§ 1. Поняття і сутність інституту адвокатури в Україні

1.1. Поняття та завдання адвокатури. Термін «адвокатура» ( як і «адвокат») походить від латинського advocatus, у свою чергу, похідного від advoco — «запрошую». Ще в Стародавньому Римі через ускладнення правових норм громадяни, які не мали спеціальної підготовки, були змушені звертатися за до­помог­ою — запрошувати для ведення справ у суді осіб, які такою підготовкою володіють⁵⁶. Це й були адвокати.

Українське законодавство не наводить дефініції адвоката, але містить тлумачення поняття «адвокатура». Стаття 1 Закону України «Про адвокатуру» визначає його як доб­ровільне професійне громадське об’єднання, покликане відповідно до Конституції України сприяти захисту прав, свобод і представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб і надавати їм іншу юридичну допомогу.

Згідно зі ст. 59 Основного Закону України завданням якої адвокатура діє для забезпечення права на захист від обвинувачення й надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Саме це конституційне положення закладає загальні законодавчі засади діяльності цього правового інституту, розкриває його роль, завдання й пов­новаження.

Зі ст. 59 Конституції випливає, що всі інші, не названі у ч. 2 цієї статті види правової допомоги (наприклад, представництво інтересів фізичних та юридичних осіб), не становлять виключної компетенції адвокатури, вона має право здійснювати й усі не заборонені законом види правової допомоги. Тим, що стаття, присвячена діяльності адвокатури, вміщена в розділі ІІ Основного Закону «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина», підкреслюється особливий характер цього правового інституту, діяльність якого спрямована на допомогу державі у виконанні нею певних функцій, визначених Конституцією.

1.2. Нормативне регулювання адвокатської діяль­ності. Окрім Конституції України і Закону Ук­раїни «Про адвокатуру» адвокатська діяльність регулюється низкою нормативно­правових актів, серед яких:

— Укази Президента України «Про Положення про кваліфікаційно­дисциплі­нарну комісію адвокатури і Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури» № 155/93 від 5 травня 1993 р. і «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» № 1240/99 від 30 вересня 1999 р.;

— Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок реєстрації адвокатських об’єднань» № 302 від 27 квітня 1993 р. і «Про затвердження порядку оплати праці адвокатів по наданню громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави», № 821 від 14 травня 1999 р.;

— Інші документи: а) «Положення про порядок оплати праці адвокатів за надання юридичної допомоги громадянам у кримінальних справах», затверджене Міністерством юстиції України й Міністерством фінансів України, № 9­396­1255 від 27 листопада 1991 р.; б) «Програма складання кваліфікаційних іспитів», затверджена протоколом Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури України при Кабінеті Міністрів України, № 6/2 від 1 жовтня 1999 р.; в) «Порядок складання кваліфікаційних іспитів у регіональних ква­ліфі­каційно­дисциплінарних комісіях адвокатури», зат­верджений протоколом Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури України при Кабінеті Міністрів України, № 6/2 від 1 листопада 1999 р.; г) «Правила адвокатської етики», схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України, 1 жовтня 1999 р.; д) Регламент Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, схвалений Вищою кваліфікаційної комісією адвокатури 19 лютого 2003 р.

Діяльність адвокатури в Україні регулюється також низкою норм відповідних міжнародних договорів. У першу чергу слід звернути увагу на Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і такі міжнародні акти, як­то: а) «Основні положення про роль адвокатів», прийняті VIII Конгресом ООН про попередження злочинів у серпні 1990 р.; б) «Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства», прийнятий делегацією 12­ти країн­учасниць на пленарному засіданні в Страсбурзі у жовтні 1988 р.

Діяльність адвокатури разом з актами, зазначеними ви­ще, регулюється статутами адвокатських об’єднань. Статут — це правовий документ, який визначає правовий статус, внутрішню структуру й засади діяльності тієї чи іншої організації, повноваження її органів управління, права та обов’язки її членів, порядок реорганізації й ліквідації та інші питання.

1.3. Принципи і гарантії адвокатської діяльності. Відповідно до 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру» адвокатура здійснює свою діяльність за принципами верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму й конфіденційності. Законність адвокатської діяльності визначається тим, що допомогу своєму клієнтові адвокат повинен надавати винятково законними способами, додержуватися прав і свобод людини, проголошених у Конституції України і визначених чинним законодавством і між­народ­но­правовими актами, ратифікованими Україною. Законні способи захисту — це способи, які застосовуються відповідно до закону з метою з’ясу­вання всього, що свідчить на користь підзахисного, спростовує його обвинувачення чи пом’якшує його відпо­відальність⁵⁷.

