Б. Обычное международное право

1. Определение

Обычное международное право является правом, которое образовалось в результате практики государств. В сфере международной деятельности государства могут вырабатывать обязательные правовые нормы для поддержания своих двусторонних отношений. Эти правовые нормы могут быть отражены в письменном документе (соглашении, договоре, конвенции, .„) или неформальным, более гибким образом, отражать повседневную, повторяющуюся практику государств. Например, если государство Х хочет признать некоторые специальные привилегии или иммунитета зарубежных дипломатов, оно может либо отразить это в письменном соглашении, либо обеспечить на практике специальные привилегии и иммунитета для зарубежных дипломатов в поле их деятельности. Если государство Х будет действовать таким образом на протяжении определенного периода времени с убеждением в том, что оно применяет необходимую юридическую норму, то такое поведение образует обычай.

Обычаи всегда играли очень важную роль. Они являются краеугольным камнем современного международного права. Хотя в последние три десятилетия договор вытеснил обычай, как первичный источник международного права, большое количество современных норм, используемых государствами, берут начало из этого источника; например, нормы арбитражной процедуры, правовой ответственности государства, дипломатических и консульских сношений, морского права, правоотношений в ходе вооруженных конфликтов, определения агрессии...

Согласно Статье 38 (1) (b) международным обычаем является "общая практика, признанная в качестве правовой нормы ". Это, фактически, и есть общее определение обычая. Международный обычай может быть определен, как источник международного права, который образовался в результате повторяющихся действий государств (или международных организаций), признанных в качества правовой нормы.

2 Элементы обычного права

Обычное международное право состоит из двух элементов:

А) ПРАКТИКА ГОСУДАРСТВ

1) Обычное международное право развивается из повторения действий, которым государства придают определенное значение; эти действия являются прецедентами. Повторение этих прецедентов порождает практику. Специалисты по международному праву "под практикой государств" понимают любое действие (или бездействие), предпринятое правительством для решения дел международной важности. Действия правительства могут быть выражены различными актами:

• физическими актами;

• требованиями;

• официальными заявлениями на международных конференциях и в процессе дипломатических обменов;

• официальными инструкциями дипломатическим агентам;

• решениями национального суда;

• законодательными мерами;

• упущениями: умолчание или бездействие также может быть формой государственной практики, если это воздержание отражает чувство долга.

2) Практика требует также определенного периода времени:

повторение прецедентов на протяжении длительного периода времени придает практике юридическую определенность. Раньше требовалось "практикование с незапамятных времен"; теперь специалисты по международному праву менее требовательны и принимают более быстрое образование обычаев, особенно:

• при обширной практике (напр. дипломатические сношения);

• при сильном государственном интересе (напр. континентальный шельф, территориальное море, воздушное пространство, эксклюзивная экономическая зона; другими словами, все связанное с морским праюм);

• при наличии интенсивных многосторонних контактов;

• в случае важности следования за научным прогрессом (напр. космическое пространство: обязывающий характер законов космического права основывается на серии резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, а не на повторяющихся действиях государств).

3) Другим важным фактором международного обычая является его распространенность: обычай может быть общим или локальным.

• Общий обычай должен практиковаться значительным числом государств. Однако, понятно, что обычай должен быть только "общепринятой практикой государств"; нет необходимости в участии всех государств для того, чтобы практика стала законом, (государства, не имеющие выхода к морю, например, не должны участвовать в развитии морского права). Нельзя точно определить сколько государств должны практиковать обычай. Широта применения варьирует от случая к случаю, но все заинтересованные государства должны внести свой вклад в образование обычая.

