от имени государства.

Отметим, что перечисленные в уголовном законе признаки наказания отдельные авторы подразделяют на группы, например, содержательные, т.е. относящиеся к структуре, внутренним и внешним связям наказания и его свойств, и формальные, характеризующие уголовное наказание с точки зрения его закрепления в праве и актах применения права¹. Часть авторов предлагает признаки наказания объединить понятием «состав наказания»². Полагаем, что для формулирования понятия «назначение наказания» данные классификации принципиального значения не имеют.

Второе подлежащее анализу определяющее слово в словосочетании «назначение наказания» — «назначение». «Назначение» необходимо понимать как процесс установления конкретного вида наказания и его объема лицу, признанному виновным в совершении преступления, а также как конечный результат этого процесса.

Здесь стоит затронуть немаловажный вопрос — является ли преступление единственным основанием назначения наказания? Российское уголовное законодательство отвечает на него однозначно — преступление служит единственным основанием назначения наказания; между тем в законодательстве других стран, например Испании, Франции, США и др., основанием применения уголовно-правового воздействия может выступать и опасность личности. Однако на вопрос о том, является ли преступление единственным условием, влияющим на назначение наказания, мы даем категорично отрицательный ответ.

В уголовно-правовых отношениях при назначении наказания оценке подвергаются обстоятельства, касающиеся, во-первых, преступления и свойств личности, характеризующих ее общественную опасность и проявившихся в преступлении; во-вторых, личности виновного в определенной связи с преступлением, например, постпреступное поведение лица; и, в-третьих, только личности виновного, например, его положительная характеристика. Таким образом, наряду с преступлением учитывается масса иных факторов: личность преступника, обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, предпреступное поведение лица, его постпреступное поведение, об­стоятельства, влияющие на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и многое другое. Все рассматриваемые факторы мы в нашем исследовании объединяем понятием объект назначения наказания, которое охватывает собой все без исключения условия, влияющие на назначение наказания.

Объектом, по определению С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой, необходимо признавать «явление, предмет, на который направлена чья-нибудь деятельность, чье-нибудь внимание»¹. В нашем случае речь идет об объекте, который подвергается соизмерению с определенной мерой наказания. Таковым выступает свойство общественной опасности, подвергающееся соизмерению со строгостью соответствующего ему наказания. При этом состав преступления, совершенного лицом, является единственным обязательным условием назначения наказания и в силу этого называется основанием назначения наказания².

Последний этап, который необходимо преодолеть, для того чтобы сформулировать искомое понятие, — это соединение и анализ совокупности образующих понятие терминов. При этом особо отметим, что определение данного понятия и его доктринальное закрепление имеют принципиальное значение для всей практики применения законодательства криминального цикла. Назначение уголовного наказания — это осуществляемое судом установление и (или) юридическое закрепление в определенном порядке в спе­циальном уголовно-правовом документе (приговоре) справедливого соответствия между преступным поведением лица и соответствующим этому поведению видом и объемом наказания или наказаний, урегулированное нормами уголовного и уголовно-процессуального права. При этом данное понятие будет характеризоваться следующими признаками.

Первый признак — назначение наказания регулируется нормами уголовного и уголовно-процессуального права. Признак достаточно очевидный, свойственный любому определению, устанавливающему понятие отдельного института права. В нашем случае специфика заключается в том, что уголовное право выступает не единственным источником норм о назначении наказания. Очевидно, все вопросы, касающиеся материальных аспектов назначения уголовного наказания, должны быть изложены в УК РФ. На сегодняшний момент они освещаются не только в уголовном законе, но еще и в ряде иных нормативных актов, например, в уголовно-процессуальном законе. Именно поэтому первый признак назначения наказания следует сформулировать как «назначение наказания регулируется нормами уголовного и уголовно- процессуального права».

Второй признак назначения наказания — это установление справедливого соответствия между преступным поведениел1 лица и соответствующим ему видом и объемом наказания или наказаний. Данный признак характеризует собственно деятельность по назначению наказания, которая заключается в оценке признаков, характеризующих преступное поведение лица, через призму условий, влияющих на назначение наказания (общих и специальных правил), закрепленных в законодательстве. Именно это дает возможность установить справедливое соответствие между преступным поведением и соответствующим ему видом и объемом наказания или наказаний.

Рассматриваемый признак сложный. Его многомерность заключается в том, что установить искомое справедливое соответствие между преступным поведением и наказанием возможно лишь в результате выполнения ряда действий. Во-первых, необходимо установить фактические признаки преступного поведения, оцениваемого при назначении наказания. Объект назначения наказания как генеральная совокупность условий, влияющих на назначение наказания, включает в себя: 1) общие условия; 2) специальные условия. Общие условия, влияющие на назначение наказания, включают в себя признаки состава преступления; обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание; личности преступника; обстоятельств, влияющих на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Специальные условия, влияющие на назначение наказания, включают в себя признаки неоконченного преступления; соучастия в преступлении; совокупности преступлений; совокупности приговоров; наличия рецидива преступлений; несовершеннолетия виновного или его ограниченной вменяемости. Указанные условия, как общие, так и специальные, отражаются в материалах уголовного дела. Фактические признаки преступного поведения, имеющие значение для назначения наказания, отражаются, во-первых, в своем конкретном проявлении в действительности — в реальных условиях жизни; во-вторых, не изолированно от других фактических обстоятельств, а наряду и в связи с ними; в-третьих, в источниках доказательств — показаниях свидетелей, экспертов, вещественных доказательствах, протоколах следственных и судебных действий и иных документах. Установление большинства данных признаков осуществляется посредством и в результате квалификации преступления, т.е. путем закрепления точного соответствия между фактическими признаками совершенного деяния и признаками состава преступления. Следовательно, на стадии назначения наказания их нужно просто позаимствовать. Для установления иных условий, влияющих на назначение наказания, необходимо отделить, обособить их от всех других фактических обстоятельств и, путем вычленения их сущности, т.е. очищения от конкретизации и детализации, в части, не влияющей на их содержание, привести в вид, пригодный для установления степени их влияния на меру наказания.

