Глава 8. Внешнеэкономические сделки 204 § 5. Применение права по вопросам содержания сделок 205

иной формы для тех случаев, когда одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве.

СССР при присоединении к конвенции заявил о неприменимости ее по­ложений, допускающих совершение договора не в письменной форме, если хотя бы один из контрагентов имеет свое коммерческое предприятие на его территории (постановление Верховного Совета СССР от 23 мая 1990 г.). Это заявление действует и для России. Аналогичное заявление сделали Аргентина, Китай, Венгрия, Белоруссия, Украина, Чили.

Приведем в этой связи пример из практики Президиума ВАС РФ, который, ос­тавив в силе решение арбитражного суда г. Москвы по делу по иску АО «Электрим» (Польша) к российской фирме, отметил при этом, что суд г. Москвы ошибочно ру­ководствовался ст. 11 и ст. 29 Венской конвенции, предусматривающими возмож­ность изменения договора в любой форме.

§ 5. Применение права по вопросам содержания сделок

1. Исходным принципом российского законодательства при определе­нии права, подлежащего применению к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип автономии воли сторон. Согласно ч. I ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 года, «права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам опреде­ляются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, или в силу последующего соглашения».

Ранее в нашем законодательстве (в ст. 126 Основ 1961 г.) тоже был предусмотрен этот принцип, но он был сформулирован более кратко: «Права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашениями сторон». В этой норме было выражено в течение десятилетий применяв­шееся в практике ВТАК правило, из которого следует, что прежде всего должен ставиться вопрос о том, законодательству какого государства на­мерены были подчинить свои обязательства стороны по контракту.

В редакции Основ 1991 года уточняется, что стороны могут сами из­брать право, подлежащее применению к заключенной ими сделке, как при совершении сделки, так и путем заключения международного соглашения, иными словами, они могут договориться о применении права к сделке позднее. Другим новым моментом является то, как вытекает из текста Основ, что не по всем договорам допускается свобода выбора права сто­ронами.

В двух случаях, а именно предусмотренных в п. 3 и 4 ст. 166 Основ, выбор права сторонами не предусмотрен. Приведем эти пункты:

«3. К договору о создании совместного предприятия с участием ино­странных юридических лиц и граждан применяется право страны,, где уч­реждено совместное предприятие.

4. К договору, заключенному на аукционе, в результате конкурса или на бирже, применяется право страны, где проводился аукцион, конкурс или находится биржа».

Если ранее (до введения в действие Основ 1991 г.) стороны, заключая, например, учредительный договор о создании совместного предприятия в СССР (см. гл. 5), могли договориться о том, какое право будет применять­ся к такому договору, то после 3 августа 1992 г. такая возможность должна быть исключена.

При определении намерения сторон принимается во внимание лишь действительная воля сторон, выраженная в их соглашении. МКАС при ТПП РФ не устанавливает «предполагаемую» или «гипотетическую» волю сторон, как это практикуется в ряде случаев судами и арбитражем на Западе, что практически дает судам широкую свободу судейского усмотре­ния. В нашей практике не применяется, например, распространенное в ряде стран правило, согласно которому условие о подведомственности воз­никающих споров суду или арбитражу какой-либо страны предполагает намерение сторон подчинить свои отношения по контракту законам этой же страны (см. гл. 18).

В России допускается-свободный выбор закона любого государства по соглашению участников сделки. Принцип локализации договора не при­меняется. При этом ст. 166 Основ следует толковать таким образом, что стороны могут избрать только правопорядок, действующий в определен­ной стране, а не какие-либо общие начала права и справедливости.

Для соответствующей статьи Проекта части третьей ГК РФ характерен более широкий подход. Принцип автономии воли сторон провозглашается не только в отношении внешнеэкономических сделок, но и в отношении всех договоров. Согласно проекту, стороны договора, во-первых, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязан­ностям по этому договору. Во-вторых, соглашение о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно выте­кать из условий договора о совокупности обстоятельств дела. В-третьих, предусматривается, что выбор сторонами по договору подлежащего при­менению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, без Ущерба для прав третьих лиц.

На практике в ряде случаев стороны, заключая контракт, не предпри­нимают необходимых усилий для того, чтобы определить, какой страны право они хотят применять. Конечно, любая сторона будет стремиться ого­ворить применение своего права, исходя из того, что его содержание ей больше знакомо. Если же не удается договориться о применении россий­ского права, то обычно рекомендуется по крайней мере договориться о применении права стран континентальной Европы (Германии, Франции,