Лекция № 21.

Перечень лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, не может устанавливаться ФЗ исчерпывающим образом.

Второй момент. Что значит «против себя»? Это мы уже обсуждали на первых лекциях.

Заключение эксперта. Ст. 79 ГПК.

Статья даёт весьма классическое определение. Экспертизы по вопросам права назначаться не могут в силу принципа «суд знает закон». Исключение наш правопорядок знает одно – КС РФ.

2 модели экспертиз: состязательная и следственная. Согласно состязательной модели экспертизы эксперт является свидетелем особого рода (сведущее лицо), приводит его сторона, и сторона обосновывает круг вопросов, которые она хочет ему задать. Наша модель экспертизы следственная, мы видим это в ч. 2-3 ст. 79 ГПК: суд определяет кандидатуру эксперта, круг вопросов, которые задаются эксперту, заключение эксперта как доказательство появляется в результате акта суда, и поэтому на содержание такого доказательства как заключение эксперта решающее воздействие оказывает суд (определяет кандидатуру, ставит вопросы). Пример.Пришло заключение эксперта. Суд говорит: нет, плохая экспертиза, нужна повторная (или стороны так говорят). Сторона говорит: вот видите, я же говорил, что этому эксперту доверять нельзя, нужно было назначать того эксперта, которого я приводил. Спрашивается: а платить надо такому эксперту? Эксперту, экспертиза которого вызвала впоследствии потребность в производстве новой экспертизы. Иными словами, платить нужно каждому эксперту или только тому, которому поверит суд? Таким образом, эксперт из иных участников процесса превратился в лицо, участвующее в деле, и надо дать ему все процессуальные права и обязанности (а то мы без него решили, будем ему платить или нет). Он и говорит: дайте мне возможность отстаивать моё заключение, весь комплекс процессуальных прав. Спор в споре. Или отдельный спор? Если отдельный, то может быть такое, что в отдельном споре эксперт доказал высокое качество своей экспертизы, а в основном суд назначил повторную, т.к. это заключение было всё-таки не ахти какое качественное. Работа эксперта – это такая работа, где что бы ты не написал, всё равно деньги получишь? Круг замкнулся.Другой пример. Ответчик договорился с экспертомX, истец – с экспертомY, оба заявили ходатайства о проведении экспертизы именно этими экспертами, суд всё понял правильно и прямо в ходе судебного разбирательства позвонил экспертуZи назначил экспертизу ему. Потом суд неправильно составил список вопросов эксперту (а те вопросы, которые составили стороны, ему не понравились), ответы, следовательно, были жиденькие (не хватило информации), и стороны возмущаются: нужно назначать повторную, дополнительную, а платить-то кто будет за первую? Суд?Отсюда мораль:состязательность просит состязательную экспертизу, в которой сторона приводит эксперта как сведущее лицо.Пример.Американцы разыгрывали показательный процесс. Сторона: у меня будет эксперт. Суд: пожалуйста, приводите. Шварц: как так можно, а если это эксперт, который использует такие методики, которые кроме него никто больше не использует, потому что он сумасшедший? Что произойдёт, если потом выяснится, что экспертиза никуда не годится? Будет повторная экспертиза, дополнительная? Американцы: что за глупый вопрос? Если Вы привели ангажированного эксперта, эксперта с оригинальными методиками, отвергнутыми наукой, или ещё там какие-нибудь закидоны у Вашего эксперта, то Вы просто проиграли дело. Никаких повторных и дополнительных экспертиз не будет, Вы просто проиграли. А у нас получается так, что суд всё определяет, а за дефекты (за неправильно заданные вопросы, за потерю времени (пока суд искал эксперта, потому что ему не понравились эксперты, которых привели стороны, объект экспертного исследования протух)) платят стороны. И стороны совершенно справедливо возмущаются на этот счёт.