Стаття 8 Конституції проголошує, що в Україні визначається і діє принцип верховенства права. Оскільки закони повинні відповідати їй, а норми Конституції є нормами прямої дії, то принципом діяльності адвокатури слід теж вважати принцип верховенства права⁵⁸. Для адвокатів цей принцип набуває особ­ливого значення, оскільки вони мають спрямовувати свою діяльність на захист загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, основним пріоритетом якого є права та свободи людини і громадянина. Визнан­ня й дотримання цього принципу є однією з основних ознак правової держави, в побудові якої, керуючись своїм конституційним призначенням, адвокатура бере активну участь.

Незалежність адвокатів при виконанні своїх функцій полягає насамперед у незалежності адвокатури від органів виконавчої й судової влади та об’­єднань громадян (політичних партій, рухів, інших громадських організацій).

У Загальному кодексі правил для адвокатів держав Європейського Співтовариства акцентується увага на незалежності адвоката, під якою розуміється неприпустимість його підпорядкування будь­кому при виконанні своїх професійних обов’язків, впливу третіх осіб.

В Основних положеннях про роль адвокатів наголошується на обов’язку уряду країни забезпечувати адвокатам можливість здійснювати професійні обо­в’яз­ки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання.

Цей принцип забезпечується перш за все громадським (недержавним) характером формування адвокатури як добровільного самостійного незалежного об’єднання професійних юристів. Він полягає в тому, що юридична допомога щодо захисту прав і законних інтересів особи здійснюється представниками незалежної юридичної професії.

Закон «Про адвокатуру» встановлює певні гарантії принципу незалежності адвокатської діяльності. Зокрема, він містить заборону будь­якого втручання в її діяльність (ст. 10), розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці (ст. 9). Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за будь­яке втручання в діяльність захисника чи представника особи (ст. 397 КК).

Не повинні заважати адвокатові виконувати свій професійний обов’язок також особисті інтереси. Тому адвокат не вправі працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, національної безпеки, державного управління.

Принцип демократизму адвокатури передбачає створення адвокатури на підставі демократичних засад, вільного бажання особи, яка підтвердила свої професійні знання шляхом складання кваліфікаційних іспитів і відповідає іншим вимогам, закріпленим у ст. 2 Закону України «Про адвокатуру».

До прийняття названого Закону для одержання статусу адвоката юрист повинен стати членом єдиного в кожній галузі об’єднан­ня адвокатів (колегії), що становило монополію стосовно надання прав на професію адвоката. Закон України «Про адвокатуру» цю монополію порушив. Самостійний вибір організаційних форм виконання адвокатської діяльності, про які йтиметься далі, також є одним із проявів принципу демократизму.

Принцип гуманізму, характерний для адвокатської діяльності, виявляється перш за все в конституційних завданнях адвокатури щодо забезпечення права на захист від обвинувачення й щодо подання правової допомоги. У Правилах адвокатської етики особливо підкреслюється саме цей аспект адвокатської діяльності, побудований на принципі гуманізму, зокрема, домінантність інтересів клієнта, компетентність і добросовісність, чесність і порядність адвоката, подання правової допомоги малозабезпеченим громадянам тощо.

Адвокат, який захищає обвинуваченого (підо­зрю­ваного, підсудного), не випадково не названий законом у числі осіб, які приймають рішення у справі відповідно до свого внутрішнього переконання. Він покликаний здійснювати захист незалежно від будь­яких сумнівів, є обов’язковим моральним (етичним) правилом для нього, як і для лікаря, повинен бути принцип: «Не нашкодь!»

Із принципу гуманізму випливають такі правила: а) при здійсненні професійної діяльності адвокат зобов’я­заний використовувати всі способи, передбачені законом; б) ці способи не повинні суперечити вимогам чинного законодавства; в) адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої він прийняв доручення.

У Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства йдеться про особливу роль адвоката, який має діяти в інтересах права в цілому, так як і в інтересах тих, чиї права та свободи йому довірено захищати.