• Локальный обычай может существовать при применении практики двумя (или более) государствами, если все они признают ее обязывающий характер. Юридическая сила локального обычая была подтверждена Международным Судом при рассмотрении дела Right of Passage over Indian Territory (I960). Факты являются следующими: Португалии принадлежали несколько анклавов, находящихся в пределах Индийской территории. В 1954 году Индия ввела ограничения на доступ к этим анклавам. Португалия заявила о своем праве на проход через Индийскую территорию, основанном на локальном обычае. Индия заявила, что локальный обычай не мог быть образован между только двумя государствами. Суд в этом случае постановил:

"Трудно увидеть почему количество государств между которыми может быть сформирован локальный обычай должно обязательно быть больше чем два. Суд не видит, почему длительная практика между двумя государствами, принятая ими как регулирующая их отношения, не может сформировать основу для взаимных прав и обязанностей между двумя государствами. " ⁸

Б) УБЕЖДЕННОСТЬ ВТОМ, ЧТО ПРАВИЛО ЯВЛЯЕТСЯ ОБЯЗАТЕЛЬНЫМ

Практика не становится правилом международного права только потому, что она широко применяется. В дополнение к этому, она должна быть признана государствами, как имеющая законную силу. Международный Суд имел возможность ясно выразить это второе условие в деле North Sea Continental Shelf:

"(...) для достижения этого результата должны быть выполнены два условия. Эти акты не только должны составлять установленную практику, но они должны быть такими, или осуществляться таким образом, чтобы создавать веру в то, что эта практика становится обязательной в результате существования правовой нормы, требующей ее. Необходимость в такой вере, например, существование субъективного элемента, подразумевается самим понятием opinio juris sive necessitatis. Данные государства должны чувствовать, что они имеют дело с чем-то равным юридическому обязательству. Частота или даже привычный характер таких актов не является достаточными сами по себе. Существует много международных актов, напр. в сфере церемониалов и протоколов, которые проводятся всегда в почти неизменном виде, но которые мотивируются только соображениями вежливости, удобства или традиций, а не чувством юридического долга-." ⁹

Когда этот элемент отсутствует, поведение государств является только правилом вежливости или привычкой (напр. на международных конференциях государства классифицируются в алфавитном порядке; это привычка, а не обычай). Если государство верит, что оно может в любое время отказаться от практики, не нарушая закон, то такая практика не является обязательной с точки зрения законности.

Государство, которое постоянно не принимало практику, не может быть связанным ею; но если однажды практика приобрела статус правовой нормы, она становится обязательной для государств, которые не возражали против нее. По делу Anglo-Norwegian Fisheries Международный Суд постановил, что правило разграничения береговой линии, выдвинутое Великобританией

"будет неприменимым против Норвегии, так как она всегда возражала против любой попытки применения его к Норвежскому берегу" ¹⁰

8 Rights of Passage over Indian Territory Case 1960 ICJ Rep 6. См. также Asylum Case 1950 ICJ Rep 266

9 North Sea Continental Shelf Cases 1969 ICJ Rep 3 par.77.

3. заключение

Обычное международное право развивается в процессе времени. Его главными чертами являются - спонтанность и гибкость. Оно дает возможность государствам вырабатывать обязательные нормы в соответствии с их нуждами в развитии международных отношений. Обычное право является таким, каким государства его делают. С другой стороны, из-за своей неопределенной природы, обычное право не всегда может служить эффективным руководством в процессе международного права. В сфере своей деятельности государства все больше и больше требуют точных, определенных правовых норм, которые обеспечиваются только через заключение договоров. Это является основной причиной того, что международный обычай не является больше основным источником международного права.

В. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Договоры играют жизненно важную роль в процессе издания законов, и существует тенденция вытеснения ими обычного международного права Обычай, как правило, развивается слишком медленно, чтобы соответствовать современным потребностям мирового сообщества, а договоры предлагают государствам эффективный метод создания обязательных норм. Сейчас, в большинстве случаев, международные юридические отношения между государствами основываются на договорах.

Ст. 38 (1) (а) Устава Международного Суда гласит:

"международные конвенции как общие, так и специальные, устанавливающее нормы, определенно признанные спорящими государствами. "

Это не является точным определением. Венская конвенция о праве международных договоров (1969) предлагает более приемлемый подход:

"договором является международное соглашение, заключенное между государствами в письменном виде и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. " (Ст.2, подчеркнуто автором)

Согласно этому определению, соглашение между двумя государствами, основанное на внутреннем праве, является не договором, а контрактом (напр. соглашение между двумя государствами о продаже земли под строительство посольства или контракт на продажу сахара). Если соглашение основано на международном праве, оно является договором (напр. общественный кредит). Соглашение между двумя и более государствами не является договором автоматически.