Как реализуется право на отвод эксперту, когда производство экспертизы поручается экспертному учреждению? Кто определяет кандидатуру эксперта, когда проведение экспертизы поручается учреждению? Руководитель этого учреждения. А как реализуется право на отвод? Я: видимо, сначала учреждение присылает в суд список потенциальных экспертов, потом в суде их «обсуждают», и говорят: все нормальные, или вот этим двум не поручайте. По крайней мере, так было бы логичнее. Шварц: это так в уголовном процессе? Я: нет, я не знаю, как в уголовном процессе, но эта схема самая адекватная. Это большой вопрос. Ст. 79 ГПК: производство экспертизы может быть поручено учреждению или эксперту, а отвод заявляется только эксперту. Вопрос: что значит «поручить производство экспертизы учреждению», если субъектом процессуальных отношений является эксперт? Или по-другому: а является ли субъектом процессуальных отношений учреждение? Может быть, тогда 2 субъекта: учреждение и эксперт? Или, всё-таки, только эксперт? Но тогда, что значит поручение проведения экспертизы учреждению, так вообще можно? Отметим: по сути перед нами появление организационных отношений, которые «наслаиваются» на процессуальные.И отношения с учреждением, конечно, не процессуальные, потому субъектом процессуальных отношений является только эксперт. Шварц: и Вы, на самом деле, правильную модель предложили. Надо запросить у учреждения список потенциальных экспертов, потом их «обсудить», заявить отводы потенциальным экспертам и только потом отправить список обратно для того, чтобы учреждение уже определяло из этого «сокращённого» списка того или тех экспертов, которые будут проводить экспертизу. Да и опять же: Некрасова 8, почерковедческие экспертизы, их делает 20 экспертов. Один заболел, другому перепоручили, тот умер, третьего в командировку, там своя жизнь в этом учреждении, а здесь суд говорит: хочу, чтобы Сидоров проводил экспертизу. Право отвода – это в наших условиях фуфло. Может проводить экспертизу несколько экспертов. Где же стороны с правом отвода? Это всё следствие следственной модели экспертизы, где всё определяет суд. Вот почему мы сказали: есть доказательства, которые появляются внутри процесса (как результат соответствующих процессуальных действий, актов), пример тому – экспертиза, в отличие от письменных, вещественных доказательств, которые собирают стороны до и вне процесса, и мы видим, что это типичные начала следственности. Само появление специальных знаний предопределено актом суда. Нет акта суда, не появятся в процессе и специальные знания. Конечно, в известном смысле ни одно из доказательств не появится в процессе без акта суда, потому что относимость и допустимость доказательств определяет суд, но здесь само доказательство так устроено, что всё: от кандидатуры эксперта до круга вопросов, которые ему задаются, подвластно суду. Поручение проведения экспертизы учреждению находится в принципиальном конфликте с правом отвода, и в этом смысле сам закон «О судебной экспертной деятельности» вообще находится в конфликте с процессуальным законодательством, потому что действительно: руководитель учреждения определяет, какой эксперт, сколько экспертов и др. Виды экспертиз: первоначальная, повторная, дополнительная; единоличная, комплексная, комиссионная. Эту классификацию знает и ГПК (ст. 82, 83 ГПК и пр.). Может ли руководитель определить, что экспертиза будет выполняться двумя-тремя экспертами, если в Кодексе написано, что вид экспертизы (комплексная/комиссионная/единоличная) определяет суд? Должны ли мы прийти к выводу, что никакой руководитель экспертного учреждения в действительности не вправе передать проведение экспертизы в руки нескольким экспертам, превратив единоличную по определению суда экспертизу в комплексную, в то время как вид экспертизы определяет суд и только суд? И мы видим принципиальный конфликт, который усугубляется самим ГПК, где сказано, что производство экспертизы поручается эксперту или учреждению, в то время как ясно, что субъектом процессуальных отношений является эксперт и только эксперт. В каком смысле поручить учреждению? Эти все правила берутся из Кодекса 1964 года, из советского процесса, но сегодня мы смотрим на них сквозь призму принципа состязательности, который закреплён в ГПК. Получается, что право отвода реализуетсяpost-factum: сначала производится экспертиза, потом приходит заключение эксперта в материалы дела, и если оно не устраивает стороны, они заявляют отвод (ах, он Ваш родственник, оказывается). А раньше мы и знать не знали, кто будет производить экспертизу. Почему так? Советские следственные традиции наложились на состязательное построение процесса. Пленум ВАС по экспертизе: с целью реализации права на отвод суд должен запрашивать руководителя учреждения о том, кто будет производить эту экспертизу, и в определении о назначении экспертизы указывать фамилии конкретных экспертов, с целью реализации права на отвод. А это уже по сути означает, что учреждение перестаёт быть субъектом этих отношений, и если в какой-то части оно и остаётся субъектом этих отношений, то только в организационно-финансовой (деньги платятся учреждению, т.к. эксперты там работают, а не самим экспертам).Т.о., м.б. сделано 2 вывода: 1. Учреждение – субъект процессуальных отношений (что противоречит всем догматам), 2. Учреждение – субъект только организационно-правовых отношений, отношений упорядочивания произведения экспертизы (отношения по выплате заработной платы, определению списков экспертов), но не гражданско-процессуальных. Самое главное – чтобы эксперт был объективный, беспристрастный и компетентный. Как сформулирован абз. 2 ч. 2 ст. 85 ГПК – «экспертили судебное учреждение…». Вот, пожалуйста.