Во-вторых, необходимо установить условия, влияющие на назначение наказания, предусмотренные уголовным законом. Первый вопрос, который возникает при рассмотрении данного элемента — все ли условия, влияющие на назначение наказания, предусмотрены уголовным законом? Действительно, скажем ст.61 УК РФ, определяющая обстоятельства, смягчающие наказание, предусматривает их расширительное толкование, т.е. при назначении наказания можно учитывать обстоятельства и не указанные в данной статье. Значит ли это, что установить в уголовном законе все условия, влияющие на назначение наказания, невозможно? Для ответа на этот вопрос следует четко представлять разницу между условием, влияющим на назначение наказания, и конкретным обстоятельством, которое может и не быть определено в уголовном законе, но может учитываться при назначении наказания и тогда включается в тот или иной вид условий. Иными словами, уголовный закон должен определять не отдельные обстоятельства, влияющие на назначение наказания, а виды условий, которые будут включать в себя как исчерпывающие, так и открытые перечни обстоятельств, влияющих на наказание. В законе необходимо устанавливать правила относительно различных видов условий, определяющих назначение наказания.

В завершение рассмотрения данного признака, отметим, что он представляет собой разновидность правовой оценки преступного поведения, выражающейся в установлении эквивалентного преступлению и личности преступника наказания. Назначение наказания имеет место, когда уже произведена оценка содеянного в части квалификации преступления и решен вопрос установления меры воздействия на лицо, совершившее преступление, ее реализации через наказание, т.е. установлен факт необходимости назначения наказания и невозможности применения иных мер уголовно-правового воздействия. В реальности вся эта деятельность представляет собой единый, слитый мыслительный процесс, включающий в себя решение вопроса, во- первых, об уголовной ответственности или освобождении от нее, а во-вторых, о реализации ответственности через наказание либо о применении иных мер уголовно-правового воздействия вне рамок уголовной ответственности или вместе с ней. При этом вопросы установления уголовной ответственности, назначения наказания, применения мер уголовно-правового воздействия разрешаются одновременно. Связано это, прежде всего, с тем, что указанные выше меры при их применении образуют единое целое.

Третий признак назначения наказания — это юридическое закрепление в специальном уголовно-правовом документе соответствия между преступным поведением лица и определенным видом и объемом наказания или наказаний. Юридическое закрепление представляет собой фиксацию в документе, предусмотренном уголовным и уголовно-процессуальным законодательством, указанного соответствия между преступным поведением и определенным видом и объемом наказания или наказаний. В этом качестве могут выступать приговор, постановление или определение суда.

Четвертый признак — назначение наказания осуществляется судом.

Пятый признак — назначение наказания в определенном порядке. Существование данного признака определяется прежде всего нормативными требованиями процессуального уголовного права, однако имеет определенное значение в качестве основы для формулирования формально-субъективных (алгоритмических) принципов построения норм материального уголовного права, позволяющих повысить эффективность назначения справедливого

наказания.

Назначение наказания, понимаемое в смысле результата, — это вывод о том, что фактические признаки, указывающие на общественную опасность преступного поведения, оцениваемого при назначении наказания, соответствуют определенному виду и объему наказания или наказаний. Данное соответствие устанавливается с помощью выявления всех условий, влияющих на назначение наказания.

Цели и критерии назначения наказания.

По своему социальному назначению наказание выступает в качестве средства защиты общества от нарушений условий его существования. Сущность применения наказания заключается, с одной стороны, в лишении и ограничении виновного в совершении преступления определенных прав и свобод, а с другой — в достижении в интересах общества полезного социального результата. В этом смысле назначение наказания будет тесным образом связано с его целями¹, к которым, как известно, уголовный закон относит: 1) восстановление социальной справедливости; 2) исправление осужденного; 3) предупреждение преступлений, включающее в себя общую и специальную превенцию. Закрепление в законе подобного достаточно широкого спектра целей применения наказания вызывает у нас определенные сомнения в возможности их одновременного достижения. В этом смысле пророческими кажутся слова Н. Винера, который писал, что «до тех пор, пока общество не установит, чего же оно действительно хочет: искупления, изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница»². Так какова же главенствующая, а значит, и определяющая цель назначения наказания?

Вопрос о целях наказания всегда считался дискуссионным¹. Одни авторы сводили их к общему и частному предупреждению преступлений², другие наряду с превенцией указывали на исправление осужденного³, третьи ставили перед применением наказания еще одну цель — восстановление социальной справедливости⁴. Прежде всего отметим, что употребление словосочетания «цели наказания» не вполне корректно⁵, поскольку само уголовное наказание цели иметь не может. Целеполагание присуще только человеку — носителю сознания, наказанию же присущи функции⁶. Поэтому полагаем, что не­обходимо использовать термин «функции наказания», также допустимо употребление словосочетания «цели назначения (применения) наказания».

В вопросе определения целей применения наказания мы солидаризуемся с мнением видного русского правоведа Н.Д. Сергиевского: применение наказания не нуждается в особых абсолютных принципах и в специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка, государство налагает наказания на том основании, что оно не может существовать без уголовного правосудия. Следовательно, единственная цель наказания - это обеспечение правопорядка;

все дискуссии об иных целях наказания - либо проявление юридического ханжества (исправление и перевоспитание преступника), либо правовая схоластика (частная и общая превенции)⁷.

