I. Правила учета обстоятельств, смягчающих наказание

Согласно ст.61 УК РФ и общим началам назначения наказания суд при наличии в деле смягчающих факторов, особенно тех, что указаны в законе, обязан смягчить наказание. Отойти от этого правила он может только при наличии определенных корреспондирующих им отягчающих обстоятельств, сообщив о мотивах своего решения. Это вызвано тем, что любое из указанных в законе смягчающих наказание обстоятельств обладает характерными чертами: типичностью, строго определенной направленностью, а также безусловностью влияния¹. Для учета при назначении наказания обстоятельств, указанных в ч.1 ст.61 УК РФ, их необходимо подразделять на: 1) обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления; 2) обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного.

Обстоятельства, влияющие на общественную опасность преступления, расположены в п.«е», «ж», «з», «к» 4.1 ст.61 УК РФ. Рассмотрим их.

Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ). Данное обстоятельство может быть подразделено на два отдельных фактора: 1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости. По мнению Н. Ф. Кузнецовой и Б. А. Куринова, совершение преступления в результате принуждения как обстоятельство, смягчающее наказание, относится к объективной стороне общественно опасного деяния и характеризует обстановку совершения преступления". Смеем не согласиться, и вот почему. Признание совершения преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости обстоятельством,

1. Крутиков Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. — Ярославль, 1977. - С.38.

2. Кузнецова Н.Ф., Куринов Б.А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, учитываемые при определении меры наказания //11рименение наказания по советскому уголовному праву. - М., 1958.-С. 119.

смягчающим наказание, обусловлено прежде всего тем, что виновный, совершая преступление, действовал не столько по своей воле, сколько в результате принуждения со стороны других лиц. Иными словами, в силу названных обстоятельств виновное лицо в известной мере оказывается лишено возможности свободно определять свое поведение, что в конечном итоге может свидетельствовать о меньшей степени общественной опасности содеянного. В подобном случае, как правильно указывает М. Н. Становский, «эти обстоятельства признаются смягчающими наказания только потому, что они, ограничивая свободное волеизъявление лица, обусловливают более низкую степень его вины»¹. Более того, наличие рассматриваемого фактора, как правило, свидетельствует об отсутствии у виновного низменных мотивов, исключает злостность и предумышленность преступления. И хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного. Сле­довательно, верной необходимо считать точку зрения тех авторов, которые относят рассматриваемое обстоятельство к субъективным свойствам преступного деяния, характеризующим общественную опасность преступного деяния¹. Очевидно, что в случае совершения преступления в результате физического или психического принуждения, с использованием материальной, служебной или иной зависимости, в силу подавления воли виновного указанными факторами лицо принимает решение о совершении преступления под влиянием внешних условий и обстоятельств.

Физическое или психическое принуждение подразумевает применение к субъекту каких-либо мер воздействия вопреки или помимо его воли. Принуждение есть один из способов организации власти, один из приемов побуждения другого лица к определенному поведению. Побудить субъекта к действию можно двумя способами: убеждением и принуждением. В первом случае лицо воспринимает волю другого лица как разумное явление, соглашается с ней и выполняет как свою собственную; во втором — субъект не принимает волю понуждающего, осуществляет ее вопреки своей собственной воле.

В уголовном праве традиционно разделяют физическое и психическое насилие, в первом случае ведя речь о воздействии на тело человека, во втором — на психику. Физическое принуждение есть общественно опасное противоправное умышленное воздействие на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность, физическую свободу человека помимо или вопреки его воле, направленное на побуждение другого лица (лиц) к совершению определенных действий (бездействию). В литературе встречаются и другие определения понятия «физическое насилие»¹. Термин «психическое насилие» в уголовном законе не упоминается². В настоящее время в теории уголовного права понятие психического принуждения претерпевает существенные изменения. Если ранее под таковым понимались только угрозы³, то в настоящее время таковым считают общественно опасное противоправное умышленное информационное или внеинформационное воздействие на психику человека вопреки или помимо его воли, направленное на побуждение другого лица (лиц) к совершению определенных действий (бездействию)⁴.

Факт совершения преступления «в результате физического или психического принуждения» может выступать не только в роли смягчающего наказание обстоятельства, но и в качестве обстоятельства, исключающего

1. Симонов В.И. Уголовно-правовая характеристика физического насилия // Автореферат дисс...канд. юрид. наук. - Свердловск, 1972. - С.5; Шарапов Р.Д. Насилие в уголовном праве (понятие, квалификация, совершенствование механизма уголовно-правового предупреждения) // Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2006. - С. 10.

2. В ряде статей УК РФ речь идет о различного вида угрозах, принуждении, понуждении, использовании зависимости, клевете, оскорблении, систематическом унижении человеческого достоинства, издевательстве, глумлении, жестоком обращении, мучениях. Иначе говоря, понятие психического насилия как таковое не используется уголовным законом и представляет собой научную абстракцию.

3. Левертова P.A. Ответственность за психическое насилие по советскому уголовному праву. - Омск, 1978. - С.13-19; Гаухман Л.Д. Борьба с насильственными посягательствами. - M., 1969. - С.З; Базаров P.A. Преступность несовершеннолетних: криминальное насилие, меры противодействия. - Екатеринбург, 1995. - С.ЗО.

Сердюк J1.B. Психическое насилие как предмет уголовно-правовой оценки // Автореф. дисс...канд. юрид. наук. - М., 1979. - С.7-9; Чернявский А.Д. Психическое насилие при совершении корыстных преступлений: уголовно- правовые и криминологические проблемы // Автореф. дисс...канд. юрид. наук. - М., 1991. - С. 10; Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. ИЛ. Козаченко, 3.A. Незнамова, Г.П. Новоселов. - М., 2000. - С.278.

преступность деяния (ст.40 УК РФ). Вопрос об исключении преступности деяния в силу физического или психического принуждения решается в момент квалификации деяния и в дальнейшем, при назначении наказания, уже не возникает. В случае психического принуждения и превышения принуждаемым правил крайней необходимости возникает конкуренция различных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«е» и «ж» 4.1 ст.61 УК РФ. По этому поводу укажем следующее. Один и тот же фактор, исходя из смысла уголовного закона, не может учитываться дважды. Это означает, что он должен быть учтен единожды, причем в качестве более специального обстоятельства, которым, безусловно, является «совершение преступления в результате психического принуждения» , упоминаемое в п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ.

Факт совершения преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости предполагает установление связей соподчиненности лица, виновного в совершении преступления, с другим субъектом, побуждающим его к совершению преступления. Для учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие материальной, служебной или иной зависимости необходимо, чтобы судом были установлены причины и степень такой зависимости. Материальная зависимость означает, что виновное лицо находится в имущественной зависимости от лица, понуждавшего его к совершению преступления, т.е. на полном или частичном иждивении, про­живает на его жилплощади, не имея собственной, является его должником, наследником и т.п. Служебная зависимость характеризуется главным образом подчиненностью или подконтрольностью по службе. Она должна существовать между виновным и вышестоящим по службе лицом и обусловливаться либо опасением увольнения или притеснения по работе, либо ожиданием поощрения, продвижения по службе. Под иной зависимостью следует понимать любую другую ситуацию, при которой в силу сложившихся обстоятельств одно лицо чувствует себя обязанным другому лицу, а последнее пользуется этим для склонения зависимого человека к преступлению. Подобная зависимость может существовать в силу родственных или семейных отношений, договора или других обстоятельств.

Установить лишь факт объективного наличия данных обстоятельств в момент совершения преступления недостаточно. Для признания совершения преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости обстоятельством, смягчающими наказание, важно установить причинную связь между ними и поведением виновного. Вряд ли оправданно рассматривать в качестве смягчающего наказание обстоятельства ожидание поощрения от начальника или продвижения по службе в случае совершения убийства. Также не может являться смягчающим наказание обстоятельством совершение преступления виновным лицом в результате его понуждения к законным и социально полезным действиям (например, психического принуждения наркомана к прохождению курса лечения от наркотической зависимости).