Заключение эксперта не является обязательным, оценивается судом по общим правилам (ч. 3 ст. 86 ГПК). Вот и вопрос: а деньги он получает за экспертизу, если суд её мотивированно отклонил. Будь она состязательная, деньги бы он получал от стороны, которая сама его привела. А это ставит вопрос о возможной ответственности эксперта перед стороной. Кстати, хороший вопрос: что такое – ответственность за сказанное в суде (в том числе – эксперта)? Или сказанное в суде пользуется иммунитетом от ответственности? Ст. 392 ГПК: вновь открывшимися обстоятельствами являются: п. 2 ч. 3: заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля. Спрашивается: а если решение суда отменено, потому что эксперт дал заведомо ложное заключение, а теперь экспертизу провести нельзя, потому что соответствующие объекты экспертного исследования уничтожены/устарели, можно с эксперта взыскать вред (убытки)? У этого преступления есть классический потерпевший? Свидетель солгал. Правосудие страдает, это понятно, но кто потерпевший, которому будем возмещать вред? Другими словами, есть тут гражданский деликт (в широком смысле в уголовном процессе потерпевший появляется из ГК, из деликта). На экзамен оставим этот вопрос. Палата Лордов постановила прецедент, который сломал 400-летнюю практику о том, что свидетель пользуется полным иммунитетом от того, что он сказал в суде. Пример.Адвокат готовится к делу, опрашивает граждан, говорит клиенту: свидетель Иванов, свидетель Сидоров встали на нашу сторону, в дело можно ввязываться, шансы есть. Мы уверены в своей позиции, проконсультировались с «негосударственными» экспертами. Предъявляется иск. Свидетели пришли и стали говорить противоположное. С них можно взыскать вред? Если бы они нам это заранее сказали, то мы бы не стали ввязываться в дело.Что такое ответственность за сказанное в суде? Или сказанное в суде пользуется иммунитетом в смысле ответственности? Моё: эту ситуацию нужно рассмотреть скозь призму состязательности и формальной истины, и с другой стороны – следственности и истины объективной. В первом случае убытки можно взыскивать, поскольку процесс – это соревнование, во втором – нет, со свидетеля не могут быть взысканы убытки за правду в суде, пусть он изначально и ввёл сторону в заблуждение.

Аудио-видеозаписи. Ст. 185 ГПК. Каждое доказательство имеет режим его исследования: воспроизведение аудио- или видеозаписи осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения.