В этом смысле принципиальным в уголовно-правовой доктрине является вопрос о существе репрессии (кары) в процессе применения наказания. Как известно, проблема справедливой, адекватной кары за совершенное преступление, ее эффективности с точки зрения преодоления преступности — одна из древнейших проблем человечества. На ранних этапах цивилизации наказание носило характер мести за содеянное. В результате наказание считалось справедливым в том случае, когда оно было равно преступлению. Подобный подход просуществовал достаточно долго. С развитием цивилизации изменялись представления о сущности и целях наказания, утверждался принцип исправительной направленности наказания. Однако наказание всегда представляло собой некое воздаяние за содеянное — меру социальной реакции за выход индивида из социально допустимых границ поведения. При этом мера воздаяния определялась мерой совершенного зла, преступления. Так, например, М. Д. Шаргородский, рассматривая наказание и кару как синонимы, считал, что «наказание есть кара потому, что оно: 1) назначается за совершенное деяние; 2) находится в соответствии с совершенным деянием; 3) является принуждением и причиняет страдание»^-. Совершенно верно указывает И. И. Карпец, что «трудно представить себе применение наказания без цели покарать»¹, «наказание назначается не только для того, чтобы конкретный преступник (и другие) не совершал преступление, но и за то, что он совершил. Его деяние влечет за собой наказание. И вот в этом "за то" заложено воздаяние»². Именно поэтому сложно согласиться с теми исследователями, которые утверждают, что «наказание не должно быть возмездием прежде всего потому, что возмездие бессмысленно»³, а «теории, руководствующиеся осознанным процессом общественного развития, неминуемо должны отбросить кару как цель наказания»⁴. Подобная точка зрения, согласно которой первое место среди целей применения наказания принадлежит предупреждению совершения преступлений и исправлению осужденного, преобладала в науке уголовного права с начала прошлого века⁵. Однако сложившаяся криминогенная ситуация свидетельствует о том, что данная концепция применения наказания малоэффективна и в настоящее время перестала отвечать социальному назначению наказания — достижению в интересах общества полезного социального результата. Более того, современная уголовная политика, как указывал Г. М. Миньковский, уже не стремится к бескомпромиссной борьбе с преступностью, а ее приоритетом является воздействие на преступность с целью ее минимизации¹. В конечном итоге в нашем государстве, как, впрочем, и в большинстве цивилизованных стран, мы наблюдаем «кризис наказания», который выражается в том числе и в системной неэффективности суще­ствующего субъективного подхода к его назначению.

Во всем мире налицо рост преступности, при этом ни одна из систем применения наказаний не обеспечивает повышения эффективности общей превенции. Известные российские криминологи, такие, как В. Н. Кудрявцев, В. Е. Эминов, М. М. Бабаев, Д. А. Ли, А. М. Яковлев, убедительно доказали постоянство преступности как общественного явления: преступники в мировом масштабе составляют 5,6 % от численности населения, преступность несовершеннолетних и рецидивистов-профессионалов — 45% от общей преступности; умышленная преступность — 94,4 %². Судебная статистика сви­детельствует, что уровень рецидива относительно стабилен для каждой конкретной страны, а это говорит о неэффективности специального предупреждения. Исправительные учреждения давно перестали быть местом исправления и ныне представляют собой места, нахождение в которых приводит к необратимым изменениям психики человека, места, где совершенствуются криминальные таланты³. Наметились негативные тенденции и в практике назначения уголовных наказаний. Так, анализ деятельности судов, проведенный автором и рядом других исследователей⁴, показывает ужесточение карательной практики за менее тяжкие и средней тяжести преступления и смягчение репрессий по тяжким и особо тяжким преступлениям. Подобная ситуация становится возможна, в первую очередь, ввиду существования достаточно большой свободы для судейского усмотрения. Совершенно верно отмечает С. И. Дементьев, что «анализ статистических данных свидетельствует о том, что слишком большие границы санкций иногда могут отрицательно сказываться на авторитете закона и правосудия»¹.

В конечном итоге все это означает, что предупреждение преступлений и исправление осужденного с помощью кары весьма затруднительно, а в некоторых случаях просто невозможно. С нашей точки зрения, применение наказания в первую очередь должно быть направлено на восстановление нарушенных общественных отношений, а исправление осужденного и специальное предупреждение, для реализации которых оптимальными являются средства социально-педагогического воздействия, должны сопутствовать наказанию, но не подменять его. Из сказанного со всей очевидностью вытекает единственный вывод — нужна новая система реагирования на преступность и преступления, включающая в себя две параллельные системы: систему наказания и систему мер исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений (систему мер социальной защиты). В этом случае система наказания будет представлять собой средство возмездия, справедливого воздаяния за совершенное преступление, тогда как система мер социальной защиты — совокупность специальных средств, позволяющих эффективно достигать исправление осужденного и обеспечивающих предупреждение совершения новых преступлений². Зачатки такой дифференциации мер воздействия прослеживаются и в нынешнем уголовном законодательстве. На это указывает существование таких институтов, как принудительные меры медицинского и воспитательного характера, дополнительные правоограничения, налагаемые на осужденного в случае условного осуждения или условно-досрочного ос­вобождения, меры ресоциализации преступников. Представляется, что такая система должна быть закреплена в законодательстве наряду с системой наказания, т.е. составляющие ее средства должны быть изъяты из системы наказания. Важно отметить, что применение данных двух систем должно быть не альтернативным, а совокупным. Это вызвано, прежде всего, тем, что применение данных различных мер преследует под собой достижение совершенно различных целей.