Норми згаданого Закону забороняють адвокатові користуватися своїми повноваженнями на шкоду особі, в інтересах якої він прийняв доручення: не дозволяється йому приймати доручення про подання правової допомоги у випадках, якщо він подавав правову допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, до заборон належать деякі інші випадки, коли можуть виникнути ситуації, що заважають адвокатові об’єк­тивно діяти в інтересах клієнта (ст. 7 Закону).

Підвищена моральна і правова відповідальність адвоката за дотримання вимог професійної етики становить сутність принципу конфіденційності. Обо­в’язок виконання професійних стандартів та етичних норм прямо проголошується чинним законодавством. Їх порушення може стати підставою для дисциплінарного провадження щодо адвоката.

Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю, додержання якої є необхідною передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без чого неможливе належне надання юридичної допомоги. Адже особа, яка звернулася за правовою допомогою, має бути впевнена в нерозголошенні відомостей про неї, її близьких родичів; у неї повинні бути гарантії збереження таємниці тих розмов, що велися з адвокатом, та суті правових консультацій.

Отже, адвокатська таємниця — це відомості, які отримані адвокатом у процесі виконання своїх професійних обов’язків, розголошення яких може завдати збитків юридичній чи фізичній особі⁵⁹.

Предметом адвокатської таємниці є: а) факт звернення до адвоката; б) мотиви, які спонукали до звернення; в) відмова адвоката від доручення та її мотиви; г) умови договору про надання юридичної допомоги; д) документи, які передані адвокатові клієнтом; е) суть консультацій, порад і роз’яснень; є) правові документи, складені адвокатом; ж) відомості, отримані з матеріалів справи, включаючи матеріали дізнан­ня й досудового слідства; з) процесуальні дії адвоката, спрямовані на реалізацію права кліє­нта на захист; и) відомості про особисте життя клієнта і членів його родини; і) будь­які інші відомості, які не можуть бути розголошені без дозволу клієнта. Усі ці відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, забороняється розголошувати й використовувати в інте­ресах своїх чи третіх осіб не тільки адвокатові, а і його помічникам, посадовим особам адвокатських об’єднань.

У той же час адвокат, який бере участь у кримінальній справі (як і інші учасники процесу — експерт, спеціаліст, перекладач та ін.), зобов’язаний додержуватися таємниці досудового розслідування. Дані досудового слідства або дізнання, що стали відомі адвокатові у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого чи прокурора. Адвокат, винний у розголошенні відомостей досудового слідства або дізнання, несе відповідальність, передбачену законом.

Закріплення в названому Законі поняття «адвокатська таємниця» має суттєве значення для більш поглибленого з’я­су­вання обов’язків адвоката, визначення гарантій адвокатської діяльності. Так, віднесення до адвокатської таємниці суті консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, отриманих адвокатом при виконанні своїх професійних обов’язків, тісно пов’язано з його обов’язком не приймати доручень на ведення справ, якщо він надає чи надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам осіб, які звернулися до нього за юридичною допомогою. Інакше адвокат повинен був би розголосити адвокатську таємницю⁶⁰.

Закон України «Про адвокатуру» закріплює норму, що проголошує гарантії адвокатської діяльності (ст. 10). Відповідно до цієї норми професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь­яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічників, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. Вони не можуть бути допитані щодо зазначених питань як свідки. Документи, пов’язані з виконанням адвокатом його доручень, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню без його згоди. Існує також заборона прослуховувати розмови адвоката без спеціального на те дозволу.

Адвокатові гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Органами дізнання, слідчим, прокурором не можуть виноситись подання, а судом — окремі ухвали (постанови) щодо правової по­­зиції адвоката в справі.

Кримінальну справу проти адвоката може бути порушено тільки Генеральним прокурором України, його заступником, прокурорами Автономної Респуб­ліки Крим, областей, міст Києва й Севастополя. Адвоката не можна притягти до кримінальної, матеріальної чи іншої відповідальності або загрожувати її застосуванням у зв’язку з наданням ним юридичної допомоги громадянам та організаціям.

Адвокати мають кримінально­правовий і цивільно­правовий імунітет, що виключає їх переслідування за письмові чи усні заяви у справі при безпосередньому виконанні своїх професійних обов’язків у суді чи іншому органі. «Незалежність адвокатів при веденні справ осіб, позбавлених свободи, повинна гарантувати такий спосіб спілкування з ними, який би виключав будь­яку змову з владою, прослуховування розмов адвоката з підзахисним чи залежність від влади адвоката, що діяв в інтересах особи, позбавленої свободи» (п. 12 «Стандартів незалежності юридичної професії»).