Наряду с заключением эксперта специальные знания могут попасть в процесс в ходе консультации специалиста (ст. 188 ГПК). Консультация специалиста, в соответствии со ст. 55 ГПК, не является доказательством по делу (сам специалист – не источник доказательств), в отличие от УПК. Эксперт проводит исследование, и в этом смысле экспертиза есть исследование, а специалист даёт консультацию без проведения исследования. Поэтому в гражданском процессе специалист – это технический помощник, который привлекается для работы с вещественными доказательствами, для осмотра на месте, а также может привлекаться для того, чтобы сформулировать вопросы эксперту. Что означает непризнание консультации специалиста доказательством? То, что консультацией специалиста нельзя обосновывать выводы суда (т.к. выводы суда можно обосновывать только доказательствами). Это парадокс, потому что вовлечь в процесс информацию и не иметь возможности на неё ссылаться – это поставить суд в странное, двойственное положение, поэтому правильным является решение, выбранное законодателем для УПК: значительно более логично следовать той идее, что если уж консультация специалиста попадает в материалы дела попадает фактическая информация, то необходимо дать суду возможность на неё ссылаться: например, специалист участвовал в составлении схем, или фотографировал, планы составлял, а потом мы читаем ч. 4 ст. 188 ГПК: существуют разъяснения и дополнения консультации, есть порядок задавания вопросов специалисту, то как же потом запретить на это ссылаться в решении суда? Чего же тогда городить огород в ч. 4 ст. 188 ГПК? Там состязательность, порядок вопросов, конечно, всё это стоит делать только тогда, когда эта информация имеет доказательственное значение, не случайно там регламентация: кто пригласил специалиста, тот задаёт вопросы первым, другая сторона – второй, суд – в любой момент заседания, это всё не просто так. Конечно, в Кодексе есть внутреннее противоречие, уж если мы пустили этот субъект в процесс и наделили его процессуальным статусом, надо дать возможность суду на него ссылаться. По факту так и происходит, иначе быть не может, в этом отношении это является совершенно правильным. Ст. 188 ГПК: сторона, которая привлекла специалиста или заявила ходатайство, первой задаёт вопросы. Возникает вопрос: чьим помощником является специалист? Специалист – это в первую очередь помощник суда, это следует из ч. 1 ст. 188 ГПК. Но при этом сказано, что есть заявление стороны, которая привлекает специалиста. Таким образом, специалист – это не только помощник суда, но и помощник стороны. Специалист становится помощником стороны тогда, когда стороне нужно опровергнуть заключение эксперта или, во всяком случае, обосновать необходимость повторной или дополнительной экспертизы, чтобы подорвать доверие суда к тому заключению, которое поступило в материалы дела, нужно обладать теми же знаниями, которыми обладает специалист. Потому что если сторона будет говорить: Вы знаете, здесь применена методика, которая плохая, её спросят: откуда Вы знаете? Вы же ЮФ заканчивали, а не Химфак. И для того, чтобы авторитетно оспорить заключение эксперта, нужен специалист.Пример. Экспертиза назначается для того, чтобы выяснить, достаточным ли способом древесину обработали пожарозащитной жидкостью. Был построен коттеджно-увеселительный городок, и заказчик отказался подрядчику платить, обосновывая это тем, что брёвна, из которых строились дома (стилизованные под русскую деревню) были недостаточно обработаны пожароустойчивыми материалами. И по делу была назначена экспертиза, и эксперт написал, что требуемой обработки действительно нет. Ему задали вопрос: какие вы проводили испытания для того, чтобы это выяснить? Он ответил: приехал туда, срезал кусочек древесины с бревна, поджёг зажигалкой и оно загорелось. Раз горит, значит не обработано. Вроде бы, оно так и есть. Поехали в Лесотехническую академию, нашли специалистов, которые сказали, что так не делается, конечно же. Нужно взять образцы, в специальных печах их сжечь, и по массовой доли того-сего в продуктах сгорания выяснить, обработано или нет. Нельзя же руководствоваться логикой, что раз обработано, значит вообще не должно гореть: если так было бы можно, то пожары вообще бы давно закончились. Но всё кругом обработано, а оно как горело, так и горит. А срезать кусочек и поджигать – это бред, нужно определять наличие факта обработки по продуктам сгорания по соответствующим показателям и формулам. Теперь представим, что Шварц пришёл в суд и сказал сам: так проводить нельзя, надо в печах сжигать и по формулам всё определять. Суд бы сказал: Вы-то откуда это знаете? И обосновать это можно через приглашение в процесс специалиста. В этом смысле специалист – это не только помощник судьи, но и помощник стороны в состязательном противоборстве, поэтому ч. 4 ст. 188 ГПК концептуально расходится (даже в единстве, но описано неудачно, изложить надо было по-другому) с ч. 1 (где сказано, что специалист – это помощник суда).

