§ 3. Иные специальные материальные правила назначения наказания

1. Правша учета соучастия в преступлении. В соответствии с УК РФ факт совершения лицом преступления в соучастии может выступать в качестве: 1) конструктивного признака состава преступления (например, ст. 209 и. 210 УК РФ); 2) квалифицирующего признака состава преступления (например, п.«ж» ч.2 ст. 105 УК РФ); 3 ) обстоятельства, отягчающего наказание (п.«в», «г» ч.1 ст.63 УК РФ); 4) основанием применения правил назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии (ст.67 УК РФ). В связи с тем, что перечень, содержащийся в ч.1 ст.61 УК РФ, носит открытый характер, факт неактивной или второстепенной роли лица в совершении преступления в соучастии либо незначительности его участия в таком преступлении может быть признан смягчающим наказание обстоятельством.

Несмотря на столь значительное многообразие форм учета соучастия в преступлении при установлении ответственности соучастников, УК РФ содержит лишь общие нормы о назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии. Так, в соответствии со ст.67 УК РФ при назначении наказания лицу, совершившему преступление в соучастии, суд должен учесть:

1. характер и степень фактического участия лица в совершении преступления;

2. значение участия лица для достижения цели преступления; 3) влияние участия лица на характер и размер причиненного или возможного вреда. Все эти названные характеристики представляют собой отдельные условия, характеризующие общественную опасность личности, а также обстоятельства, отягчающие или смягчающие наказание. Именно поэтому их оценка и учет при назначении наказания есть не что иное, как выполнение требований общих начал. Пленум Верховного Суда РФ не уделяет, к сожалению, должного внимания данным вопросам¹. Однако анализ разъяснений, данных им относительно других правил назначения наказания, позволяет нам прийти к выводу о том, что характер и степень фактического участия лица в совершении преступления может играть существенную роль с точки зрения применения к данному лицу иных правил назначения наказания. Так, в п. 8 указанного постановления говорится, что при применении к лицу правил ст.64 УК РФ необходимо наряду с другими обстоятельствами учитывать цели и мотивы, которыми руководствовалось лицо при совершении преступления, его роль среди соучастников, поведение во время или после совершения преступления¹. В ч.2 ст.67 УК РФ законодатель специально подчеркивает, что смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.

Подобные требования общего характера сложно назвать специальными правилами назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии. Более того, они не содержат в себе сколько-нибудь четких и, самое главное, «измеримых» требований, подобных, скажем, тем, что закреплены в ст.68 УК РФ относительно назначения наказания при рецидиве преступлений. Получается так, что на сегодняшний момент вопрос о мере наказания различных видов соучастников полностью отдан на откуп судебным органам, а сам уголовный закон не содержит норм, которые позволили бы гарантированно назначать наиболее опасным из соучастников более строгое наказание. Следует, таким образом, согласиться с утверждением некоторых исследователей об известной бессистемности практики назначения наказаний за преступления, совершенные в соучастии¹. Именно поэтому стоит дополнить ст.67 УК РФ действительно специальными положениями о назначении наказания соучастникам преступления, переведя тем самым данную норму в разряд правил, максимизирующих меру наказания. Например: «При назначении наказания организатору, исполнителю и другим соучастникам с пер­востепенной ролью в преступлении за преступление, совершенное в соучастии, срок или размер наказания не должен быть меньше одной трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. Срок наказания организатору (руководителю) организованной группы не может быть меньше половины срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».

Итак, в свете вышесказанного можно заключить, что на настоящий момент при назначении наказания лицу, совершившему преступление в соучастии, суд должен учитывать: 1) характер и степень фактического участия лица в совершении преступления; 2) значение участия лица для достижения цели преступления; 3) влияние участия лица на характер и размер причиненного или возможного вреда. Все факторы носят общий характер и подлежат учету в силу иных как общих, так и специальных правил назначения наказания, что, в конечном итоге, приводит нас к мысли, что ст.67 УК РФ ввиду отсутствия в ней каких-либо конкретных правил назначения наказания — «пустая», а соответственно, может безболезненно быть исключена из текста уголовного закона.

2. Правила условного осуждения. Институт условного осуждения, имеющий достаточно давнюю историю в российском и советском уголовном праве¹, несомненно, основывается на гуманистических соображениях. Однако в юридической литературе до сих пор нет единого мнения по поводу того, следует ли считать условное осуждение мерой наказания¹, порядком его исполнения², специальным основанием освобождения от наказания¹ или особой формой реализации уголовной ответственности¹.