Таким образом, в свете вышесказанного считаем вполне допустимым введение в российское уголовное право самостоятельного принципа — принципа соответствия (пропорциональности) между общественной опасностью содеянного, общественной опасностью личности виновного и определенным видом и объемом назначенного наказания или наказаний. Возможно, его легальное закрепление будет и излишним, однако его существование в доктрине, безусловно, необходимо. Признание данного принципа, как это сделано в ряде стран¹, позволит более точно уяснить один из аспектов существа такой цели применения наказания, как восстановление социальной справедливости. Мы же полагаем, что восстановление справедливости должно покоится на принципах теории возмездия или теории зачетов, восходящей своими корнями к абсолютной теории наказания (классической школе уголовного права). Идея возмездия (зачета) не есть идея талиона, формального равенства причиненного преступлением вреда мере нака­зания. Наказание в данном случае выступает средством восстановления нарушенной преступлением социальной справедливости, тогда как цель справедливого воздаяния за содеянное выступает главенствующей целью его применения.

В этой связи будет уместным обратиться к данным, отражающим общественное мнение по данной проблеме. Вполне очевидным представляется, что правовые нормы уголовного закона и судебная практика в области назначения наказания, в первую очередь, должны отражать те представления о справедливом и несправедливом, которые господствуют в коллективном сознании всего населения. Исследование на основе социологических методов, проведенное автором в 2005 г. в западно-сибирском регионе РФ при опросе более 300 человек, дало следующие результаты. Из трех целей наказания, закрепленных в ч.2 ст.43 УК РФ, абсолютное большинство граждан цель восстановления социальной справедливости ставит на первое место. Данного мнения придерживаются 98,7% правопослушных граждан, не являющихся работниками правоохранительных органов; 96,2% работников правоохранительных органов и 98,2% осужденных, отбывающих наказание. При этом допускают возможность одновременного достижения всех трех названных целей применения наказания чуть более половины всех граждан (58,5% правопослушных граждан, не являющихся работниками правоохранительных органов; 53,7% работников правоохранительных органов и 53,4% осужденных, отбывающих наказание). При определении обязательных условий справедливости наказания на его соответствие общественной опасности совершенного преступления указали 99,1 % правопослушных граждан, не являющихся работниками правоохранительных органов; 80,6% работников правоохранительных органов и 78,2% осужденных, отбывающих наказание, тогда как на взаимосвязь между строгостью наказания и свойствами опасности личности виновного указали только 31,8% правопослушных граждан, не являющихся работниками правоохранительных органов; 34,5% работников правоохранительных органов и 63% осужденных. Приведенные цифры позволяют утверждать, что абсолютным большинством населения справедливость наказания трактуется как мера воздаяния за содеянное, определяемая общественной опасностью совершенного преступления. Аналогичное исследование проводилось А.Ф. Мицкевич в середине восьмидесятых годов прошлого столетия, которое отражает в принципе аналогичные результаты¹. Однако следует заметить, что в настоящее время нигилизм большинства граждан в части возможности достижения применением наказания таких его целей как исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений усугубился.

Последний тезис подводит нас к мысли, что единственной целью применения наказания, которую следует закрепить в тексте уголовного закона, является цель восстановления социальной справедливости, под которой следует понимать справедливое воздаяние (кару) за совершенное преступление. При этом все остальные цели применения наказания, диалектически проистекая из вышеназванной, должны существовать в уголовном праве не в качестве особых целей применения наказания, а в качестве признаков, конкретизирующих содержание единственной цели — восстановления социальной справедливости (справедливого воздаяния). Косвенно правильность наших рассуждений подтверждает и норма уголовного закона (ч.2 ст.43 УК РФ), в которой в качестве первой цели применения наказания закреплено восстановление социальной справедливости, а остальные цели названы через связующую конструкцию «а также».

Данное нормативное положение в определенной мере подвело итог давнему спору, разворачивавшемуся в юридической литературе, о том, является ли возмездие (кара) целью наказания. При этом выбор справедливости наказания в качестве критерия оценки уголовного закона и судебной практики на соответствие реальным потребностям общества оправдывается не только объективными соображениями, но еще и соображениями этическими. Как верно отмечает Ю. Д. Блувштейн, «справедливость наказания представляет собой столь весомую социальную ценность, что всякое ее умаление уже само по себе должно быть ис толковано как дефект судебной практики»¹.

С точки зрения общей философии и философии права морально- этическая категория «социальная справедливость» многоаспектна. Однако множество ее определений вполне сводимы к единому общему определению, согласно которому социальная справедливость — это ориентир соответствия, соразмерности, сбалансированности между осуществленными тратами, усилиями, совершениями людей и ответной реакцией на эти усилия со стороны общества, государства, организаций и индивидов; этот ориентир выражен в виде вознаграждений, поощрений или осуждения". С этой точки зрения А. Ф. Мицкевич совершенно верно отмечает, что возникновение справедливости как социального феномена вызвано самой природой общественных отношений².

