Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Samye_polnye_lektsii_Shvartsa .docx
Скачиваний:
176
Добавлен:
16.04.2015
Размер:
916.74 Кб
Скачать

Лекция № 17.

Вопрос с прошлой лекции: каково же значение претензионного срока?Что происходит при его истечении? П. 41 Постановления ВАС № 30, судебные издержки (вариант, предложенный на прошлой лекции). Но если строго говорить об этом варианте, то это не вариант, предложенный Пленумом. Такое положение есть в ст. 99 ГПК – это частный случай санкции за злоупотребление процессуальными правами. А в АПК сказано прямо: расходы могут быть отнесены на сторону в том числе виновную в несоблюдении досудебного претензионного порядка. В ГПК формулировка другая: «отнесены на сторону, заявившую неосновательный спор». Компенсация за потерю времени – санкция за то, что возбудил дело, которое возбуждать не следовало. Тогда значение несоблюдения претензионного порядка –перераспределение риска недоказанности факта(это более корректная формулировка «перераспределение бремени доказывания»)?Пример.Один из случаев, когда установлен претензионный порядок – Закон «О туризме». Турист предъявляет туроператору претензию не позднее 20 дней с момента окончания путешествия. Отдохнув в Болгарии, туристы предъявили претензию через год. Суть банальна: заказывали один отель, жили в другом отеле. Конечно, они утверждают, что жили в отвратительных условиях, в лучших традициях современной практики заявляют моральный вред на миллион. Туроператор: они жили в гораздо лучших условиях, чем те, за которые они заплатили. Шварц: давайте тогда попробуем это доказать. Но доказать это нереально: тысячи самолётов, взлетающих и приземляющихся каждый день; в половине отелей сменились хозяева. Всё давно забыто и закрыто, никто не даст такой информации. Конечно, при прочих равных условиях в потребительских спорах все сомнения трактуются в пользу потребителя. Это означает, что за невыясненностью по общему правилу выигрывает потребитель. На ком должен лежать риск невозможности установления этого факта? Обратим внимание: претензионный порядок установлен, как правило, в тех отраслях экономики, где совершается множество типических повторяющихся операций: почтовая связь, перевозка, туризм. Там, где работает безостановочный конвейер. И претензионный порядок там установлен, в числе прочего, для того, чтобы обеспечить сбор и сохранение доказательств. И в этом смысле истечение претензионного срока позволяет туроператору «расслабиться» и не хранить доказательства (думать, что раз турист не заявил претензию, что всё было нормально). И если через 3 года турист решится предъявить иск, то этот риск недоказанности факта, риск невозможности установления факта (даже в ситуации, когда суд оказывает содействие в собирании доказательств) переходит на истца (потребителя). А если бы претензионный срок был соблюдён, то доказательства турфирмой были бы сохранены и обеспечены, и все проблемы невыясненности в пределах претензионного срока трактовали бы против турфирмы. А если срок пропущен, то действия именно истца приводят к тому, что нельзя выяснить, где он жил, какого качества туристические услуги были ему оказаны и истец несёт риск недоказанности факта. Бремя доказывания само по себе не перераспределяется. Но вот когда мы сталкиваемся с такой объективно сложившейся невозможностью установления факта, а в данном случае это именно так и происходит, последствия несут истцы, которые не соблюдают претензионный порядок.Пример.Потерял квитанцию и нужно подтвердить на почте, что отправление было. Но 6 месяцев истекло и документы уничтожены (срок хранения документов по уставу – 6 месяцев, это контрольные нормативные сроки доставки почтовой корреспонденции). И если предъявить в суд претензию и говорить, что письмо не дошло, то риск недоказанности будет уже на истце, пропустившем срок. Таким образом,значение пропуска претензионного срока следующее: риск недоказанности (неустановленности) факта переходит на ту сторону, которая этот срок пропустила, в первую очередь в тех сферах экономики, где мы имеем дело с бесконечным множеством типически повторяющихся ситуаций.