Вряд ли можно считать условное осуждение отдельным видом наказания либо формой освобождения от наказания. С точки зрения нормативного подхода к назначению наказания условное осуждение представляет собой не что иное, как особый порядок применения наказания, избираемый на стадии принятия окончательного решения о назначении последнего¹. Несмотря на различное толкование природы условного осуждения все авторы единодушны в том, что при применении условного осуждения суд должен особо учитывать требования общих начал назначения наказания и порядок и пределы применения условного осуждения. Аналогичную позицию по данному вопросу занимает и высшая судебная инстанция, которая указывала, что «условное осуждение надлежит применять в тех случаях, когда в соответствии с обстоятельствами дела и с учетом личности виновного суды придут к убеждению о нецелесообразности отбывания виновным, совершившим преступление, не представляющее большой общественной опасности, назначенного по приговору суда наказания... Суды, как правило, не должны применять условное осуждение к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений, а также к ранее неоднократно судимым, в том числе и за преступления, не представляющие большой общественной опасности»¹. Акту­альность данных рекомендаций подтверждает современная судебная практика¹.

Анализ ст.73 УК РФ позволяет сформулировать правила применения института условного осуждения и назначения наказания при условном осуждении. При этом в ч.1 и 2 ст.73 УК РФ законодатель называет основания для применения института условного осуждения; ч. 3—5 ст. 73 УК РФ закрепляют собственно правила, составляющие содержание условного осуждения; ч.б—7 ст.73 и ст.74 УК РФ регулируют вопросы исполнения и отмены условного осуждения. Итак, попытаемся сформулировать правила условного осуждения применительно к процессу назначения наказания.

Во-первых, согласно ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение может применяться при избрании судом к назначению строго определенных видов наказания: 1) исправительных работ; 2) ограничения по военной службе; 3) ограничения свободы; 4) содержания в дисциплинарной воинской части; 5) лишения свободы. Важно отметить, что относительно лишения свободы необходимо установить дополнительно еще одно условие: его срок не должен превышать восьми лет. Перечень указанных видов наказания является исчерпывающим, следовательно, применить условное осуждение при назначе­нии иных видов наказания суд не может¹.

Во-вторых, суд должен прийти к выводу, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания (ч. 1 ст.З УК РФ). В ч.2 ст.73 УК РФ судам указывается, что данный вопрос решается с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Анкетирование судей Западно-Сибирского региона показало, что при применении условного осуждения судьи в большинстве случаев учитывают следующие обстоятельства: 1) совершение преступления впервые; 2) совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств; 3) раская­ние в преступлении и помощь следствию; 4) психофизиологические свойства личности (возраст, пол, состояние здоровья); 5) социальные свойства личности (наличие семьи, работы, данные, характеризующие личность); 6) незначительная (второстепенная) роль в совершении преступления и др.

По мнению некоторых исследователей, субъекту назначения наказания для правильного решения вопроса о применении условного осуждения необходимо руководствоваться двумя аспектами: 1) объективным, т.е. объектом посягательства, характером совершенного преступления, его последствиями и т.п.; 2) субъективным — формой и степенью вины, мотивами и целями совершения преступления, ролью лица в его совершении, последующем отношении лица к своим деяниям и т.п.'. М.Н. Становский предлагает по сути верные критерии, однако в силу возможности достаточно широкой их трактовки мы считаем их неудовлетворительными. Полагаем, что в данном случае необходимо не производить оценку отдельных обстоятельств, а воспользоваться уже имеющейся информацией об общей оценке такого объекта назначения наказания, как личность виновного. В этом случае предложенное правило будет следующим: условное осуждение применимо, если свойство общественной опасности личности определено как «минимальная опасность» или «опасность ниже среднего», естественно, при наличии остальных формализованных оснований. Допустимо установление дополнительного условия, согласно которому и деяние не должно обладать максимальной обще­ственной опасностью.

В-третьих, анализ ч.1 ст.73 УК РФ позволяет сформулировать еще одно правило, касающееся применения условного осуждения. По смыслу закона решение об условном осуждении принимается относительно окончательно назначенного наказания. Так, например, при применении условного осуждения к лицу, осуждаемому за совершение совокупности преступлений, решение об условном осуждении принимается не за каждое преступление по отдельности, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений¹. Отсюда вытекает и другое положение, согласно которому условное осуждение распространяется на назначенное судом наказание в целом, а не на какую-либо его часть. В соответствии с ч.З ст.73 УК РФ при назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В ч. 4 ст.73 УК РФ закреплено, что при условном осуждении также могут назначаться до­полнительные виды наказаний. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указано, что условным может быть признано лишь основное наказание, назначенное осужденному. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально, и это следует указывать в резолютивной части приговора¹.