В уголовном праве категории справедливости посвящено немало исследований³. Как указывает А. В. Наумов, наряду собственно с принципом справедливости, который означает, что «наказание или иная мера уголовно- правового воздействия должна быть справедливой, т.е. соответствовать тяжести преступления и особенностям личности преступника», «справедливость в уголовном праве в известном смысле аккумулирует в себе и другие важнейшие его принципы, и в первую очередь принципы законности, равенства граждан перед законом и гуманизма»¹. В. Н. Кудрявцев и С. Г. Келина выделяют три уровня проявления категории справедливости в уголовном праве². Первый уровень — это справедливость наказания, вид и размер которого должны строго соответствовать тяжести преступления, личности виновного и всем иным обстоятельствам дела (этот уровень имеет прямое отношение к процедуре назначения наказания); второй уровень — справедливость санкций, которые должны соответствовать тяжести описанного в законе деяния³; третий — формирование круга преступных деяний, ибо при криминализации и декриминализации законодатель должен учитывать нравственные, этические представления граждан о справедливости и несправедливости определенных поступков⁴.

Установление исчерпывающего перечня деяний, объявленных преступными, а потому и наказуемыми, — еще далеко не самое главное в работе законодателя. Гораздо сложнее, как правильно считает А. Б. Сахаров, создать из этих деяний логически стройную систему не столько путем их распределения по разрядам в зависимости от объекта посягательств, сколько с точки зрения выдержанности санкций, их научной обоснованности, соответствия существу запрещаемых деяний, а также взаимной согласованности между собой¹. Однако обратим наше пристальное внимание на первый из названных уровней.

Конкретизируя принцип справедливости уголовного права, сформулированный в ст.6 УК РФ применительно к назначению наказания, а также положения ч.2 ст.43 УК РФ, требующей от наказания восстановления социальной справедливости, и положения ст.60 УК РФ, можно сказать, что справедливое наказание — это такое наказание, которое соответствует тяжести совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности ви­новного. Сказанное вытекает из принятого в специальной литературе суждения, согласно которому с позиций социальной справедливости оценивается не какое-либо отдельное явление, а несколько таковых (не менее двух) в их

Л

соотношении между собой , причем справедливость выступает в роли не просто показателя соизмеримости явлений, а «разумной и правильной пропорции», и в этом качестве она представляет собой мотивационный двигатель человеческих поступков.

В этом смысле особое значение приобретает позиция тех исследователей, которые утверждают, что справедливость наказания выражается, с одной стороны, в обязательном реагировании на преступление уголовно-правовыми средствами, а с другой — в обеспечении соразмерности между преступлением и мерой уголовно-правового воздействия (наказанием)¹. Согласно мнению этих исследователей, основанному еще на учении Аристотеля, следует выделять «два аспекта справедливости: уравнивающий и распределяющий»². Урав­нивающий аспект справедливости заключается в единообразии подхода к применению наказания ко всем лицам, совершившим преступления, и к оценке личности преступника. Распределяющий аспект выражается в применении одинаковых объемов наказания к лицам, совершившим равные преступления и характеризующимся одинаково, и разных объемов — к разным лицам, т.е. совершившим разные преступления и (или) по-разному характеризующимся. Распределяющий аспект справедливости реализуется первоначально в дифференциации наказания — посредством определения различных параметров наказания для разных категорий осужденных и одинаковых параметров наказания для одинаковых категорий, а затем и посредством индивидуализации наказания (углубление распределяющего аспекта) — применения конкретного наказания конкретному лицу¹.

Как же добиться того, чтобы наказание было справедливым? Л. JI. Кругликов полагает, что наказание является справедливым, только когда оно одновременно и законно, и соответствует по своему виду и размеру целям и задачам уголовного закона (целесообразно), и экономно, и гуманно². Из всего вышесказанного следует единый вывод — в основе справедливости лежит эквивалентная оценка «соответственно содеянному»³, а наказание может быть признано справедливым только в том случае, если суд назначает его с учетом всей совокупности обстоятельств по конкретному делу. В свете изложенного особое значение для нас приобретают принципы дифференциации и индивидуализации наказания, берущие свое начало в категории справедливости. И дифференциация, и индивидуализация наказания по своим функциональным назначениям подразделяются на уголовно-правовую и уголовно-исполнительную. Естественно, нас будут интересовать только уголовно-правовые дифференциация и индивидуализация, поскольку именно они могут оказывать влияние на определение меры справедливого наказания. Дифференциация наказания в уголовно-правовом смысле представляет собой законодательное установление различных видов преступлений и наказаний, определение санкций конкретных преступлений, закрепление правил назначения наказания". Дифференциация есть не что иное, как создание условий для определения различных видов наказания по отношению к. индивидуальным случаям правонарушения. Понятие индивидуализации наказания, в том же уголовно-правовом смысле, всегда связывалось с деятельностью суда по определению конкретной меры наказания виновному лицу. Так, например, Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов рассматривают ее как «определение судом конкретной меры наказания лицу, виновному в совер­шении того или иного преступления, осуществляемое на основе закона и... правосознания судей, исходя из степени общественной опасности лица, его совершившего»¹. Фактически индивидуализация наказания включает в себя назначение наказания, соответствующего характеру и степени опасности преступления, личности виновного и иным обстоятельствам совершения преступления². Результатом же индивидуализации наказания вступает наиболее адекватное наказание, удовлетворяющее такой цели его назначения, как восстановление социальной справедливости.