По делу Anglo-Iranian Oil Co (1929) Международный Суд выразил свою позицию относительно разделения, которое должно делаться между коммерческим соглашением и договором. Данный спор возник из-за национализации англо-иранской нефтяной компании Иранским Правительством. Осуществляя дипломатическую защиту своих граждан, Великобритания начала спор, заявив, что Иран взял на себя определенные договорные обязательства на базе соглашения, подписанного Иранским Правительством с англо-персидской нефтяной компанией в 1933 году. С точки зрения Великобритании это соглашение имело двойной характер: концессионный контракт между Иранским Правительством и Компанией и договор между двумя правительствами. Международный Суд постановил следующее:

"Суд не согласен с тем, что контракт, подписанный между Иранским Правительством и англо-персидской нефтяной компанией имеет двойной характер. Это не более чем концессионный контракт между правительством и иностранной корпорацией. Правительство Объединенного Королевства не является стороной контракта; не существует частного контракта между Правительством Ирана и Правительством Объединенного Королевства (-) Документ, несущий подписи представителей Иранского Правительства и Компании имел единственную цель: цель регулирования отношений между Правительством и Компанией в отношении концессии. Он ни коим образом не регулирует отношения между двумя Правительствами." ¹¹

Договор может быть двусторонним (между двумя государствами: мирный договор) или многосторонним (между многими государствами: Устав ООН был подписан 51 государством).

Договоры являются средствами, с помощью которых государства создают специфичные обязательства, и, поэтому есть большая вероятность, что они будут соблюдаться. Договоры являются добровольными, в том смысле, что государство не может быть связано договором без его согласия.

Предметы договоров могут быть различными и покрывать любой аспект международных отношений между государствами-участниками:

• Договоры, определяющие статус территории (1984 г., Китайско-Британская совместная декларация о будущем Гонконга);

• Договоры, способствующие региональной интеграции:(Соглашения

Европейского Союза, 1993 г., Соглашение о Содружестве Независимых государств);

• Договоры, имеющие дело с правами индивидуумов (1966 г., Международные соглашения по правам человека);

• Договоры, вводящие специальные правовые режимы (1959 г., Договор об Антарктике; 1961 г., Конвенция о дипломатических сношениях);

• Договоры, осуществляющие экономическую кооперацию (1947 г., Общее соглашение о тарифах и торговле), а также военной поддержке (1949 Севера-Атлантический договор, 1955 Варшавский договор)

10 Anglo-Norwegian Fisheries Case 1951 ICJ Rep

11 Anglo-Iranian Oil Co Case (Preliminary Objection) 1952 ICJ Rep .

Г. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

В соответствии со Ст.38 (1) (с), Суд может рассматривать "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. "¹²

Общие принципы права играли важную роль в эволюции международного права, особенно когда они были единственными нормами, доступными или приемлемыми для государств в регулировании их международных отношений. Например, правовые нормы, регулирующие ответственность государств за причинение вреда союзникам, были, какое-то время, основаны исключительно на этом источнике.

Все внутренние правовые системы имеют аналогичные "общие принципы" (институт брака, например), но многие из них не могут быть перенесены на межгосударственные отношения. Фактически, только несколько из них могут быть использованы в международном праве. Среди них:

• принцип доброй воли в выполнении обязательств и осуществлении прав;

• принцип res judicata (если спор юридически определен, он не может снова рассматриваться в суде с участием тех же сторон);

• право юридического лица обращаться в суд для разрешения споров и право быть выслушанным перед вынесением приговора;

• принцип, согласно которому истец имеет право на компенсацию за доказанный ущерб.

Современное международное право меньше основывается на общих принципах как источнике права. Многие нормы, являющиеся производными общих принципов, со временем стали международными обычаями. Тем более, что законотворчество через договоры снизило необходимость в общих принципах, как средстве заполнения брешей в международной правовой системе. Общие принципы еще используются для заполнения пробелов, особенно при решении процедурных вопросов и проблем международного судебного администрирования. Но, как источник права, они давно играют очень незначительную роль.