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч.1 ст. б! УК РФ). В уголовном законе данным обстоятельствам отведена двоякая роль. Они могут выступать в качестве: 1) привилегирующих признаков отдельных составов преступлений; 2) обстоятельств, смягчающих наказание. В случае наличия необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения без нарушения условий их правомерно­сти они выступают в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния. В процессе назначения наказания для нас важны все три варианта учета данных обстоятельств. Выявлению нарушений условий правомерности указанных обстоятельств предшествует, во-первых, решение вопроса о наличии вообще оснований для применения данных уголовно-правовых институтов, а во-вторых, исключение возможности их двойного учета в качестве признаков состава преступления и обстоятельств, смягчающих наказание. Следовательно, для их применения в первую очередь необходимо определить, что лицо реализовывало свое право на необходимую оборону, задержание лица, совершившего преступление, крайнюю необходимость, либо находилось в состоянии обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (ст.37—39, 41, 42 УК РФ). Далее следует решить вопрос о наличии нарушений условий их правомерности. По большому счету, решение данной задачи не имеет прямого отношения к процессу назначения наказания, поскольку оно должно происходить значительно раньше — на этапе квалификации преступления. Таким образом, к моменту назначения наказания нам уже точно известно, нарушило ли лицо условия правомерности обстоятельств, исключающих преступность деяния. Собственно при назначении наказания необходимо решить вопрос о том, учтены ли данные обстоятельства в качестве признаков состава преступления. Здесь следует отметить, что в качестве признаков состава преступления могут учитываться лишь отдельные обстоятельства: превышение пределов необходимой обороны и превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, причем только в некоторых преступлениях против жизни и здоровья (ст. 108,114 УК РФ).

Решение двух вышеописанных задач позволяет учитывать факт совершения преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения при назначении наказания. Для этого необходимо прежде всего установить содержание и характер отдельных нарушений условий правомерности указанных состояний, находясь в которых лицо причиняет вред охраняемым законом интересам.

Высшая судебная инстанция, обобщая практику применения судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общест­венно опасных посягательств, указывает, что решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.). При совершении посягательства группой лиц оборонявшийся вправе применить к любому из нападавших такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы¹.

В специальной литературе высказывалось мнение, что смягчающее обстоятельство «совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны» применимо лишь в случаях причинения вреда жизни или здоровью¹. Однако закон специально предусматривает для данных случаев привилегированные составы преступлений, поэтому нецелесообразно сохранять в законодательстве ссылки на данное смягчающее обстоятельство . Действительно, в судебной практике оно встречается крайне редко. Более того, правильность приведенного выше предложения подтверждает и доктрина уголовного права: анализируемое обстоятельство не обладает признаками, обязательными для всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, — типичностью и непроизводностью от других обстоятельств.

Нарушение условий правомерности задержания лица, совершившего пре­ступление, мыслимо лишь применительно к небольшому кругу деяний. Именно поэтому представляется целесообразным исключить два указанных выше случая из перечня вариантов смягчающего наказание обстоятельства, указанного в п.«ж» чЛ ст.61 УК РФ.

При оценке степени превышения пределов крайней необходимости следует учитывать фактические возможности лица по предотвращению угрожающей опасности и душевное состояние виновного — волнение, возбуждение, страх, обусловленные сложившейся ситуацией, ее неожиданностью, сложностью, необходимостью принимать безотлагательные решения.

Согласно ч.2 ст.41 УК РФ риск признается необоснованным, если указанная цель могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, не предприняло достаточных мер для предотвращения причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Лицо, совершившее действия с нарушением условий правомерности риска, как правило, преследует социально положительные цели и только в силу неопытности, стечения определенных обстоятельств, а порой и рассеянности идет на неоправданный риск.

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях (ч.2 ст.42 УК РФ). Незаконность приказа или распоряжения, по мнению А. Б. Сахарова, выражается главным образом в формальных обстоятельствах: неправомочности лица, отдавшего приказ или распоряжение, несоблюдении установленной формы и т.п. Преступность приказа или распоряжения определяется его содержанием — несоответствием задачам, це­лям, интересам данного предприятия, учреждения, организации, а также интересам государства и общества, охраняемым законом правам граждан и т.д.¹. Исполняя заведомо незаконный приказ или распоряжение, лицо совершает преступление в силу служебной зависимости от своего руководителя. Отсюда следует, что совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения является частным случаем совершения преступления в силу служебной зависимости (п.«е» ч.1 ст.61 УК РФ). В этой связи представляется обоснованным исключить из закона обстоятельство «совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения», поскольку оно не отвечает требованию непроизводности и его наличие в ст.61 УК может привести к повторному учету одного и того же факта.

В итоге, следует признать правомерным включение в законодательную формулировку рассматриваемого смягчающего обстоятельства следующих фактов: совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости и обоснованного риска.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего явившегося поводом для преступления (п.«з» чЛ ст. 61 УК РФ). Указанное обстоятельство может оказывать влияние на степень вины лица, совершившего преступление, и тем самым характеризовать общественную опасность преступления. Ведь умысел совершить преступление у виновного возникает под влиянием неправомерного или аморального поведения потерпевшего¹. Данное обстоятельство приобретает значение смягчающего при одновременном наличии трех признаков.

Первый признак — наличие противоправности или аморальности поведения потерпевшего — требует установления двух подпризнаков, один из которых носит альтернативный характер. Первый подпризнак — действия потерпевшего должны быть именно его (потерпевшего) актом поведения. В психологии поведением называется социально значимая система действий человека, а отдельные поведенческие действия называются поступками, если они соответствуют общепринятым нормам поведения, и проступками, если не соответствуют этим нормам¹. Таким образом, противоправное или аморальное поведение потерпевшего, будучи разновидностью человеческих поступков, прежде всего должно обладать всеми признаками последних в психологическом смысле (мотивированностью, целенаправленностью).

Второй подпризнак, носящий альтернативный характер, — про­тивоправность или аморальность поведения потерпевшего. По мнению Б. В. Сидорова, в данном случае поводом для совершения преступления становятся неожиданные, глубоко затрагивающие психику виновного неоправданные действия потерпевшего, скажем, необоснованное обвинение в преступлении или особо аморальном поступке; циничное оскорбление женщины, родных и близких виновного; надругательство над чувствами патриотизма и националь­ной гордости, родительской любовью; насмешки над физическими недостатками человека; цинические упреки в супружеской измене и иные действия, носящие глубоко оскорбительный и издевательский характер .

Признак противоправности поведения потерпевшего предполагает установление в его действиях нарушения какой-либо нормы права. При этом нарушенные нормы могут располагаться не только в законах, но и подзаконных актах. Не имеет значения, нормы какой отрасли права нарушает потерпевший. Речь может идти и о гражданско-правовом деликте, и об административном правонарушении, и о преступлении. Для всех указанных действий общим является то, что все они представляют собой грубое нарушение прав и законных интересов виновного либо иных лиц, чьи права и интересы важны для виновного. Свойство аморальности поведения потерпевшего есть категория сугубо субъективная, а потому она должна исследоваться судом с учетом всех обстоятельств по делу, в том числе и взаимоотношений между потерпевшим и виновным, их личностей и других обстоятельств, характеризующих преступное поведение и складывавшуюся ситуацию в целом. Важно установить, что поведение потерпевшего, так же как и при его противоправности, грубо, т.е. существенно, нарушало права и законные интересы виновного либо иных лиц.

Интересной представляется проблема оценки содеянного виновным в случае, когда он добросовестно заблуждается относительно противоправности или аморальности поведения потерпевшего. Например, если виновный рассматривает действия потерпевшего как противоправные (при невозможности их адекватного восприятия), хотя они таковыми не являются. По нашему мнению, заблуждение виновного лица необходимо толковать в его пользу и, соответственно, учитывая все обстоятельства, имеющие отношение к делу, смягчать лицу наказание при его добросовестном заблуждении.

Второй признак, составляющий рассматриваемое смягчающее наказание обстоятельство, заключается в том, что поведение потерпевшего должно выступать именно первопричиной совершения преступления виновным (лицом, в отношении которого учитывается данное обстоятельство). Иными словами, противоправное или аморальное поведение потерпевшего должно явиться фактором, спровоцировавшим виновного на совершение преступления. При этом если мы используем метод элиминации, в случае исключения причины, т.е. соответствующего поведения потерпевшего, мы должны прийти к обязательному результату в виде отсутствия следствия, т.е. факта совершения преступления. Следует учитывать, что в зависимости от типа нервной системы личности, ее возраста, психофизического состояния, сопутствующей ситуации, например, присутствия при оскорблении третьих лиц, виновный может по- разному воспринимать и реагировать на поведение потерпевшего. Это означает, что действия виновного необходимо оценивать в контексте всех обстоятельств, существовавших на момент совершения преступления, а не существующих на момент назначения наказания.