Однако где гарантия, что суд назначит именно справедливое наказание? Гарантия, установленная законом, что суть обязательно для уголовно-правовых отношений?.. Как ни парадоксально, но она отсутствует. Причина одна — отсутствие в законе четко определенных критериев, правил и оснований назначения справедливого наказания. В зарубежной литературе абсолютно верно отмечается, что «правила, применимые к разрешению индивидуальных споров, не могут быть просто отдельными упражнениями в судейской мудрости. Они должны быть включены в некие системные взаимосвязи и сохраняться в них; в этих правилах должна быть видна определенная согласованная внутренняя структура...» . Подобные высказывания встречаются и в отечественной литературе. Например, В. А. Никонов правильно указывает, что «недооценка точных количественных методик дорого обходится нашему обществу. Так, уголовное право использует самый острый инструмент государственного принуждения — уголовное наказание... Мало сказать, что одно деяние (и лицо, его совершившее) опаснее другого. В наказании должна найти выражение количественная характеристика: на сколько, конкретно опаснее. Можем ли мы при этом апеллировать только к "здравому смыслу", правосознанию конкретного правоприменителя? Важность вопроса, необратимость возможных последствий обусловливают необходимость исключительной точности ответа...»³. В итоге в настоящее время действующее уголовное законодательство на вполне законных основаниях позволяет назначать за однотипное преступное поведение совершенно различное по со­держанию и объему наказание. Причина сложившейся ситуации видится в отсутствии установленного уголовным законом соответствия между исследуемыми явлениями — преступным поведением и наказанием, а вернее сказать, их свойствами — общественной опасностью и строгостью соответственно.

В этом смысле мы констатируем, что приобретение наказанием свойства справедливости происходит благодаря применению определенных критериев¹. Критерий есть универсальное, обобщенное средство оценки необходимого к назначению наказания, устанавливаемое in abstracto. Отдельные же правила назначения наказания представляют собой конкретные (устанавливаемые in concreto) средства (требования), с помощью которых достигается назначение соответствующего преступному поведению наказания. Критерием может выступать любой признак, дающий возможность произвести классификацию или определение объекта. Однако необходимо выделять только значимые и действительно нужные критерии, имеющие как теоретическое, так и практическое значение. Таковых можно назвать два: 1) объективный критерий и 2) субъективный критерий.

Действительно, с юридической точки зрения понятие справедливости, с одной стороны, носит оценочный характер, а с другой — нормативный. Как оценочная категория справедливость позволяет дать оценку явлению или соотношению явлений (в нашем случае преступления и наказания). Нормативный характер справедливости выражается в представлении о том, как необходимо поступать действующему субъекту в тех или иных случаях.

Следовательно, справедливость, в первую очередь, неразрывно связана с законностью, именно в этом и заключается объективный критерий справедливости. Например, Л. Л. Кругликов указывает, что справедливость наказания как этическая оценка должна выступать критерием правильности решения по каждому уголовному делу, мерилом соотношения разнообразных, подчас противоречивых требований и интересов сторон, участвующих в судебном разбирательстве¹. Ранее было показано, что справедливым может быть признано только такое наказание, вид и размер которого в рамках закона наиболее полно соответствуют характеру и степени общественной опасности преступления, личности виновного, другим объективным и субъективным обстоятельствам дела. Устанавливая правила назначения наказания в уголовно- правовых нормах, законодатель предпринимает попытку закрепить объективную модель справедливого наказания. К сожалению, на сегодняшний момент эта модель в силу своих неполноты и противоречивости, а также отсутствия системности еще далека от совершенства². В конечном итоге сформулировать объективный критерий назначения наказания возможно лишь ответив на вопрос об объективной мере, определяющей назначение справедливого наказания. В качестве объективной меры выступает уголовный закон, устанавливающий правила назначения законного, а значит, и спра­ведливого наказания. При этом справедливость закона состоит в том, что он предоставляет суду возможность учесть все обстоятельства преступного поведения при назначении наказания. Следовательно, закон должен содержать максимальное количество тех необходимых для назначения наказания предпи­саний, которые позволят применить действительно справедливое наказание.

Второй критерий назначения наказания — субъективный критерий, определяемый нами как правосознание субъекта назначения наказания. Неоспоримым является тот факт, что, руководствуясь лишь одним текстом закона, назначить справедливое наказание невозможно — закон не дает, да и никогда не сможет дать ответов на все вопросы, возникающие в процессе назначения наказания. На этот счет справедливо замечает Л. Л. Кругликов: «Поскольку это одна из важнейших сфер человеческой деятельности, носящая оценочный характер и не поддающаяся (по крайней мере, на современном эта­пе) детальной и полной конкретизации, существенное значение приобретает правильное представление суда о праве: наличии и содержании соответствующих уголовно-правовых предписаний, практике их применения, механизме "выведения" законного и справедливого наказания... Дефекты индивидуального профессионального правосознания судьи — одна из главных причин допускаемых при назначении наказания ошибок, доля которых — согласно выборочным исследованиям — колеблется в пределах от 35 до 50% в общей массе ошибок, фиксируемых по отмененным и измененным приговорам судов»¹.

Это связано, прежде всего, с тем, что социальная справедливость, как и всякое иное явление объективной действительности, может находить свое отражение на двух уровнях — субъективном (чувственном) и объективном (рациональном). Субъективный уровень отражения социальной справедливости выражается в эмоционально-чувственном восприятии личностью социальной действительности с позиций ее собственного правосознания. На данном уровне ощущение справедливости обусловливается эмоциональным отношением субъекта назначения наказания к оцениваемым фактам социальной действительности. При этом ошибочное или искаженное чувственное восприятие происходящего может приводить и к возникновению у субъекта назначения наказания ложного ощущения соответствия назначенного им наказания социальной справедливости. В свою очередь отражение в понятии справедливости объективных закономерностей общественного развития происходит на уровне рациональном. Представляется, что в части назначения наказания последний уровень должен иметь приоритетное значение, потому как именно закрепление в уголовном законе правил о том, «как надо поступать», «как должно быть», и «почему так должно быть» позволяет нам в конкретных случаях минимизировать негативное влияние отдельных субъективных факторов, неминуемо присутствующих при поиске справедливого наказания.