Ст. 186 ГПК – подложность доказательств.Лекции М.З. Шварца – единственный нормальный источник права, поэтому он скажет нам то, чего нет в ст. 186 ГПК. Легально: в случае заявления о том, что имеющееся в деле доказательство является подложным, суд может для проверки этого заявления назначить экспертизу или предложить сторонам представить иные доказательства. Вообще, это правило сформулировано так, что его могло бы здесь и не быть. Зачем нужно специально выделять заявление о подложности доказательств? Вот, например, сторона встаёт и говорит: не верьте этому свидетелю, потому что он плохой. Но нет же специальной статьи по этому поводу. А специальная статья по заявлению о подложности доказательств есть. Что мифического в подложности доказательств? Изложено кратко, а само явление подлога – это очень интересный вопрос. Итак, что выступает предметом подлога? Форма или содержание? Из самого слова подлог мы понимаем, что что-то сделано специально, но что искажено – форма или содержание? Создать форму – это создать доказательство. Со всей определённостью следует сказать, что предметом подлога является форма, а не содержание. Другими словами, подлог есть создание доказательства для целей процесса, создание доказательства «под процесс».Подложное доказательство(а доказательство – это след)может «отражать»(в кавычках, потому что не всякое доказательство представляет собой след факта, в том числе – подложное доказательство не отражает сам след)действительность так, как эта действительность будет в итоге установлена судом, но при этом оно останется подложным.Т.е., подложное доказательство, как это не удивительно, может быть «достоверным» (однако, опять же, в кавычках, потому что подложное доказательство никто не оценивает на достоверность, оно вообще исключается из материалов дела).Пример.Иванов дал Петрову в долг, расписку не взял. Петров, дрянь такая, не отдаёт, и Иванов подделал расписку. Вступив в дело, Петров сказал: эта расписка не моя, и путём почерковедческой экспертизы доказал это. Но в итоге суд этот заём взыскал и установил с помощью других доказательств, что Петров брал и не отдал, т.е. в итоге может выясниться, что то, что написано в подложной расписке, на самом деле имело место. И парадокс состоит в том, что подложное – не обязательно ложное, ну, то есть, само то, что оно подложное уже говорит о том, что оно ложное, но всё-таки не совсем: может быть создано такое доказательство, которое говорит о факте, имевшем место в действительности, «отражает» его. Создал расписку в подтверждение займа, которого не было? Нет, создал расписку в подтверждение займа, который был.Итак, подлог – это создание доказательства под цели процесса, это порок формы.

Сразу отметим здесь: а как быть, если перед нами документ и сторона говорит: здесь было написано 100 рублей, а сейчас добавили 4 нуля и получился миллион, тут травления, вкрапления, подчистки, изначальная сумма была стёрта и новая написана и так далее. Это моя подпись, я подписывал этот документ, но он был с другим содержанием, и часть содержания изменена. Экспертиза говорит: да, действительно, в этой строчке есть признаки подчисток, вкраплений и удалений. Перед нами подлог или недостоверность, это о чём заявление, о подлоге или недостоверности? Это заявление о недостоверности, потому что доказательство не было создано для целей процесса, оно не было порождено под процесс, это доказательство, которое в результате его изменений стало недостоверным. Мы говорим: да, этот текст убеждает нас только в том, что стороны заключали какой-то договор, но он не способен убедить суд в том, какая конкретная сумма была передана взаймы. Но зачем специально регламентировать подлог? Нет же специальной статьи на тот счёт, когда сторона говорит, почему свидетелю и эксперту не надо верить. А подлог вынесен отдельно. И дело здесь в том, что институт подлога являет собой исключение из принципа общности доказательств.