Третий признак, вытекающий из конструкции рассматриваемого обстоятельства, состоит в том, что преступление виновный совершает именно против того лица, которое вело себя противоправно или аморально. Совершение виновным лицом преступления в отношении любого другого лица исключает учет при оценке его деяния данного смягчающего обстоятельства. Однако возникает вопрос о возможности его учета в случаях, когда лицо добросовестно заблуждается относительно причинителя либо принадлежности нарушаемых прав и законных интересов лицу, допускающему противоправное или аморальное поведение. Например, виновный совершает преступление в отношении двух лиц, тогда как противоправное поведение имело место со стороны только одного из них. Представляется, что наказание должно быть смягчено относительно вреда, причиненного обоим, при условии, что виновный заблуждался по поводу противоправности действий второго потерпевшего. Если же заблуждения не было, то рассматриваемое обстоятельство применяется в отношении вреда, причиненного первому лицу, действительно допустившему противоправное или аморальное поведение, но никак не в отношении вреда, причиненного второму потерпевшему. Оценка действий виновного по отношению ко второму потерпевшему должна проводиться самостоятельно с учетом всех обстоятельств дела.

Разработка правил учета противоправности или аморальности поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, требует также решения вопроса конкуренции данного смягчающего наказание обстоятельства с обстоятельствами, перечисленными в п.«е» и «ж» ч.1 ст.61 УК РФ. По общему правилу всякая конкуренция между обстоятельствами должна быть исключена. В настоящий момент в силу того, что данное обстоятельство носит более общий характер, оно должно учитываться лишь в случае отсутствия возмож­ности учета такого фактора, как противоправное поведение потерпевшего, в рамках других обстоятельств.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ). Огепень общественной опасности преступления существенно снижается в том случае, если после совершения преступления исключает учет при оценке его деяния данного смягчающего обстоятельства. Однако возникает вопрос о возможности его учета в случаях, когда лицо добросовестно заблуждается относительно причинителя либо принадлежности нарушаемых прав и законных интересов лицу, допускающему противоправное или аморальное поведение. Например, виновный совершает преступление в отношении двух лиц, тогда как противоправное поведение имело место со стороны только одного из них. Представляется, что наказание должно быть смягчено относительно вреда, причиненного обоим, при условии, что виновный заблуждался по поводу противоправности действий второго потерпевшего. Если же заблуждения не было, то рассматриваемое обстоятельство применяется в отношении вреда, причиненного первому лицу, действительно допустившему противоправное или аморальное поведение, но никак не в отношении вреда, причиненного второму потерпевшему. Оценка действий виновного по отношению ко второму потерпевшему должна проводиться самостоятельно с учетом всех обстоятельств дела.

Разработка правил учета противоправности или аморальности поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, требует также решения вопроса конкуренции данного смягчающего наказание обстоятельства с обстоятельствами, перечисленными в п.«е» и «ж» 4.1 ст.61 УК РФ. По общему правилу всякая конкуренция между обстоятельствами должна быть исключена. В настоящий момент в силу того, что данное обстоятельство носит более общий характер, оно должно учитываться лишь в случае отсутствия возмож­ности учета такого фактора, как противоправное поведение потерпевшего, в рамках других обстоятельств.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ). Степень общественной опасности преступления существенно снижается в том случае, если после совершения преступления ственную опасность как преступления, так и личности виновного, и тогда суд должен смягчать наказание, учитывая оба пункта («и» и «к») ч.1 ст.61 УК РФ.

Для формулирования правил учета отнесенных к рассматриваемому обстоятельству факторов необходимо раскрыть содержание каждого из них по отдельности.

Предотвращение или уменьшение вредных последствий преступления должно выражаться в оказании медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления. Действия виновного лица по оказанию медицинской помощи должны иметь целью предотвращение наступления более тяжких последствий для жизни и здоровья потерпевшего. При этом такая помощь действительно должна привести к предотвращению более тяжелых последствий. Нам представляется невозможным смягчать на­казание, например, лицу, которое после нанесения смертельных ранений потерпевшему, оказывает последнему медицинскую помощь, не приносящую результата. В данном случае лицо должно быть наказано без учета данного смягчающего наказание обстоятельства. Считается, что первую медицинскую помощь может оказать любой человек, даже не обладающий медицинскими навыками. В качестве такой помощи может рассматриваться любой способ уст­ранения опасного для жизни и здоровья состояния потерпевшего. Следует отличать оказание медицинской помощи, требующей от виновного лица активных действий, от прекращения деятельности по достижению ранее намеченного преступного результата либо деятельности, которая не связана с оказанием потерпевшему помощи непосредственно виновным. Так, например, нельзя считать оказанием медицинской помощи вызов медицинских работников или разрешение другим лицам оказать медицинскую помощь. Необходимо, чтобы виновный непосредственно лично оказывал либо помогал другим лицам оказывать медицинскую помощь. Оказание потерпевшему иной помощи непосредственно после совершения преступления может выражаться: в доставлении его в медицинское учреждение или в другое место, где ему может быть оказана помощь; в предоставлении ему средств к существованию (продуктов питания, одежды по сезону); в устранении иных опасностей для его жизни и здоровья (спасении от природных стихий, посягательств других лиц) и т.п. Оказание иной помощи, как и оказание медицинской помощи, должно заключаться в активных действиях виновного лица.

Возмещением или устранением причиненного преступлением вреда считаются добровольные действия, направленные на устранение или минимизацию наступивших последствий преступления: 1) возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; 2) иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Прежде всего следует отметить, что все указанные действия, направленные на ликвидацию последствий от преступления, должны совершаться лицом добровольно, т.е. при наличии улица свободного волеизъявления к этому¹. Нельзя считать добровольным возмещение вреда в силу гражданско-правового иска к виновному, пусть даже лицо добровольно передает суммы, причитающиеся к выплате. Иными словами, виновный должен возместить причиненный вред не по предложению или обязательному для него указанию правоохранительных органов и суда, а по собственной инициативе. Однако это не означает, что возмещение должно произойти до момента окончания расследования преступления. Добровольное возмещение вреда может иметь место как непосредственно после совершения преступления, так и спустя какое-то время. Оно возможно и после раскрытия преступления, например, при рассмотрении дела в судебном заседании в любой его стадии, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

Другой обязательный признак возмещения вреда, наступившего от преступления, — возмещение вреда в полном объеме. В том случае, если виновный возмещает вред лишь частично, применять к нему данное смягчающее наказание обстоятельство нельзя. Справедливость данного утверждения доказывает и судебная практика. Так, Верховный Суд СССР по конкретному уголовному делу специально отметил, что обстоятельством, смягчающим ответственность, может являться «добровольное и полное возмещение ущерба», причиненного преступлением¹. Закон не выдвигает обязательного условия возмещения вреда лично виновным и лишь исключительно из собственных материальных средств. Поэтому мы полностью согласны с М. Н. Становским, утверждающим, что если в силу объективных причин (например, отсутствие средств у несовершеннолетнего, нахождение виновного под стражей и т.п.) само лицо, совершившее преступление, не в состоянии лично возместить имущественный ущерб или моральный вред, то данное обстоятельство может быть признано смягчающим и в случае, когда по инициативе и просьбе виновного имущественный ущерб или моральный вред был возмещен родителями, иными близкими родственниками или другими лицами¹.

Возмещение вреда от преступления включает в себя: 1) возмещение имущественного ущерба; 2) возмещение морального вреда; 3) иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Как показывает анализ существующей судебной практики, возмещение вреда от преступления имеет место лишь примерно в 50% случаев. В этом плане представляются совершенно верными рассуждения тех исследователей¹, которые предлагают определенными мерами «подталкивать» лиц, совершающих преступления, более активно возмещать причиненный ими вред. Один из путей к этому видится как раз в закреплении определенных «льгот» при назначении наказания.

К сожалению, не получил должного освещения даже на теоретическом уровне вопрос о том, возможен ли учет в качестве смягчающего наказание об­стоятельства факт попытки возместить причиненный ущерб, если потерпевший отказался принять компенсацию. Полагаем, что такие действия необходимо считать обстоятельством, смягчающим наказание, при условии, что они получили соответствующее документальное подтверждение.