В свете сказанного сразу же оговоримся, что мы разделяем точку зрения тех ученых, которые считают уместным говорить не столько о сужении или расширении сферы судейского усмотрения, сколько об упорядочении его рамок и об их более четкой регламентации в законе². С. Г. Келина верно указывает, что «уточнению пределов судейского усмотрения должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение»¹. Для этого требуется закрепить в законе такие уголовно-правовые нормы, которые позволяли бы суду однозначно правильно решать вопрос о справедливом наказании, т.е. о том, что в конкретном случае нужно применить конкретную меру и только ее. Таким образом, важной теоретической и практической проблемой назначения наказания, как правильно отмечает А. В. Ищенко, является вопрос «об оптимальном соотношении воли законодателя и дискреционных (лат. сНзсгейо — решение какого-либо вопроса по собственному усмотрению) полномочий суда»².

Нынешнее уголовное законодательство не обязывает суд учитывать собственное правосознание в процессе назначения наказания, однако ранее действовавший УК РСФСР 1960 г., содержал требование, согласно которому суд при назначении наказания должен был руководствоваться социалистическим правосознанием, что как раз и определяло субъективное усмотрение судей при назначении наказания. Данному положению пришла на смену принципиально новая дефиниция, обязывающая суд назначать виновному справедливое наказание. Правды ради следует еще раз подчеркнуть, что справедливость рассматривается в двух аспектах — объективном и субъек­тивном, а значит, использование субъективного усмотрения суда пусть и косвенно, но закреплено уголовным законом. При этом закон и усмотрение при его применении, как верно указывает С. А. Велиев, — «две стороны правового регулирования общественной жизни, нуждающиеся в определенном сочетании, при котором должна сохраняться ведущая роль закона...»³. Что же представляет собой правосознание как критерий назначения наказания? Прежде нам предстоит обратиться к общему определению правосознания.

Правосознание — это категория теории государства и права и криминологии, означающая сферу общественного, группового и индивидуального сознания, связанную с отражением правозначимых явлений и обусловленную правозначимыми ценностями, правопониманием, представлением о должном правопорядке¹; совокупность взглядов, идей, установок, ценностных ориентации, выражающих отношение отдельных людей и социальных групп к праву, к тому, что является правомерным или неправомерным². Исходя из этого, в уголовном праве правосознание субъекта, назначающего наказание, представляет собой совокупность взглядов, ценностных ориентации, основанных на знании уголовного закона и выражающих его отношение к преступному поведению и личности виновного через установление соответствующего этому наказания. Правосознание как комплексный субъективный фактор, влияющий на процесс назначения наказания, в ряде случаев отдельные исследователи именуют «судейским (судебным) усмотрением»³. Определение, исчерпывающе точно отражающее природу понятия «судейское усмотрение», дано А. Бараком, который определил его как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна», при этом оно «не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»⁴. В отечественной литературе наиболее полно оно сформулировано А.И. Рарогом и Ю.В. Грачевой". Появляются в настоящее время и отдельные работы диссертационного (монографического) характера, посвященные данному институту⁵.

Любое правосознание, будь оно индивидуальным или групповым, включает в себя знание уголовного права, его норм и принципов, а также профессиональный и житейский опыт, привычки, чувства, эмоции людей по отношению к праву, юридическим нормам и уголовно-правовым отношениям⁶. По мнению С. А. Велиева, в правосознании как в одной из форм общественного сознания необходимо выделять следующие четыре слоя: идеологию, систему знаний, обыденное (эмпирическое) сознание, эмоциональную сферу¹. П. П. Осипов утверждает, что «при вынесении приговора судья выступает не столько в качестве юриста, знатока правовых норм, сколько в качестве политического деятеля, руководствующегося всей системой своего мировоззрения, и, прежде всего идеологическими и политическими взглядами и убеждениями»². Поставим вопрос: допустимо ли такое? Соответствует ли образ судьи- «политического деятеля» образу объективного и беспристрастного арбитра? Ответ, полагаем, здесь очевиден.

Анкетирование судей, проведенное автором в судах Ханты-Мансийского автономного округа, а также в Челябинской и Свердловской областях A.A. Арямовым³ показало, что при принятии решения о мере наказания они исходят из своего субъективного понимания правовых норм, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения уголовного закона, сведений, почерпнутых из юридической литературы, методических рекомендаций, обобщений судебной практики, личного опыта и опыта своих коллег. В идеале усмотрение (правосознание) любого субъекта назначения наказания должно быть развитым, систематичным, научным, основанным на законе, однако так бывает не всегда. Зачастую правосознание основывается не на системных, научных и адекватных представлениях субъекта о праве и окружающем мире, а на отрывочных, неполных, подчас искаженных представлениях о законе и о жизненных реалиях, либо обусловливается дефектами судейского правосознания, например, профессионально-целевой ориентацией, что, в конечном итоге, приводит к допущению ошибок при назначении наказания.