Нужно ли доказывать неоспоренный факт?Или если ответчик не явился к состязанию, то истцу не нужно ничего доказывать? Объяснения стороны – хватит ли их на одной чаше весов Фемиды (это перышко, которому в наших судах никто не верит), если ничего нет на противоположной? И сможет ли судья в такой ситуации обосновать, почему он не верит явившейся стороне, в условиях действия принципа свободной оценки доказательств? Гносеологически мы доказываем суду в том смысле, что суд – субъект познающий, ретроспективно восстанавливающий картину событий, участником которых он не был. А в состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне, ибо доказывание – это смысл состязания, а состязание не с судом, а с ответчиком. Если ответчик уклонился, если состязания нет, то нужно что-то доказывать, или хватит только объяснений? Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу:неявка ответчика к спору означает техническое поражение (это не распространяется на ситуации, когда явившаяся сторона рассказывает откровенные небылицы). В состязательном процессе неоспоренные факты доказыванию не подлежат, доказыванию подлежит только факт, в отношении которого заявлен спор.Новернёмся в ст. 68 ГПК (в сочетании с 56-ой – суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания; каждый должен доказать то, на что ссылается). В ст. 68 ГПК: от доказывания освобождаются только признанные факты, неоспоренные факты закон не освобождает от доказывания. Поэтому если ответчик не явился, это не значит, что факт не надо доказывать. Признание есть положительно (активно) выраженное действие (встал и признал), а неоспаривание – пассивное (типичный случай – неявка).Ч. 3.1 ст. 70 АПК впервые в истории российского процесса 20-21 веков установила, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат. Это породило значительные сложности в арбитражной практике, поговорим об этом, если останется время. В ГПК такого положения нет, значит неоспаривание не освобождает от доказывания; только признание от него освобождает.

Часто в судебных решениях мы читаем: «суд обращает внимание на то, что…данное обстоятельство сторонами не оспаривалось…, и поэтому считает его установленным». Почему суд позволяет себе это писать, какое это имеет значение? С одной стороны, никакой разницы, оспаривается или нет, надо доказывать. Но с другой стороны, проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. В этой связи: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Ст. 55 ГПК. Эта статья содержит перечень доказательств: объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетеля, письменные/вещественные доказательства, ауди-видеозаписи, заключения эксперта. Перечень исчерпывающий, закрытый. Там нет такого доказательства, как процессуальное поведение сторон. Разумеется, поведение участников процесса формирует убеждение судьи и имеет доказательственное значение (в этом заседании дрожали руки, в другом бегали глаза). И здесь вопрос: неоспаривание как пассивное процессуальное поведение становится доказательством по делу? Видимо, да. Это легализовано в ст. 70 АПК. Другое дело, что доказательства – это гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение волевое содержание имеет.Кауза процессуального поведения:не явиться в суд можно потому, что знает, что взял в долг и не вернул (будет стыдно), а можно потому, что нет смысла, и так понятно, что в долг не брал и не хочет тратить время на бесполезный процесс, истец всё равно ничего не докажет. В этой связи непонятно, как толковать Кодекс. Если завтра в нём будет написано, что неоспаривание освобождает от необходимости доказывания, это будет значить, что каузу законодатель предполагает такую, что не пришёл, потому что взял в долг и стыдно (как сейчас в АПК, но это вызвало шквал проблем)? А сегодня это в законе не написано, и это означает, что не пришёл, потому что не брал в долг и не хочет тратить время на бесполезный процесс? А положение ст. 70 АПК вызвало шквал проблем потому, что многие не согласны с тем, что законодатель может так запросто исходить из однозначно определённой и единственной каузы: не пришёл, потому что стыдно. Мораль: от доказывания освобождается только признанный факт, а признание – это положительно и прямо выраженное действие. Другое дело, что доказывание суду противоречит состязательной модели процесса, потому что, повторим, это только гносеологически мы доказываем суду, а состязательно – противоположной стороне (Фемида: он положил на свою чашу весов 10 грамм, а я на свою – 15. И если он положит ещё, то и я в ответ положу). Важнейший вопрос, потому что неоспаривание определяет сущность состязательности, облик всего процесса, логику процессуального поведения, модель состязания. Придавать неоспариванию значение освобождения от доказывания или нет?

Вернёмся в ст. 68 ГПК. Признание как положительно выраженное действие (contra волеизъявление. Пока не напишем «волеизъявление», тут вопрос)освобождает от доказывания.