Обстоятельства, влияющие на общественную опасность личности виновного, указаны в п.«а», «б», «в», «г», «д», «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п.«а» ч.1 ст.61 УК РФ). Анализ уголовного закона показывает, что для применения данного смягчающего обстоятельства необходимо установить наличие трех условий: 1) совершение преступления впервые; 2) совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств; 3) совершенное преступление должно относится к категории небольшой тяжести.

Лицо признается совершившим преступление впервые, если оно на момент разбирательства его дела судом не имеет судимости. При этом лицо может не иметь судимости в силу того, что, во-первых, оно ранее вообще не совершало преступлений или совершенное им преступление не повлекло за собой уголовной ответственности и наказания, во-вторых, судимость погашена или снята. Здесь следует отметить, что каждая судимость за совершение различных преступлений, когда за одно из них лицо уже отбыло наказание, погашается самостоятельно, а лицо считается несудимым по истечении срока, определенного законом для каждой из имеющихся у него судимостей¹. Если же лицо было осуждено за несколько преступлений по совокупности преступлений или приговоров, то срок погашения судимости также исчисляется за каждое преступление в отдельности, но после отбытия этим лицом окончательного наказания. В соответствии с ч.б ст.86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с ней. Именно поэтому, если лицо после погашения либо снятия судимости совершит новое преступление, оно считается лицом, совершившим его впервые.

Второе условие данного смягчающего обстоятельства заключается в совершении преступления вследствие случайного стечения обстоятельств. Как полагает A.C. Михлин, случайное стечение обстоятельств имеет место тогда, когда лицо имело положительные характеристики, вело правопослушный образ жизни, добросовестно работало, т.е. совершенное преступление не было характерно для него как для гражданина¹. По мнению отдельных авторов, ограничивать рассматриваемый признак только данными о личности виновного нельзя, поскольку соответствующие обстоятельства «могут касаться обстановки совершения преступления, а также причин объективного характера, одинаково влияющих на виновных независимо от их социального статуса»¹. Действительно, случайное стечение обстоятельств может характеризовать достаточно широкий спектр жизненных ситуаций, например: 1) совершение преступления под влиянием скоропреходящих настроений, вызванных конфликтной неблагоприятной ситуацией; 2) заблуждение лица относительно опасности совершенного деяния; 3) совершение преступления, явно не характерного для виновного, при отсутствии злонамеренности в его поведении; 4) случайное нахождение виновного в компании лиц, совершающих преступные действия и вовлекших его в совершение этих действий; 5) совершение преступления вследствие душевных переживаний, вызванных горем, личными неудачами и т.п. Однако для нас имеют значение не сами данные обстоятельства, а их способность влиять на общественную опасность либо преступления, либо личности виновного. В рассматриваемом случае они влияют только на общественную опасность личности виновного. Таким образом, говоря о совершении преступления вследствие случайного стечения обстоятельств, мы имеем в виду объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения (жизнедеятельности).

Третьим условием применения рассматриваемого обстоятельства является принадлежность преступления, которое совершило лицо, к категории преступлений небольшой тяжести. На текущий момент считается необоснованным применение указанной нормы к виновному лицу, которое совершило преступление в первый раз, если это преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое. В этом случае положительную направленность жизнедеятельности личности виновного суд может учесть только в качестве смягчающего наказание обстоятельства, не указанного в законе. Такое положение вещей вряд ли можно признать верным. Анализ других норм уголовного закона, например ст.75 и 76 УК РФ, дает основание предположить возможность распространения действия положений п.«а» ч.1 ст.61 УК РФ еще и на преступления средней тяжести. Это нововведение позволит судам более интенсивно использовать данное обстоятельство и реже прибегать к использованию смягчающих наказание обстоятельств, не указанных в законе.

Несовершеннолетие виновного (п.«б» ч.1 ст.61 УК РФ). Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет (чЛ ст.87 УК РФ). По мнению Г. 3. Анашкина, несовершеннолетние значительно отличаются по своему складу, жизненному опыту и другим признакам от взрослых, а их волевые качества не полностью сложились, находятся в столкновении и многие из них изменчивы¹. Кроме того, несдержанность эмоций, импульсивность поведения и некоторые другие черты способны подчас толкнуть подростка на противоправный поступок значительно скорее, чем взрослое лицо. В этой связи представляется правильным мнение Г. М. Миньковского и А. П. Тузова в том, что чем младше лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, тем весомее факт несовершеннолетия во всей совокупности смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств¹. «Такой подход дает возможность следствию более правильно решать вопрос о виде ответственности для виновного, — отмечает М. М. Бабаев, — а суду — более точно индивидуализировать наказание подростку»¹. Более того, в юридической литературе предлагалось факт совершения преступления в несовершеннолетнем возрасте от 14 до 16 лет включить в уголовный закон в качестве особого смягчающего наказание обстоятельства¹. Как правильно отмечал известный русский юрист И. Я. Фойницкий, несовершеннолетие виновного объективно должно оказывать «значительное влияние на понижение наказания и даже на изменение природы карательных мер»¹. Важность рассматриваемого вопроса подтверждается и особым вниманием к нему Пленума Верховного Суда РФ⁵.

По поводу обязательности учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства несовершеннолетия виновного в юридической литературе нет единогласного мнения. Некоторые авторы ставят возможность его учета в зависимость от тяжести совершенного несовершеннолетним преступления, полагая, что это обстоятельство не может влечь смягчения наказания в случаях совершения тяжкого преступления¹. Большинство же исследователей полагают, что учет несовершеннолетия в качестве смягчающего обстоятельства не должен обусловливаться тяжестью совершенного преступления¹. По нашему мнению, сам по себе факт несовершеннолетия виновного лица типично и безусловно определяет характер, но не степень общественной опасности конкретной личности. Именно поэтому в соответствии с нормами главы 14 УК РФ мера уголовного наказания для всех несовершеннолетних в рамках дифференциации наказания существенно снижена. Что же касается возможности при индивидуализации наказания оценивать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, факт несовершеннолетия лица безотносительно других свойств личности, мы полагаем это недопустимым. В подобной си­туации учет несовершеннолетия виновного происходит трижды: сначала при дифференциации наказания (гл. 14 УК РФ), а потом дважды при его индивидуализации — при оценке свойств личности как таковой и как обстоятельство, смягчающее наказание (п. « б » ч. 1 ст.61 УК РФ), что, безусловно, противоречит принципу справедливости. Наказание, прежде всего, должно соответствовать содеянному, его мотивам, последствиям, а также личности виновного. Именно поэтому оценивать факт несовершеннолетия в отрыве от других признаков личности, как отдельное самостоятельное смягчающее обстоятельство, опрометчиво. Представляется, что в настоящее время суды при индивидуализации наказания подходят к учету обстоятельства несовершеннолетия виновного формально — механически смягчая ответственность несовершеннолетнего по сравнению со взрослым преступником безотносительно фактической опасности его личности. Нам же представляется, что возраст лица должен служить лишь одним из обстоятельств, учитываемых наряду с другими свойствами личности виновного при определении ее общественной опасности, перспективной ценности и вектора направленности ее жизнедеятельности. В этом смысле вполне логичным будет предложение об исключении п.«б» 4.1 ст.61 УК РФ наряду с обязательным применением норм главы 14 УК РФ при назначении наказания всем несовершеннолетним независимо от характеристики их личности. Возрастные особенности конкретной личности следует учитывать в качестве отдельных факторов, характеризующих личность виновного в целом.

Беременность (л.«в» ч.1 ст.61 УК РФ). В правовой литературе высказывались различные точки зрения по поводу причин признания состояния беременности смягчающим обстоятельством. Одни авторы считают таковой охрану материнства и младенчества, т.е. объясняют смягчение наказания гуманностью уголовного законодательства¹. Другие указывают на особенности психофизиологического состояния беременной¹. Полагаем, что правы вторые, а значит, в качестве смягчающего наказание обстоятельства должна учитываться только та беременность, которая существовала на момент совершения преступления, независимо от ее разрешения ко времени рассмотрения дела в суде. В этом смысле более удачной была формулировка данного обстоятельства, содержавшаяся в п.8 ст.38 УК РСФСР 1960 г. — совершение преступления женщиной в состоянии беременности. Поясним свою позицию.