Принцип общности доказательств – что это такое? Когда истец даёт в дело доказательство, а потом ответчик приходит в заседание и говорит суду: в деле есть такой-то документ, обратите на него внимание, может истец встать и сказать: а чего это ты, ответчик, ссылаешься на документ, который дал я? Я его дал, и я на него буду ссылаться, а ты, если хочешь, давай свои доказательства и ссылайся на них. Нет, не может, потому чтопринцип общности доказательств состоит в том, что с момента, когда произошло приобщение доказательства к материалам дела, это доказательство становится общим доказательством сторон и на него могут ссылаться обе стороны. Именно в силу этого принципа нам становится понятно, почемусостязательность – это только возможность давать доказательства, но не возможность их забирать. Вот, дал доказательство, потом посоветовался с людьми поумнее и понял, что зря дал, приходишь в заседание и говоришь: а можно вырвать лист 49 тома 2 материалов дела? Суд: а в чём проблема? Да вот, сдуру дал, теперь только понял, что это может быть использовано против меня.Состязательность – это право только давать доказательства, и даже если оппонент согласен, чтобы ты его забрал – нет, уже поздно, доказательство стало общим. Также и со свидетелями: Боже, зачем я его вызвал, давайте сделаем вид, что мы его не слушали? Нет, так нельзя. Так вот,подложность доказательства – это исключение из принципа общности доказательств: доказательство, в отношении которого сделано заявление о подлоге, может быть забрано той стороной, которое его представило, и в этом смысл такого заявления. Вот, говорит сторона: это подлог. И у нас 2 варианта: 1. А-а-а, раз так, значит, я его забираю. 2. Нет, я буду доказывать его подлинность, но дальше суд уже будет, в соответствии с правилом ст. 186 ГПК, проверять его подлинность.

Обязан ли суд рассматривать заявление о подлоге? На первый взгляд, дурацкий вопрос, но вопрос стоит так: можно ли оставить заявление о подлоге без рассмотрения и вывести это доказательство, таким образом, за скобку? Т.е., мы не подтвердили подложность и не опровергли её, а просто сделали вид, что этого доказательства нет. Или суд обязан рассматривать его во всех случаях, во всех случаях спрашивать сторону о том, хочет она его забрать или нет, и если не забирает, то назначать экспертизу или проверять это доказательство другими способами? Проверять заявление о подлоге суд не обязан и это заявление может быть оставлено без рассмотрения. Пример. Генеральный директор идёт в банк заключать кредитный договор, банк говорит: для Вас эта сделка крупная, принесите, пожалуйста, протокол заседания акционеров (где должно было быть получено одобрение на заключение этого кредитного договора). Кто заключает кредитные договоры? Генеральные директора. Вот он на коленке и навалял протокол заседания с одобрением, подделал подписи секретаря и пр., и принёс этот договор в банк. Это подлог. Получен кредит, дальше спор и заёмщик говорит: мы оспариваем эту сделку, потому что она была заключена без одобрения. Банк, который дал в процессе подложное доказательство: как же без одобрения, вы ведь нам сами дали этот протокол! И вот тут заёмщик говорит: да, мы его подделали, чтобы вы дали нам кредит, мы-то знаем, что оно подложное, Вы-то по наивности своей не знаете, а мы-то точно знаем. Представляет подложное доказательство банк (в состязательном смысле), а в гносеологическом оно исходит от заёмщика. Так вот, «представленное доказательство» - представленное в каком смысле? В состязательном или гносеологическом? Суду его даёт банк. В состязательном смысле это доказательство банка, и оппонент говорит, что банк ссылается на подложное доказательство (а так нельзя, запрет установлен законом), а в гносеологическом это доказательство заёмщика. Мы вернёмся к этому вопросу, но для начала ответим на вопрос, обязан ли суд во всех случаях рассматривать заявление о подлоге: надо ли назначать экспертизу и говорить: а подлинна ли подпись гендиректора, или можно этого не делать. Тут обратим внимание, что общее собрание акционеров в действительности могло быть, т.