III. Источники международного права а. Процесс издания международных законов

Эта глава является коротким введением в процесс издания международных законов. Источники - это методы, с помощью которых законы создаются и потом могут быть идентифицированы Любая юридическая система должна иметь специальные критерии, которые бы определяли юридические нормы

Формальными источниками внутригосударственного права являются:

• Конституция (если государство имеет таковую);

• законодательные инструменты;

• решения судов (в странах где превалирует доктрина обязывающих прецедентов).

В международном плане ситуация является более сложной:

• не существует института, сопоставимого с государственным законодательством, способного обеспечивать строгое исполнение законов общего применения;

• международное сообщество не имеет конституции, которая рассматривалась бы как фундаментальный источник права;

• есть Международный Суд: он принимает решения, но эти решения имеют силу обязательств только для участников спора и, формально, не имеют никакой ценности как прецеденты.

Хотя международное право не имеет формальных институтов, ответственных за издание законов, существуют признанные и принятые методы, посредством которьк создаются законы. Методы, которыми определяется точное содержание закона, называются источниками права.

Традиционно, отправной точкой дискуссии по источникам международного права является Статья 38 Устава Международного Суда, которая гласит:

"1. Суд, функцией которого является решение переданных ему споров на основании международного права, применяет:

(а) международные конвенции, общие или специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорягицми государствами;

(б) международные обычаи, как свидетельства всеобщей, практики, признанной в качестве правовой нормы;

(в) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

(г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов, представителей разных наций, как дополнительное средство определения законов.

2. Это положение не ограничивает права Суда разрешать дело ex aequo et bопо, если стороны согласны на это. "

Цель Статьи 38 заключается не в том, чтобы быть ограничивающим списком источников международного права, а скорее дать направление Суду. Например, Ст.38 не делает никаких ссылок на резолюции ООН или на дипломатическую переписку, которые часто играют полезную роль. Тем более, что в Ст.38 ничего не говорится о приоритетности или иерархии источников международного права, кроме единственной ссылки на вспомогательные средства. Мы не знаем в каком порядке источники права должны применяться. В случае конфликта, это жизненно важно определить который "источник" должен превалировать. Лучше принять, что приоритетность источников соответствует порядку Ст.38, то есть, с (1) (а) до (d):

• международный суд, разрешая спор между двумя государствами, отдаст предпочтение любому специфичному положению договора, связывающему обе стороны через норму международного права, основанного на обычаях (дальше - обычное международное право);

• аналогичным образом, норма обычного международного права будет иметь предпочтение перед общим принципом права.

7 Эта правоспособность является исключительной и характерна только Европейскому Суду: перед Международным Судом только государства могут иметь процедурную правоспособность.