По медицинским данным, психические расстройства наблюдаются у 3 — 14 % беременных. Как правило, они проявляются у психопатических личностей под влиянием неблагоприятных обстоятельств, вызывающих аффективные фазы в виде тревожной или заторможенной депрессии, депрессии со страхом, усилением психопатических свойств личности, расстройствами в форме явлений навязчивости и т.п.¹. Следовательно, фактором, смягчающим наказание, выступает не сама беременность как таковая, а временное болезненное состояние, вызванное беременностью. Иными словами, во время беременности женщина может представлять общественную опасность, а после ее разрешения свойства личности вернутся в норму, личность перестанет быть опасной и возможность совершения ею новых преступлений будет сведена практически к нулю. Именно поэтому рассматриваемое обстоятельство следует изложить таким образом, чтобы было понятно, что: 1) учитывается беременность, которая существовала на момент совершения преступления; 2) беременность должна быть условием увеличения общественной опасности личности. Норма может выглядеть следующим образом: «совершение преступления женщиной в болезненном состоянии, вызванном беременностью».

С другой стороны, законодатель, предусматривая данное обстоятельство в системе смягчающих ответственность, действительно преследовал цель охраны материнства и младенчества. Однако необходимо отметить, что решить данную задачу посредством смягчения виновной уголовного наказания практически невозможно. Полагаем, что в большей степени защищать материнство и младенчество, призван институт отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК РФ). Поэтому, в первую очередь, при наличии на момент рассмотрения дела в суде у женщины беременности или малолетних детей необходимо решать вопрос о возможности ее освобождения от наказания посредством предоставления отсрочки от его отбывания.

Наличие малолетних детей у виновного (п.«г» чЛ ст.61 УК РФ) Данное обстоятельство — одно из самых часто встречающихся в практике применения смягчающих наказание обстоятельств, которые указаны в законе. Согласно п. 2 ст.28 Гражданского кодекса РФ к малолетним относятся лица в возрасте до четырнадцати лет. Таким образом, данное смягчающее наказание обстоятельство может применяться к лицам, имеющим детей, не достигших четырнадцатилетнего возраста. Оно должно учитываться при назначении наказания как женщинам, так и мужчинам, имеющим малолетних детей. При этом неважно, являются ли указанные лица биологическими родителями малолетних.

Определяющим критерием является признак нахождения таких детей на иждивении и воспитании у лица, виновного в совершении преступления, на момент назначения наказания. В случаях, когда виновное лицо в порядке ст.69, 71 Семейного кодекса РФ было лишено родительских прав, либо дети переданы на иждивение и воспитание другим лицам или органам опеки и попечительства, рассматриваемое смягчающее наказание обстоятельство не может применяться. Не должно оно применяться и в тех случаях, когда виновный: 1) жестоко обращается с малолетним, негативно влияет на развитие ребенка, уклоняется от обязанности по его содержанию и воспитанию либо выполняет такую обязанность ненадлежащим образом; 2) совершил преступление в отношении указанного малолетнего ребенка; 3) при наличии возможности передачи ребенка на воспитание другому родителю, близким родственникам, в том случае, если указанные лица выражают согласие на это. Следует особо отметить, что для применения данного смягчающего наказание обстоятельства недостаточно одной констатации формального факта наличия у виновного малолетних детей. Его применение возможно только тогда, когда данное обстоятельство оказывает влияние на свойство общественной опасности личности. Например, суд планирует, что осужденный в силу наличия у него детей вряд ли совершит новое преступление, что ответственность за малолетних позволит ему исправиться без применения к нему суровых мер наказания, когда без помощи осужденного малолетние дети претерпят существенные ограничения в своих правах. Вряд ли можно считать справедливым и обоснованным смягчение наказания в том случае, если другой родитель малолетних может самостоятельно обеспечить и воспитать детей либо если виновный склонен к совершению преступлений. Конечный итог таких ситуаций известен — это совершение новых преступлений, причем зачастую более тяжких, и нередко в отношении самих же несовершеннолетних детей, которых суд как раз и обязан защищать¹.

Обращает на себя внимание грамматическая конструкция рас­сматриваемого смягчающего наказание обстоятельства — «наличие малолетних детей у виновного». Вызывает недоумение указание на наличие малолетних детей во множественном числе, что при буквальном толковании данного обстоятельства подразумевает необходимость установления наличия у виновного по крайней мере двух малолетних детей. Полагаем, что для

' Ревин В.Г1. CoepeiMeHHbie проблемы изучения и организации борьбы с преступлениями в сферах семейно- бытовых и молодежно-досуговых отношений // Дис...д-ра юрид. наук в форме науч. докл. - М., 1994. - С.34; Максимов C.B., Ревин В.П. Насильственные преступления в сфере семейно-бытовых отношений и проблемы их профилактики. - М., 1993. - С.21.

применения данного обстоятельства достаточно установления факта наличия у винового хотя бы одного малолетнего ребенка. С другой стороны, в законе следует сделать акцент на роли виновного в воспитании несовершеннолетних детей и их материальном обеспечении. Причем в таком случае мы видим определенный смысл в расширении категории лиц, находящихся под патронатом осужденного, включив в нее вообще всех несовершеннолетних. Таким образом, данный пункт 4.1 ст.61 УК РФ следовало бы изложить в следующей редакции: «наличие у виновного на воспитании и иждивении несовершеннолетнего ребенка». Продолжая мысль о необходимости дальнейшей гуманизации уголовного законодательства, выскажем предположение о возможности формулирования данного смягчающего обстоятельства в еще более общей редакции: «наличие у виновного на воспитании и иждивении несовершеннолетнего ребенка или наличие иных иждивенцев». Однако сразу же оговоримся, что подобная либерализация закона требует предварительного проведения достаточно глубоких исследований эффективности подобных решений.

Принятие судом решения о влиянии перечисленных факторов на условия жизни малолетнего должно происходить посредством изучения всего спектра обстоятельств, характеризующих как личность виновного, так и малолетнего лица, а также мнения органов опеки и попечительства.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных об­стоятельств либо по мотиву сострадания (п.«д» ч.1 ст.61 УК РФ). По сути здесь представлены два самостоятельных смягчающих наказание фактора. Для учета данного смягчающего обстоятельства недостаточно установить один только объективный факт их наличия в комплексе преступного поведения. Здесь важно «установить определенную взаимосвязь между ними и поведением виновного»¹. Действительно, вряд ли можно считать оправданным учет в качестве смягчающих наказание обстоятельств, например, тяжелого материального положения виновного лица в случае умышленного уничтожения им из мести «богатым» чужого имущества (ст. 167 УК РФ); мотива сострадания и даже просьбы потерпевшего лишить его жизни в случае совершения виновным лицом убийства (эвтаназии) за материальное вознаграждение, т.е. из корыстных побуждений (п.«з» ч.2 ст. 105 УК РФ). Так же не может являться смягчающим обстоятельством обстановка, характеризующаяся стечением тяжелых жизненных обстоятельств, вызванная противоправным или аморальным поведением виновного, например, злоупотреблением алкоголем или наркотиками, занятием проституцией. Таким образом, для учета стечения тяжелых жизненных обстоятельств и мотива сострадания при совершении преступления в качестве смягчающих наказание обстоятельств необходимо установить, что, во-первых, личность виновного в целом характеризуется положительно, а во-вторых, именно данные факторы подтолкнули лицо к совершению преступления, т.е., как правильно писал Ю. А. Красиков, они должны воздействовать на сознание личности виновного и предопределять выбор линии поведения¹.

Анализ судебной практики демонстрирует, что «тяжелыми жизненными обстоятельствами» суды признают: 1) конфликт с потерпевшим, если данное обстоятельство не было учтено в качестве фактора, указанного в п.«а», «з» ч. 1 ст.61 УК РФ, другие душевные переживания виновного, вызванные горем, неудачами; 2) болезнь члена семьи виновного или болезненное состояние его самого, кроме случаев, когда данное обстоятельство было учтено в качестве признака состава преступления или в качестве фактора, указанного в п.«а», «в», «е», «з» ч.1 ст.61 УК РФ; 3) проживание несовершеннолетнего лица или лица с возрастом, граничащим с несовершеннолетием (18—20 лет), в семье, ведущей противоправный или аморальный образ жизни, если данное обстоятельство не было учтено в качестве фактора, указанного в п. «б», «е», «з» 4.1 ст.61 УК РФ; 4) утрата работы, места жительства и отсутствие средств к существованию, ес­ли данное обстоятельство не было учтено в качестве фактора, указанного в п.«ж» ч.1 ст.61 УК РФ (совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости) и некоторые другие. Под совершением преступления «по мотиву сострадания» понимают: 1) убийство потерпевшего с его согласия на прекращение жизни (эвтаназию), совершенное именно по мотиву сострадания, а не из других каких-либо побуждений, например, ко­рыстных; 2) кражу предметов первой необходимости, например, продуктов питания или одежды по сезону для оказания помощи нуждающимся в этом, кроме случаев, когда данное обстоятельство было учтено в качестве фактора, указанного в п.«ж» ч.1 ст.61 УК РФ (совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости) и некоторые другие.