к. подлог – это подлог формы. И нас интересует, было ли собрание в действительности, или нет, а не то, подложный или истинный протокол. Значит, суд откладывает рассмотрение заявления о подлоге и вызывает акционеров, которые все как один говорят: да, собрание было, да, такое решение на этом собрании было принято. Показываем им протокол, они говорят, что подписи не их, но собрание имело место. И после этого нам не важно вообще, подложный протокол или нет, мы иными средствами уже установили наличие факта проведения собрания и принятия на нём соответствующего решения. Ещё раз подчеркнём: доказательство – это след обстоятельства, подлог – это искусственно созданный след, след, который не является результатом реального взаимодействия и не отражает его, но если есть другие следы, с помощью которых мы смогли установить факт, то проверять заявление о подлоге никакой необходимости просто нет, и это означает, что заявление о подлоге может быть оставлено без рассмотрения.Мораль:суд должен вернуться к заявлению о подлоге и проверить его, когда без этого доказательства решить дело не удастся, например, получилось так, что 50 акционеров сказали, что собрание и решение были, а 50 – что не было (чаши весов замерли в равновесном положении). И тогда суд должен проверить это доказательство на предмет подлога путём назначения почерковедческой экспертизы, т.к. необходимо дополнительное доказательство – сам протокол, и он ляжет либо на одну чашу весов, либо на другую, в результате проверки его на предмет подлога. Возвращаемся: можно отозвать доказательство, представленное стороной в гносеологическом смысле? Или только то доказательство, которое представила сторона в состязательном смысле (в порядке исключения из принципа общности доказательств)? Как это не удивительно, заявление о фальсификации может сделать та сторона, которая его сфальсифицировала, в противном случае невозможно защититься от последствий собственной фальсификации. Ну вот, Общество кинуло банк, подделав подложный протокол. Ну так, что ж теперь, признать сделку недействительной? Одобрение получено не было. Банк приносит протокол, и Общество говорит: да, есть такой протокол, мы же сами его подделали. Но мы заявить о том, что мы его подделали, не можем (если банк – сторона, давшая доказательство в гносеологическом смысле, не может его забрать), значит сделка действительна. А банк сам не будет заявлять, что оно подложное, он же сам прикрывается этим подложным доказательством, чтобы сделка была признана действительной. Сторона, от которой исходит подложное доказательство, может защищаться от этого доказательства с помощью этого заявления. Ст. 303 УК – фальсификация доказательств – в классических интерпретациях классических интерпретаторов говорит, что состав выполнен, когда сфальсифицированное доказательство предъявлено следователю/дознавателю/прокурору/суду. А в нашем примере банк предоставляет это доказательство, а сфальсифицировало его Общество. И мы ещё говорим: банк, мы вас предупреждаем! Закон нарушать нехорошо, будете давать это доказательство суду – сядете в тюрьму. Банк: это беспредел! Сами его сфальсифицировали, а теперь мы в тюрьму? Общество: подождите. Когда мы давали вам сфальсифицированный протокол, состав ещё не был выполнен. Он есть только тогда, когда протокол передан суду, а суду его даём не мы. Так или иначе, умысел/не умысел, подлежать ответственности генеральный директор Общества не будет? Дело в том, можно ли освободиться от собственной фальсификации? Или надо сказать: если ты сфальсифицировал, то ты будешь нести последствия этой фальсификации до конца. И это – вопрос об объективной/формальной истине. Если она объективна, то освободиться от последствий фальсификации можно (можно забрать), главное – чтобы в конечном итоге торжествовала истина. А если формальна, то будем исходить из того, что следует из документа, не важно, что он фальсифицированный, в наказание тебе будем из этого исходить (в примере именно в наказание). Пока ещё нельзя отказаться от объективной истины полностью, и это означает, что сторона, сфальсифицировавшая доказательство, может защититься от последствий этой фальсификации, даже если она является стороной, предоставившей это доказательство только в гносеологическом смысле и строго формально не подпадает под исключение из принципа общности доказательств. Это не значит, что Шварц прав, тут более чем дискуссионная материя. Также смысл института заявления о подлоге подчёркивается тем, что если сделано заявление о подлоге и сторона это доказательство забирает, то преступления нет, в этом и смысл вопроса, т.к. строго говоря состав выполнен тогда, когда доказательство приобщено к делу, а если его забрали, то его нет.