После освещения проблемы формулирования критериев назначения справедливого наказания актуальным и неразрешенным остается лишь один вопрос, касающийся оценочной стороны понятия справедливости: в отношении кого она должна быть восстановлена? Прежде чем ответить на этот вопрос, солидаризируясь с мнением А. А. Мамедова, отметим, что «"погасить" в общественном и индивидуальном сознании причиненное преступлением зло невозможно, если мы будем ориентироваться в применении наказания исключительно на цели исправления и перевоспитания осужденного, т.е. применять наказание только "для него", а не "для нас"»". В связи с этим выскажем предположение, что социальная справедливость назначения наказания должна рассматриваться в контексте учета интересов четырех сторон (субъектов): 1) потерпевшего от преступления; 2) осужденного; 3) общества; 4) государства. Заметим: интересы названных субъектов должны приниматься во внимание именно в том порядке, в котором они нами перечислены; это требование обусловлено объективно существующей и законодательно закрепленной иерархией прав и интересов указанных субъектов относительно друг друга. К большому сожалению, в настоящее время достаточное внимание уделяется лишь одному аспекту справедливости — учету интересов виновного. В сложившейся ситуации в тени остаются интересы потерпевшего. Можно ли это назвать восстановлением социальной справедливости? Безусловно, нет! Статистика свидетельствует, что причиной основной массы преступлений в России являются конфликты частных интересов физических и юридических лиц. Так, преступления против общественной безопасности (без учета фактов хулиганства), экологические, против основ конституционного строя и безопасности государства, против государственной власти, против правосудия, порядка управления составляют всего 7,4% от всех преступлений¹.

Мы полностью согласны с мнением Н. П. Мелешко и Е. Г. Тарло, что «в современных условиях, когда на первое место выдвинулись личные права и интересы человека и гражданина, а значит, и частная собственность, когда значительно возросло количество юридических лиц разной формы собственности, а значит, и количество споров между ними... необходимо переосмысление основных целей и задач уголовного правосудия, чтобы понятие "преступление и наказание" вытекало из неурегулированного правонарушения, при котором максимальная эффективность наказания сводилась бы к восстановлению ущемленных прав»². На первое место, на наш взгляд, должны ставиться интересы пострадавшего от преступления, а весь уголовный процесс должен вестись, прежде всего, с целью восстановления его нарушенных прав. Между тем на сегодняшний момент мы наблюдаем явный дисбаланс положения потерпевшего и преступника в результате реализации наказания¹. Полагаем, что человек, пострадавший от преступления, должен иметь возможность принимать активное участие в решении своих проблем, в том числе при восстановлении справедливости, и, если он считает, что для этого в отношении виновного должно быть применено наказание в виде лишения свободы, то суд должен учитывать данное мнение. Обратим внимание: именно учитывать, а не следовать ему. Однако также подчеркнем, что возмещение вреда здоровью, как легкого, так и более тяжкого, причиненного преступным посягательством, большинство пострадавших представляет скорее как денежную компенсацию, нежели как моральное удовлетворение от того, что преступник будет лишен свободы².

В этой связи для нас будет иметь определенный интерес развернувшаяся в настоящее время в специальной литературе полемика о формах учета интересов потерпевшего в уголовном праве³. Предвосхитим ее анализ безусловно аксиоматичным тезисом о том, что уголовное право — это не только и даже не столько средство принуждения, а в первую очередь средство достижения социального согласия и социального компромисса. Противники «восстановительного подхода» к назначению наказания твердят о невозможности и даже о вредности привнесения «частного элемента» в уголовное право, традиционно относящееся к отраслям права публичного⁴. Подобная аргументация представляется нам малоубедительной. Известно, что определенный «частный элемент» всегда присутствовал и будет присутствовать в регулировании уголовно-правовых отношений. Свидетельство тому — существование в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве норм, ориентированных на частные интересы, например, выделение в УПК РФ категорий дел публичного, частно-публичного и частного обвинения, существование в УК норм, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности в случае примирения с потерпевшим (ст.76 УК РФ), а также привлечение к уголовной ответственности по заявлению потерпевшего или с его согласия (примечание 2 к ст.201 УК РФ). Следовательно, вполне правомерно утверждать, что «частный элемент» уже достаточно долгое время играет вполне официальную роль в регулировании уголовно-правовых отношений. При этом названные институты демонстрируют действительно высокую эффективность и позволяют сделать вывод о возможности их более интенсивного использования в уголовном праве.

Как показывает изучение уголовных дел, суды в настоящее время все чаще и чаще при мотивировке наказаний ссылаются не только на обстоятельства, характеризующие поведение потерпевшего в тех случаях, когда оно в той или иной мере обусловило совершение преступления, но также и на мнение потерпевшего, скажем, относительно целесообразности смягчения наказания". При этом точка зрения И. Фаргиева и В. Широкова о том, что учитывать мнение потерпевшего при назначении наказания нельзя, поскольку в противном случае происходит подчинение интересов закона субъективной по­зиции человека, который заинтересован в исходе дела, по крайней мере, малоубедительна, ибо один из аспектов справедливости заключается как раз в восстановлении прав лица, пострадавшего от преступления. Таким образом, есть определенный смысл в предложениях отдельных исследователей, предлагающих закрепить специальное правило об учете мнения потерпевшего от преступления¹. Нам представляется, что придание подобному правилу ранга общего начала назначения наказания сомнительно, тогда как его закрепление в качестве одной из составляющих критерия оптимальности наказания либо специального правила, например, минимизирующего меру наказания, допустимо и вполне оправданно. Речь может идти, допустим, о применении при назначении наказания тех же правил, что и при установлении судом наличия по делу исключительных обстоятельств, т.е. правил, предусмотренных ст.64 УК РФ. Таким образом, мы полагаем, что в современном российском уголовном праве должен быть провозглашен приоритет именно восстановительного пра­восудия (восстановительной юстиции)". При этом следует помнить, что еще Г. М. Миньковский, рассматривая концептуальные положения современной уголовной политики, говорил о необходимости ориентироваться на удовлетворение, устранение или смягчение вреда, причиненного потерпевшему Данные теории восстановительного правосудия, примирения преступника с потерпевшим особенно популярны в современной западной науке.