Следует отметить, что рассматриваемое обстоятельство в судебной практике встречается крайне редко. Это вызвано, прежде всего, тем, что абсолютное большинство лиц, совершающих преступления, преследуют низменные, аморальные цели, не имеющие какой-либо связи с гуманизмом и состраданием к другим лицам. Некоторые авторы достаточно вольно трактуют данное обстоятельство и, например, рассматривают как таковое неправомерное завладение транспортным средством для доставления тяжелобольного в больницу¹. По сути, данное обстоятельство должно исключать преступность деяния в силу ст.39 УК РФ, а в случае нарушения условий правомерности крайней необходимости служить основанием смягчения наказания в соответствии с п.«ж» ч.1 ст.61 УК РФ. Отнесение же данного обстоятельства одновременно к п.«д» и «ж» ч.1 ст.61 УК РФ приводит к повторному учету одного и того же обстоятельства и, в конечном итоге, к необоснованному смягчению уголовного наказания виновному лицу.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ). Указанное обстоятельство включает в себя две группы факторов, оказывающих влияние на степень общественной опасности личности виновного: 1) явка с повинной; 2) активное способствование: а) раскрытию и расследованию преступления; б) изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления; в) розыску имущества, добытого в результате преступления. Большинство авторов сходятся во мнении, что каждый из названных факторов имеет достаточное значение для смягчения на­казания, но при этом указывает, что они зачастую дополняют друг друга¹. По сути, рассматриваемое обстоятельство включает в себя лишь два фактора: 1) явка с повинной; 2) активное способствование раскрытию (расследованию) преступления. Другие фактические обстоятельства, будь то изобличение других соучастников преступления либо розыск имущества, добытого в результате преступления, представляют собой разновидности способствования раскрытию преступления. Таким образом, было бы логично данное смягчающее обстоятельство изложить в следующей редакции: «явка с повинной, способствование раскрытию преступления». В целом факторы, образующие данное обстоятельство, наряду с некоторыми другими, такими, например, как заглаживание причиненного вреда, примирение с потерпевшим и т.п., входят в содержание понятия «деятельное раскаяние»¹, влекущее за собой в отдельных случаях освобождение виновного лица от уголовной ответственности (ст.75 УК РФ).

В 2008 году сохраняется тенденция снижения числа лиц, в отношении которых уголовные дела были прекращены судом за примирением с потерпевшим до 233 тыс., по сравнению с 2007 годом, когда было учтено 272,0 тыс. Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении числа лиц, в отношении которых уголовные дела были прекращены судом в связи с деятельным раскаянием с 22 тыс. в 2007 году до 16 тыс. в 2008 г. В структуре лиц, в отношении которых дела прекращены по различным основаниям прекращение за примирением с потерпевшим и в связи с деятельным раскаянием составляют соответственно 76,8% и 5,8% в 2007 году (для сравнения в 2006 году 73% и 5,7%). При этом по результатам рассмотрения дел доля отмененных в апелляционной инстанции обвинительных приговоров в связи с примирением с потерпевшим составляет 31% от их общего количества¹.

Как известно, для освобождения от уголовной ответственности виновного лица существуют различные основания. Так, согласно ч.1 ст.75 УК РФ виновное лицо освобождается от ответственности в силу того, что оно перестало быть общественно опасным, тогда как при освобождении лица от ответственности по специальным основаниям, изложенным в статьях Особенной части УК, законодатель идет на компромисс — допускает исключение уголовной ответственности для предотвращения наступления большего вреда. Говорить о компромиссе при назначении наказания, естественно, не приходится, таким образом, для нас интересен только вариант освобождения от уголовной ответственности согласно 4.1 ст.75 УК РФ. Освобождение лица от уголовной ответственности в силу тех же факторов, которые могут выступать и обстоятельствами смягчения наказания, возможно лишь, во-первых, при совершении виновным лицом преступления небольшой или средней тяжести, а во-вторых, при наличии совокупности всех факторов, названных в 4.1 ст.75 УК РФ. Значит, если суд придет к выводу, что такие имевшие место фактические обстоятельства, как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, не могут послужить причиной освобождения от уголовной ответственности, он должен их учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

А. П. Рыжаков совершенно верно указывает на необходимость отграничения явки с повинной от чистосердечного раскаяния, а также показаний, данных подозреваемым на допросах после задержания в порядке ст.92 УПК РФ, в которых он признал свою вину¹. Анализ доктринальных источников, а также судебной практики показывает, что заявление лица о совершенном им преступлении может быть признано явкой с повинной лишь в следующих случаях: 1) правоохранительным органам известно о совершенном преступлении и о лице, его совершившем, однако виновный, не зная о своем разоблачении, до своего задержания добровольно явился с повинной; 2) правоохранительным органам известно только о совершенном преступлении, но неизвестно конкретное лицо, его совершившее, при этом виновный добровольно явился с повинной; 3) правоохранительным органам ничего не известно о совершенном преступлении, а лицо добровольно явилось с повинной. Если же виновный подробно и правдиво изложил обстоятельства совершенного им преступления после того, как был в уголовно-процессуальном порядке признан подозреваемым в преступлении, его поведение может быть расценено лишь как признание своей вины и раскаяние в содеянном, т.е. как активное способствование раскрытию преступления.

Второй фактор, составляющий рассматриваемое смягчающее наказание обстоятельство, — активное способствование раскрытию преступления, выражающееся в любых активных действиях виновного, направленных на оказание помощи правоохранительным органам в расследовании преступления, т.е. выяснении всего комплекса обстоятельств его характеризующих. В первую очередь законодатель называет такие действия, как изобличение других соучастников преступления и помощь в розыске имущества, добытого в результате преступления. Анализ судебной практики показывает, что наряду с указанными выше действиями это может быть сообщение любой еще не известной информации, имеющей существенное значение для раскрытия либо расследования преступления. Например, сообщение органам следствия о месте, способе и орудиях совершения преступления , указание на место, где находятся следы преступления или другие неопровержимые доказательства вины лица¹, и др. Следует особо отметить, что не любую сообщенную виновным лицом информацию о преступлении следует считать достаточной для признания наличия смягчающего наказание обстоятельства — способствования раскрытию или расследованию преступления. Сообщенная информация должна иметь существенное значение именно для раскрытия преступления, т.е. касаться тех моментов, без сведений о которых дальнейшая процессуальная деятельность по расследованию была бы невозможна или сильно затруднена. Например, нельзя считать способствованием раскрытию преступления только признание лицом своей вины, когда все обстоятельства совершенного преступления известны, а вина лица подтверждена доказательствами, имеющимися в уголовном деле. В этом плане следует признать ошибочными действия судов, которые в подавляющем большинстве случаев признают способствование раскрытию преступления смягчающим обстоятельством без учета степени его активности.

Наряду с закреплением перечня отдельных видов обстоятельств, смягчающих наказание, законодатель закрепляет ряд правил их учета при назначении наказания. К сожалению, часть данных правил носит неконкретный, нечеткий характер, что позволяет при применении интерпретировать их самым различным образом. Такое положение вещей не лучшим образом сказывается на единообразии применения уголовного закона.