В ч.4 и 5 ст.74 УК РФ сформулированы требования к учету условного осуждения в случаях совершения осужденным нового преступления в течение испытательного срока. Законом в зависимости от категории преступления и формы вины вновь совершенного преступления предусматривается два варианта развития событий: 1) отмена условного осуждения; 2) сохранение условного осуждения.

В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести суд имеет право самостоятельно решить вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения (ч.4 ст.74 УК РФ). Если суд придет к выводу о необходимости отмены условного осуждения, то «новое» наказание (наказание по второму приговору) назначается осужденному согласно правилам назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренным ст.70 УК РФ. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд обязательно отменяет условное осуждение. И в том, и в другом случае закон не исключает возможности применить условное осуждение и по второму приговору. Однако, как полагаем, необходимость отмены условного осуждения по первому приговору, несомненно, свиде­тельствует о невозможности исправления осужденного при помощи именно такого способа исполнения наказания, а потому условное осуждение по второму приговору недопустимо. В данном случае вполне уместны разъяснения, данные Пленумом Верховного Суда РФ, согласно которых «при совершении в течение испытательного срока нового умышленного преступления, относящегося к категории средней тяжести, а также тяжкого или особо тяжкого преступления условное осуждение должно быть отменено. Наказание в этом случае назначается по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ, и должно быть реальным»¹. В любом случае, независимо от того, принято судом решение об оставлении или об отмене условного осуждения, в описательной части приговора суд должен обосновать свое решение, а в резолютивной части — указать на отмену условного осуждения либо на самостоятельное его исполнение".

Если в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, правила о назначении наказания по совокупности преступлений, предусмотренные ст.69 УК РФ, применены быть не могут, поскольку в ст.74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях, как справедливо разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, приговоры по первому и второму делу исполняются самостоятельно¹; также на это указывалось и при разрешении конкретных уголовных дел¹.

3. Применение особых видов наказания. Таковых во всей системе наказаний три — это лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, пожизненное лишение свободы и смертная казнь. Применение любого исключительного вида наказания должны определять соответствующие правила, которые целесообразно изложить в специальной статье под названием «Правила назначения особых видов наказаний». Попытаемся сформулировать приемлемые варианты таких правил. Согласно нынешнему уголовному законодательству лишить осужденного звания, классного чина или государственных наград можно только за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, при этом суд должен учесть личность виновного (ст.48 УК РФ). Не рассматривая в деталях полемику по поводу правомерности самого существования этого вида наказания¹, отметим, что вполне логично было бы по аналогии с иными особыми видами наказаний установить четкий перечень преступлений, за которые лицо может быть лишено звания или наград. Перечень может включать в себя, например, тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, ряд насильственных, должностных преступлений и преступлений против государства, допустимо внести в такой список и преступления менее тяжких категорий, например, неоказание врачом помощи больному (ст. 124 УК РФ) и т.п. Что же касается учета личности виновного, то суд, полагаем, рассматривая ее в том числе и в связи с преступным деянием, должен прийти к выводу, что осужденный недостоин носить соответствующее звание или обладать определенными государственными наградами. В формализованном виде это будет означать, что, во-первых, опасность личности виновного в целом¹ получила оценку «максимальная»; во-вторых, такие отдельные свойства личности, как «отношение к общественным интересам», «отношение к государственным интересам» определены как «отрицательные» (см. приложения, таблица 2).

Назначение наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни требует одновременного соблюдения двух условий: во-первых, после определения окончательной меры наказания решение должно допускать возможность назначения данных видов наказания; во-вторых, по делу должны быть установлены исключительные обстоятельства, предопределяющие их назначение. Первый критерий — изначально формализованный, и его применение не вызывает трудностей; относительно же второго критерия требуется установление объективированных правил. Однако прежде отметим, что независимо от существующих мнений по поводу соизмеримости; строгости этих двух наказаний¹, строгость смертной казни все таки выше, поскольку именно этот вид наказания завершает перечень, закрепленный в ст.44 УК РФ. Анализ уголовного законодательства, разъяснений высшей судебной инстанции и правоприменительной практики позволяет сформулировать интересующие нас правила следующим образом. Исключительность обстановки следует определять по наличию следующих условий: 1) общественная опасность и преступного деяния, и личности виновного получила оценку «максимальная»; 2) отсутствуют факторы, признанные в установленном порядке обстоятельствами, смягчающими наказание. Для назначения наказания в виде смертной казни дополнительно необходимо установить одновременное наличие, по крайней мере, одного отягчающего наказание обстоятельства, влияющего на общественную опасность преступления, и одного, влияющего на опасность личности виновного.