12 Ссылка на "цивилизованные нации" является неуместной и может игнорироваться: она выражает колониалистскую концепцию и расовую дискриминацию, которая преобладала в XIX столетии. Сейчас общепринято, что все нации являются "цивилизованными" Сегодня мы говорим об общих принципах права, признанных или общих для большинства правовых систем.

Д. ПРАВО СПРАВЕДЛИВОСТИ

Право справедливости исходит из общего принципа справедливости и правосудия. Другими словами, нормы международного права должны применяться с учетом того, что является справедливым и разумным. Право справедливости может осуществлять три функции:

• оно может быть использовано для адаптации права к фактам отдельных судебных дел (право справедливости infra legem);

• оно может быть использовано для заполнения пробелов в праве (право справедливости praeter legem),

• оно может быть использовано как основание для отказа от применения несправедливых законов (право справедливости contra legem)?

Признание права справедливости, как формального источника международного права, является горячо дискутируемым вопросом. Право справедливости всегда использовалось внутригосударственными и международными судами для смягчения несправедливости, но никогда, как способ модификации существующей правовой нормы.

Нужно отметить, что использование принципов справедливости отличается от полномочий Суда разрешать спор ex aequo et bono. Согласно Ст.38 (2) участники спора могут попросить судей разрешить спор, основываясь на их совести, не ссылаясь не международное право. В этом случае спор является разрешенным на законной основе, но в соответствии с честным производством и доброй волей. Это полномочие никогда не использовалось на практике.

Е. ВТОРИЧНЬБЕ ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Ст.38 (1) (d) определяет судебные решения и труды выдающихся ученых в области международного права "как вспомогательные средства для определения правовых норм. "

1. СУДЕБНЫЕ РЕШЕНИЯ

Под судебными решениями понимают все решения международных трибуналов, таких, как Международный Суд, и его предшественник - Постоянный Международный Суд¹⁴ а также, решения, исходящие от таких международных трибуналов, как Европейский Суд по правам человека и международных арбитражных судов.

13 AKEHURST M., Equity and General Principles of Law, (1976) 25 ICLQ 801.

А) МЕЖДУНАРОДНЫЙ СУД¹⁵ Обязательный характер решений Международного Суда является ограниченным: в соответствии со Ст.59 Устава Международного Суда

"решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу."

Согласно этому положению, решения не обязательны для третьих сторон и не создают системы прецедентов. Хотя функция Международного Суда ограничена в отношении существующих правил, нельзя недооценивать его роль в международном правотворчестве. Во-первых, хотя принимаемые решения налагают обязательства только на спорящие стороны, практика подтверждает, что Международный Суд с уважением относится к своим предыдущим решениям. Суд рассматривает свои предыдущие решения, не 'только, как примеры или руководство, а, скорее, как основу для своих будущих решений. Во-вторых, что более важно, принимаемые решения оказывают большое влияние на обычное международное право в образовании государственной практики. Примерами могут послужить многочисленные случаи, связанные с некоторыми противоречивыми аспектами морского права.¹⁶ Наконец, если правило неясное и неконкретное, решения Суда указывают на текущее направление и поощряют следование государств по желаемому пути.

Б) другие СУДЫ Решения других международных судов тоже могут, в значительной степени, помочь в разработке определенных вопросов международного права. Исторические решения Международных Военных Трибуналов Нюрнберга и Токио сыграли важную роль в формировании гуманитарного права. Европейский Суд по правам человека стал решающей ступенью развития в применении прав человека и юридических процедур. Решения "Mixed-Claims Commissions", например, явились хорошим подспорьем при прояснении и разработке закона о правовой ответственности государств. Многие решения арбитражных судов рассматриваются как вехи развития международного права, сопоставимые с текущим направлением или существующим обычным правом.

14 Постоянный Международный Суд был международным судом, образованным под эгидой Лиги Наций и впоследствии заменен Международным Судом.

15 Состав и функции Международного Суда см. в ЧАСТИ III, Международные организации.

16 См Anglo-Norvegian fisheries Case, op.cit. и Continental Shelf Case 1982 ICJ Rep 18.