Наряду с обстоятельствами, указанными в законе, суды достаточно интенсивно применяют обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе. Подобное возможно благодаря правилу ч.2 ст. 61 УК РФ, призванному обеспечивать соблюдение принципов справедливости и индивидуализации наказания. Например, B.C. Минская по этому поводу отмечает, что «как бы мы ни пытались продлить имеющийся в законе перечень смягчающих обстоя­тельств он никогда не может стать исчерпывающим, так как сочетания определенных признаков конкретного преступления, личности виновного и других обстоятельств настолько индивидуальны, специфичны и вместе с тем многообразны, что их невозможно вписать в определенную схему»¹. В то же время по некоторым уголовным делам можно столкнуться с ситуацией, когда отдельные смягчающие обстоятельства вызывают сомнения. Именно поэтому упомянутая позиция представляется нам не совсем верной. Действительно, описать всю совокупность отдельных конкретных факторов немыслимо, но «вписать их в определенную схему» не только возможно, но и необходимо. Связано это, прежде всего, с тем, что существующее в настоящее время положение дел характеризуется полным отсутствием каких-либо правил отнесения конкретного фактора к обстоятельствам, смягчающим наказание, что нередко приводит к ошибкам в учете последних.

Правомерна только такая практика, когда смягчающими признаются те обстоятельства, которые связаны с общественной опасностью объектов назначения наказания. Для этого суд должен решить вопрос о влиянии конкретного фактора либо на общественную опасность преступления, либо на общественную опасность личности виновного, а также определить степень данного влияния. Оценивать факторы необходимо по тем же правилам, что предусмотрены для оценки обстоятельств, смягчающих наказание, закрепленных в законе, в зависимости от того, на общественную опасность какого объекта назначения наказания они влияют. Подобное решение проблемы позволит вписывать любые различающиеся по внутреннему содер­жанию факторы в единую схему смягчающих наказание обстоятельств, либо их относить к характеристикам общественной опасности личности виновного.

Обобщение судебной практики показывает, что в приговорах обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе, встречаются в несколько раз чаще, чем обстоятельства, в законе указанные (в отношении примерно 4:1). Этот факт актуализирует проблему теоретико-правового анализа существа данных обстоятельств и объективизации правил их практического применения. Решение данной задачи требует отдельного рассмотрения боль­шинства непосредственных факторов, относящихся к обстоятельствам, смягчающим наказание, не указанным в законе, встречающихся в приговорах судов, а также их отнесения к тому или иному виду общей классификации обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Первое из них — «положительные характеристики личности виновного по месту его жительства, работы или учебы» — встречается примерно в 22% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе¹. Столь частое использование данного обстоятельства вполне понятно, поскольку положительная характеристика личности виновного, связанная с его отношением к труду, обучению и обществу, является одним из наиболее значимых факторов, влияющих на решение вопроса о социально полезной направленности ее жизнедеятельности, о ее общественной опасности, а значит, и о мере уголовного наказания, соответствующей содеянному данным лицом. Однако зададимся вопросом: могут ли подобные характеристики без учета других признаков, характеризующих личность виновного, дать точный ответ на вопрос о ее общественной опасности? Представляется, что нет. Ответ на поставленный вопрос, полученный на основе только характеристик личности, будет носить лишь вероятностный характер. Это означает, что оценка данного обстоятельства возможна только в совокупности с другими характеристиками личности виновного. Именно поэтому законодатель предусмотрел отдельное общее начало, оказывающее влияние на меру наказания, — личность ви­новного. Следовательно, характеристики личности виновного по месту его жительства, работы или учебы не могут быть обстоятельствами, смягчающими наказание, но в обязательном порядке должны учитываться и оказывать влияние на меру наказания в качестве признаков, характеризующих общественную опасность личности виновного.

«Ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался» («первая судимость», «совершение преступления впервые»). Данное смягчающее обстоятельство встречается в 21% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Здесь суд признает смягчающим наказание обстоятельством лишь одно из трех условий, образующих смягчающее обстоятельство, указанное в п.«а» ч.1 ст.61 УК РФ. С позиции социальной справедливости правомерность учета только такого фактора как «ранее не судим», в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, вызывает у нас сомнение. Тот факт, что человек совершил преступление впервые, еще не свидетельствует о случайности произошедшего и о положительной направленности жизнедеятельности виновного в будущем. Даже самые опасные преступники, серийный убийца, насильник, профессиональный вор когда-то совершили свое первое преступление, за которое суд им, вероятно, назначил наказание со смягчением именно в силу данного обстоятельства. Еще в 1980 г. Г. 3. Анашкин отмечал, что совершение преступления впервые может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, если преступление было совершено вследствие случайного стечения обстоятельств и не представляло большой общественной опасности¹. В конечном итоге, это означает, что рассматриваемое обстоятельство представляет собой лишь одну из характеристик личности виновного и должно учитываться в рамках именно этого общего начала назначения наказания.

«Чистосердечное раскаяние и признание вины» встречается примерно в 16% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Столь значительная частота использования подобной формулировки объясняется длительностью существования в уголовном законодательстве нашей страны такого смягчающего наказание обстоятельства, как «чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное способствование раскрытию преступления» (п.9 ст.38 УК РСФСР).

Чистосердечное раскаяние в правовой литературе трактовалось как «определенное психическое состояние, когда человек осознает недопустимость совершенного, понимает степень своей ответственности, готов не только понести наказание за содеянное, но и принять меры к восстановлению нанесенного ущерба или побудить к этому других лиц»¹. В настоящий момент аналог данного обстоятельства предусмотрен п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, который содержит конкретный перечень действий, свидетельствующих не о словесном, а именно о деятельном раскаянии виновного лица. Наличие закрепленного в законе обстоятельства, которое обеспечивает точное определение степени снижения общественной опасности личности виновного, позволяет утверждать, что необходимо применять именно его. Подмена закрепленного в законе обстоятельства иным, менее удачным, а порой и дающим ошибочный результат критерием недопустима. Чистосердечное раскаяние и признание вины при отсутствии конкретных фактов деятельного раскаяния, скажем, явки с повинной или способствования раскрытию преступления, не могут свидетельствовать о достаточном снижении степени общественной опасности личности виновного. В конечном итоге, учет фактора «чистосердечное раскаяние и признание вины» в качестве смягчающего обстоятельства, противоречит принципу назначения справедливого, соразмерного преступному поведению наказания и нормам уголовного закона.

«Тяжелая болезнь виновного» (состояние здоровья виновного) встречается примерно в 10% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Иногда данное обстоятельство действительно может свидетельствовать об изменении общественной опасности личности. Однако данный фактор прежде всего является одной из основных характеристик психофизического состояния личности, а поэтому должен учитываться не в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, а в качестве характеристики личности, т.е. в качестве отдельного общего начала назначения наказания.

Указание на такое смягчающее наказание обстоятельство, как «наличие иждивенцев», встречается примерно в 8% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. В уголовном законе указано несколько иное обстоятельство, смягчающее наказание, — «наличие малолетних детей у виновного» (п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ). Однако указанные понятия не тождественны между собой, первое из них (наличие иждивенцев) более широкое и включает в себя второе (наличие малолетних детей). Малолетство иждивенцев всегда влечет смягчение наказания виновному, тогда как наличие у него на иждивении лиц других категорий не является безусловным обстоя­тельством для смягчения наказания.

«Отсутствие тяжких последствий» или «отсутствие ущерба по делу» также встречается примерно в 8% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Установление таких обстоятельств в качестве смягчающих наказание считаем возможным лишь в строго определенных ситуациях. Это связано, прежде всего с тем, что отсутствие тяжких последствий или ущерба может быть обусловлено действиями лица, направленными на предотвращение таких последствий. В таком случае действия виновного лица необходимо рассматривать в контексте такого смягчающего наказание обстоятельства, как «оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на за­глаживание вреда, причиненного потерпевшему» (п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ).

В тех случаях, когда сам по себе факт отсутствия тяжких последствий никак не зависит от воли виновного лица, т.е. когда оно предприняло все действия для наступления последствий, но они не наступили, необходимо принимать решение на основе следующих положений. Объективные и субъективные основания для смягчения наказания имеют место лишь в том случае, если причиненный вред существенно меньше предусмотренного диспозицией соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Например, при умысле на убийство виновному не удалось достичь желаемого преступного ре­зультата и он причинил потерпевшему лишь легкий или средней тяжести вред здоровью. Только в этом случае возможно смягчение наказания. В остальных случаях, когда вред причиняется в пределах, соответствующих объекту состава преступления, учет фактически причиненного вреда происходит в процессе дифференциации наказания, а не его индивидуализации. Более того, следует учитывать существование специального положения, касающегося назначения наказания за неоконченное преступление (ст.66 УК РФ), которое пре­дусматривает формализованные пределы минимизации меры наказания. Следует отметить еще один недостаток, присущий данному обстоятельству, — название не в полной мере отражает его сущность. Считаем более правильным при применении рассматриваемого смягчающего наказание обстоятельства указывать на причинение незначительного (минимального) вреда либо отсутствие причинения вреда потерпевшему.