Ответчик, Вы признаёте всё то, что рассказала истица про Вашу незаконную связь, признаёте, что ребёнок Ваш?Вопрос может звучать в трёх вариантах: 1. «Ответчик, хотите ли Вы, чтобы мы думали, что то, что она нам рассказала – это правда?» 2. «Ответчик, хотите ли Вы освободить истицу от необходимости долго и унизительно доказывать ту историю, которую она сейчас рассказала, независимо от того, было это на самом деле или нет, и сумеет она это доказать или нет? Хотите ли Вы освободить её от необходимости доказывать этот факт?» 3. «Ответчик, то, что она рассказала – правда или ложь? Что было на самом деле?». Первые две редакции вопроса начинаются словом «Хотите», а третья «Это правда или ложь?». Другими словами,признание – это волевое действие, в которое вложено «хотение», или воля в признание не заложена? Отсюда2 концепции признания: 1. Волевая и 2. Доказательственная (гносеологическая). Либо в признание вложена воля, либо в признание вложена информация. Что такое информация? Истец и ответчик сказали, что свет был зелёный. Они оба дали одинаковую информацию суду, и закон говорит: когда истец и ответчик сказали одно и то же, это считать достаточным, факт можно считать установленным, доказательства собирать не нужно (истцу и ответчику (а у них противоположные интересы) можно верить, когда они дают одинаковую информацию). Ч. 3 ст. 68 ГПК: в случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершенов целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения,суд не принимает признание факта, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях. Обман, насилие, угроза, заблуждение – это пороки воли.Признание может быть совершено под влиянием порока воли, т.е. законодатель смотрит на него как на волевое действие. Но в начале статьи сказано: «в целях сокрытия действительных обстоятельств дела» (а это попросту враньё). Т.е., в 68 – ой статье законодатель сел на оба стула одновременно: признание для него и волевое и гносеологическое действие. Прав ли законодатель в этой части? Какие следствия проистекают из того, признаем мы признание факта волевым действием или доказательством?

1. Если признание – это волевое поведение (волевой акт), то нужно обладать процессуальной дееспособностью для того, чтобы его совершить (а если не волевое, то не нужна).

2. Если признание – это волевое действие, то можно совершить его через представителя (а доказательством показания представителя не являются).

В Постановлении Пленума ВС РФ «О судебном решении»: признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не указано. Признание факта в перечень специальных полномочий по ГПК не входит. И Пленум сказал: признание факта может совершить представитель, значит Пленум исходит из того, что признание – это волевое действие. А законодатель, между тем, исходит из двойственной природы признания, и говорит о том, что «цели сокрытия действительных обстоятельств дела…» (лживая информация, а информация – это доказательство).

Также отметим, что признаваемый факт должен быть невыгодным признающей стороне. Имеется в виду: ответчик, истица рассказывает правду о том, что свет был зелёный? Да, был зелёный. Ну, ещё бы Вы сказали что-нибудь другое, Вам ведь это выгодно.

Какая концепция правильна – волевая или доказательственная? Это вопрос о всей логике и сути состязательности. Подобно тому, как с неоспариванием – легализовывать его или нет, так и с признанием. Правильной является информационная (доказательственная) концепция признания.

Пример.Порок воли. Ответчик, признаёте то, что сказала истица? Да, признаю (сказал, опустив глаза в пол). Ну идите, распишитесь в протоколе, что признаётесь. На следующее заседание он приходит и говорит: верните мне назад моё признание, она заставила меня, она шантажировала меня, моя воля была несвободна. Она угрожала мне, что установит моё отцовство в отношении ещё десяти детей, если я не признаю отцовство в отношении этого ребёнка. Если мы возвращаем признание, то факт, от доказывания которого истица была освобождена, снова возвращается в орбиту тех фактов, которые она должна доказать. После того, как мы вернули признание, мы спрашиваем у ответчика: так она шантажировала Вас для того, чтобы Вы сказали правду, или чтобы Вы солгали? Для того, чтобы сказал правду.Спрашивается: почему правда перестаёт быть правдой, если она была сказана в результате шантажа?Это ведь правда. В волевом смысле, если это был шантаж, мы такое признание принять не можем. Но если это была правда. Вы ведь находитесь в суде, в конце концов, тут можно говорить только правду, ещё бы Вы говорили что-то другое. В состязательном смысле имеет значение свободно выраженное поведение и свободно сформированная воля. А в гносеологическом: какая разница? Вот если бы Вас заставили солгать, это другое дело. А раз Вы такой наглец, то Вас только и надо было, что заставить сказать правду.