1.4. Організаційні форми діяльності адвокатури. Відповідно до положень статті 4 Закону України «Про адвокатуру», особа, яка одержала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, має право зай­матися нею; 1) індивідуально; 2) відкрити своє адвокатське бюро; 3) об’єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання. Отже, організаційно адвокатська діяльність у нашій країні може здійснюватися в 3­х формах.

Заняття адвокатською діяльністю індивідуально — організаційна форма, за якою адвокат виконує свою діяльність без створення юридичної особи. Відновлена ця норма вказаним Законом у 1992 р. Адвокат повинен повідомити місцевий орган влади про одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Він реєструється у податкових органах, стає на облік у Пенсійному фонді, сплачує відповідні податки, обов’язкові платежі, відкриває рахунок у встановленому законом порядку, має свою печатку. Адвокат від свого імені укладає угоди з громадянами та юридичними особами на надання правової допомоги. Він може мати помічника або декількох помічників із числа осіб, які мають вищу юридичну освіту. Умови їх роботи визначаються контрактом між адвокатом (адвокатським об’єднанням) і помічником адвоката з додержанням законодавства про працю.

Адвокати, як і адвокатські об’єднання, мають право відкривати поточні і вкладні (депозитні) рахунки в банках на території України, а в установленому чинним законодавством порядку — і в іноземних банках; мати печатку і штамп зі своїм найменуванням (ч. 5 ст. 4 Закону).

Адвокатські бюро, колегії, фірми та інші адвокатські об’єднання є юридичними особами.

Адвокатське бюро. Відповідно до змін, внесених до згадуваного Закону, адвокатське бюро визнано одним з видів адвокатських об’єднань (ч. 5 ст. 4)⁶¹, хоча у його складі може працювати лише один адвокат. Адвокатське бюро — це юридична особа, яка діє на підставі статуту, оскільки згідно із законом ді­яльність адвокатури регулюється Конституцією України, зазначеним Законом, іншими законодав­чими актами України і статутами адвокатських об’­єднань (ст. 3 Закону).

Реєстрація бюро здійснюється в Міністерстві юстиції України відповідно до Положення про порядок реєстрації адвокатських об’єднань⁶². Адвокат, який створює адвокатське бюро, має право наймати технічних та інших працівників (крім адвокатів) і користуватися іншими правами, які згідно із законодавством належать юридичній особі.

Адвокатські об’єднання — організаційна форма діяльності адвокатури, за якої адвокат для здійснення своєї діяльності об’єднується з іншими адвокатами. Перелік видів таких об’єднань, який наведений у законодавстві, не є вичерпним. Закон конкретизує лише деякі з них — колегії, адвокатські фірми, контори, які діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності і гласності. Адвокатські об’єднання не займаються підприємницькою діяльністю, не отримують прибутку, не виконують роботи, пов’язані з цим, не надають певних послуг. За Конституцією та чинним законодавством вони забезпечують право на захист і надають правову допомогу не на засадах підприємництва, а здійснюють це як специфічну конституційну функцію адвокатури⁶³.

Адвокатські об’єднання —це юридичні особи, які діють на підставі законодавства та своїх статутів і які регулюють: а) порядок утворення, діяльності, реорганізації й ліквідації адвокатських об’єднань; б) структуру, штати, функції й порядок витрачання коштів; в) права й обов’язки керівних органів, порядок їх обрання та інші питання. Вони мають право відкривати в банках як українських, так і іноземних поточні й депозитні рахунки, мають печатку і штамп зі своїм найменуванням.

Реєстрація адвокатських об’єднань провадиться в Міністерстві юстиції України відповідно до Положення про порядок реєстрації адвокатських об’єднань. Для цього подаються певні документи, перерелічені в п. 2 Положення, зокрема: а) заява, підписана упов­новаженим представником об’єднання; б) статут адвокатського об’єд­нан­ня; в) установчий договір чи протокол зборів адвокатів про створення об’єднання; г) дані про його чисельний склад, наявність у його членів свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю; д) документ про внесення плати за реєстрацію адвокатського об’єднаня (вона складає 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Про зміни, що мали місце в установчих документах, про припинення діяльності і про зміну адреси адвокатське об’єд­нання зобов’язане повідомити Міністерство юстиції України у 5­денний срок.