«Занятие виновного общественно полезным трудом» встречается примерно в 5% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Как и большинство ранее рассмотренных обстоятельств, характеризующих личность виновного, данный фактор не может самостоятельно оказывать влияние на общественную опасность лица. Более того, в определенных случаях занятие той или иной деятельностью является конструктивным признаком состава преступления либо обстоятельством, отягчающим ответственность (квалификацию или наказание) (например, получения взятки (ст.290 УК РФ), присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ)). Данный фактор характеризует социально-правовую сторону личности винов­ного и должен учитываться в качестве одной из совокупных характеристик, влияющих на степень общественной опасности личности.

«Пассивная роль виновного в преступлении, совершенном в соучастии» встречается примерно в 3% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Данный фактор является «противовесом» такому отягчающему наказание обстоятельству, как «особо активная роль в совершении преступления» (п.«г» ч.1 ст.63 УК РФ). Анализ судебной практики показывает, что высшая судебная инстанция нередко оперирует данными понятиями при определении объема уголовной ответственности соучастников¹. Отнесение виновного лица к активному или пассивному типу зависит главным образом от субъективного отношения соучастника к содеянному, от его личной заинтересованности в деянии, инициативности, настойчивости, активности в выполнении своей роли. В том случае, если роль виновного в преступлении была пассивной, т.е. лицо не предпринимало активных действий, направленных на достижение преступного результата, не имело личной заинтересованности в исходе дела, находилось под влиянием других соучастников преступления, не проявляло инициативы, суд при назначении наказания должен учесть данное обстоятельство в качестве смягчающего.

Указание на «возраст, граничащий с несовершеннолетием» (возраст от 19 до 21 года) встречается примерно в 2% от общего числа случаев учета обстоятельств, не указанных в законе. Принимать во внимание указанный фактор без одновременной оценки других характеризующих личность признаков недопустим, поскольку взятый в отдельности, он не дает достоверной информации о снижении опасности лица. Это положение позволяет нам утверждать, что учет данного фактора как отдельного самостоятельного смягчающего наказание обстоятельства невозможен.

Встречаются ссылки и на некоторые другие факторы, составляющие примерно 5% от общего числа учтенных смягчающих наказание обстоятельств, не указанных в законе. Например, «преклонный возраст виновного лица», «участие в боевых действиях в Чеченской публике», «является инвалидом Чеченской войны», «имеет боевые награды», «возмещение вреда, причиненного преступлением», «удовлетворительная характеристика», «просьба потерпевшего строго не наказывать», «небольшая тяжесть преступления», «преступление не было окончено», «проявление в прошлом высоких морально- волевых качеств при выполнении общественного и служебного долга», «заслуги перед Отечеством», «успешное выполнение ответственных заданий» и т.п. Полагаем, что вышеперечисленные факторы, пожалуй, за исключением такого, как «просьба потерпевшего строго не наказывать», сам по себе не могут выступать в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Причина здесь та же, что и в случае с рассматривавшимися выше наиболее распространенными в судебной практике смягчающими наказание факторами, — сами по себе они не могут достоверно свидетельствовать о понижении общественной опасности личности виновного или им содеянного. Поэтому учет перечисленных факто­ров в качестве смягчающих наказание обстоятельств, не указанных в законе, возможен только в сугубо исключительных случаях (когда они действительно представляют собой не только признаки, задающие ту или иную направленность жизнедеятельности личности или в целом свойства общественной опасности преступного деяния). Для установления исключительности данных факторов и признания их обстоятельствами, смягчающими наказание, необходимо положительно ответить на следующий вопрос: снижает ли существенно данный фактор сам по себе общественную опасность соответствующего ему объекта назначения наказания, т.е. следует констатировать, что учета названных факторов только в качестве признака объекта назначения наказания явно недостаточно.

По окончании исследования указанных выше обстоятельств сделаем несколько итоговых выводов. Во-первых, обобщение судебной практики показывает, что наиболее распространенными факторами, устанавливаемыми судами в качестве смягчающих наказание обстоятельств, являются: 1) отдельные составляющие указанных в законе смягчающих обстоятельств; 2) отдельные свойства личности, характеризующие ее общественную опасность. Во-вторых, смягчение наказания в силу наличия отдельных составляющих указанных в законе смягчающих обстоятельств должно носить ярко выраженный исключительный характер, поскольку законодатель прямо указывает в законе: наличия лишь одного из указанных обстоятельств недоста­точно для безусловного смягчения наказания. К сожалению, на практике ситуация совершенно иная. В-третьих, анализ всех смягчающих наказание обстоятельств, не указанных в законе, но, в то же время учитываемых судом при назначении наказания, позволяет сделать вывод, что большинство из них характеризует общественную опасность личности виновного. Они составляют порядка 88% от общего числа всех учитываемых судом смягчающих наказание обстоятельств, не указанных в законе. В-четвертых, практически все указанные в предыдущем выводе факторы, сами по себе не могут представлять собой смягчающие наказание обстоятельства, не указанные в законе, а поэтому и их применение судами в большинстве случаев неправомерно.

Второе правило учета смягчающих наказание обстоятельств закреплено в ч.З ст.61 УК РФ. В данной норме указывается, что если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного закона в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Логически такое правило вполне объяснимо: суд не должен учитывать одно и то же смягчающее обстоятельство при назначении наказания дважды. Отступление отданного правила должно влечь за собой признание вынесенного приговора незаконным в силу неправильного применения уголовного закона.

Существует и так называемое специальное положение, касающееся учета при назначении наказания отдельных смягчающих обстоятельств, получившее закрепление в ст.62 УК РФ. Согласно этому правилу при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.«и» и «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного закона. Однако ввиду принадлежности данного правила к специальным положениям назначения наказания оно будет рассмотрено в следующей главе настоящей работы.

Завершая рассмотрение вопросов формирования правил учета об­стоятельств, смягчающих наказание, необходимо указать на существование проблемы их конкуренции между собой. Отдельные факторы представляют собой либо отдельные смягчающие наказание обстоятельства, либо отдельные условия, их составляющие. Например, факт совершения виновным лицом кражи продуктов питания по причине отсутствия у него на момент совершения преступления денежных средств в связи с долгой невыплатой ему заработной платы может быть признан совершением преступления: 1) при случайном стечении обстоятельств (п.«а» 4.1 ст.61 УК РФ), поскольку именно невыплата зарплаты — случай, послужила причиной совершения преступления, а от­сутствие в будущем подобной ситуации исключает совершение лицом аналогичного преступления; 2) при стечении тяжелых жизненных об­стоятельств (п.«л» ч.1 ст.61 УК РФ), поскольку невыплата зарплаты является тяжелой жизненной ситуацией, выступающей единственной причиной совершения преступления, причем исчезновение данной причины, возникшей не по вине лица, совершившего преступление, исключает его аналогичную противоправную деятельность в будущем . Из указанных смягчающих наказание обстоятельств необходимо учитывать лишь одно. В ином случае говорить о назначении справедливого наказания не приходится. По нашему мнению, рассматриваемый фактор должен быть признан обстоятельством, относящимся к п.«д» ч.1 ст.61 УК РФ, поскольку данное обстоятельство является наиболее специальным из названных.

Сравнивая значимость влияния различных факторов на общественную опасность преступления или личности, следует признавать большую значимость за влиянием, оказываемым на общественную опасность преступления. При этом мы понимаем, что один и тот же фактор в известной мере оказывает влияние на общественную опасность как преступления, так и личности, однако учитывать его при оценке общественной опасности обоих указанных объектов назначения наказания одновременно недопустимо. Таким образом, правила разрешения конкуренции смягчающих наказание обстоятельств принимают следующий вид: 1) если существует возможность учета того или иного фактора в качестве либо обстоятельства, оказывающего влияние на общественную опасность преступления, либо обстоятельства, оказывающего влияние на общественную опасность личности, выбирается первое; 2) если существует возможность учета того или иного фактора в качестве различных обстоятельств, оказывающих влияние только на общественную опасность преступления, либо только на общественную опасность личности, выбирается более специальное основание, т.е. то, которое предусматривает наличие большего количества признаков и, соответственно, в большей степени должно смягчать наказание.