Пример.Первое судебное заседание. Ответчик: запишите пожалуйста, истица в исковом заявлении утверждает 10 фактов, я признаю 2-ой, 5-ый и 8-ой. Расписался в протоколе, суд принял признание и сказал: истица, Вам нужно доказывать все факты, кроме 2-ого, 5-ого и 8-ого. Истица насобирала вагон и маленькую тележку доказательств. Заседание закончено, все опрошены, суд уходит в совещательную комнату и видит: доказательства, собранные в отношении семи непризнанных фактов начисто исключают 2-ой, 5-ый и 8-ой. Что делать? Мы тогда, в первом заседании, приняли признание этих фактов. А теперь собранные доказательства (свидетели, эксперты) их исключает. Вопрос стоит так: надо ли подогнать оценку собранных доказательств под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты, или мы должны это признание отбросить, потому что оно оказалось лживым (признаны факты, которые не нашли своего подтверждения). А отбросить признанные факты – это прийти к выводу о том, что признание недостоверно. Аоцениваются на предмет достоверности доказательства. Признание оценивается по совокупности с собранными доказательствами (а по совокупности с доказательствами можно оценивать только доказательство), и когда эта совокупность уничтожила признание, вскрыла его несостоятельность, мы его отбрасываем. Т.е.,признание в конечном итоге – это доказательство. В противном случае нам пришлось бы подогнать оценку всех доказательств в совокупности под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты. А суд, который подгоняет факты – это ситуация немыслимая. Отсюда мораль: правильной являлась бы концепция признания доказательственная. Но: состязание – это форма («состязательная форма процесса, процесс как противоборство», мы отметили это на первой лекции), а содержание этой формы – это доказывание. Суть состязания состоит в доказывании. Поэтому состязание по форме это волевая деятельность, а содержание у неё гносеологическое. Отсюда такая амбивалентность: вроде бы признаёт, потому что хочет признать, а гносеологически мы говорим так: нет, Вы признаёте не потому, что Вы чего-то хотите, и вообще мы не спрашиваем, чего Вы хотите, мы спрашиваем Вас о том, что было на самом деле, рассказывайте. И ст. 68 ГПК показывает это: с одной стороны, волевое действие (обман, насилие, угроза, заблуждение), а с другой стороны – гносеологическое («с целью сокрытиядействительныхобстоятельств дела», т.е. - враньё). А почему? Потому что состязательная форма процесса – это совокупность волевых процессуальных действий, а смысл процесса – в доказывании, а это гносеология, информация.

Является ли суд таким местом, где несуществующее можно объявить существующим? Очевидно, что высокое положение суда таково, что нельзя себе представить, что в суде стороны могут объявлять несуществующее существующим с помощью судебного решения.Суд – не марионетка.Как бы мы не относились к проблеме истины, суд всё равно её устанавливает (хоть объективную, хоть формальную), а не является конторой, где фиксируются факты прошлого, которые стороны объявляют существующими потому, что им так удобно. Уголовный процесс это наглядно демонстрирует: как бы лицо не хотело сесть, и сколько бы раз не писало чистосердечное признание, если это не истинно, то суд такое признание не примет и не постановит обвинительный приговор в отношении невиновного. И вообще, уголовный суд не спрашивает: подсудимый, хотите ли Вы отправиться в тюрьму? Он спрашивает: Вы признаёте свою вину? (читай: ты убил или не ты?). Как ни странно, в гражданском процессе выясняется, что мы спрашиваем, чего лицохочет(потому что там имеет значение насилия, угроза, шантаж – стало быть, большое значение имеетволя). Это распространяется только на стороны.Пример.Со свидетелем: свидетель рассказывает, как было, на следующий день прибегает и говорит: верните мне моё признание, они мне угрожали! Они заставили Вас солгать? Нет, я сказал правду, но это была угроза! Ну идите, гуляйте, главное, что Вы сказали правду. А со стороной, видимо, так сказать нельзя (исходя из ст. 68 ГПК, в которой имеет значениеволя).Моё: другое дело, что никогда этот прибежавший на следующий день свидетель или прибежавшая сторона не скажут: они мне угрожали, но угрожали, чтобы я сказал правду. Конечно, разумный человек скажет: они мне угрожали, чтобы я соврал, даже если на самом деле сказанное им под угрозой было правдой.

Выделим ещё 2 вида признания:

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]