Лекция № 19.

Какие стороны – стороны спора или стороны сделки – не могут ссылаться на свидетельские показания; и в каком споре – в споре об исполнении или в споре о недействительности тоже нельзя ссылаться на свидетельские показания? По первому вопросу: конечно, учитывая, что это санкция, то речь идёт о запрете сторонам сделки, стороны спора могут ссылаться на свидетельские показания. Но это в значительной мере способно нивелировать значимость этого запрета. По второму вопросу: Ч. 1 ст. 162 ГК: «несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны правав случае спорассылаться в подтверждение сделки и ее условийна свидетельские показания». И вопрос в толковании этого положения (что понимать под фактом совершения и её условиями, если сделка оспаривается по мотиву притворности, мнимости; факта совершения какой сделки – прикрываемой, прикрывающей? Или только в спорах об исполнении этой сделки? Потому что в спорах о пороках если сказать, что нельзя доказывать свидетелями, то это в значительной мере вообще лишить стороны шанса доказать это, потому что зачастую только свидетелями порок (обстоятельства, в которых совершается сделка) и можно подтвердить, наглядный пример – притворность сделки, мнимость сделки). Здесь есть над чем поразмышлять относительно того, что стоит за каждым словом в ст. 162 ГК.

Вопрос о прямых и косвенных доказательствах. Оценка косвенных доказательств и формулирование вывода, мотивировка оценки доказательств в условиях, когда в деле есть только косвенные доказательства – самое высокое искусство. От беспомощности наши суды пишут: «критически оценив собранные доказательства…». И эта фраза объясняет всё в нашей практике. Всё и всегда критически оценивается, за этим ровным счётом ничего не стоит. Да ещё и не спрятаться за презумпцию невиновности, как в уголовном процессе. Чему бы следовало учить кандидата на должность судьи? 4 года по 4 пары в день, безостановочно, учить мотивировать оценку доказательств, это сложнее, чем выучить все законы. Проблема вынесения судебного решения в условиях вероятности (а вероятностное знание будет там, где есть косвенные доказательства), обоснование того, что суд считает более вероятным, а что менее вероятным, требует большей философской подготовки, нежели полугодовой курс (для мотивировки нужно владеть категориями причинности, вероятности), а также изучение секретов аргументации. Кстати, здравый смысл – это что? Это основание вынесения судебного акта? Есть такие фразы в актах: «утверждение о том-то и том-то суд считает противоречащим здравому смыслу». С позиций здравого смысла у нас действительными являются 5% сделок.Отсутствие мотивированной оценки доказательств есть фактический отказ в правосудии. Формально решение принято, правосудие состоялось. Но так как оценка доказательств произведена с опорой на революционное правосознание и критическую оценку собранной совокупности доказательств без мотивировки, по сути перед нами отказ в правосудии, ибо если оценку доказательств можно не мотивировать, состязательность и все процессуальные усилия сторон лишены смысла (можно давать доказательства, не давать, давать лучше/хуже, без разницы). Решение, в котором нет мотивов оценки доказательств – это фактический отказ в правосудии.

Пример. Допрашиваем свидетеля. При допросе свидетеля необходимо выяснить у него, знает ли он участников спора и как он к ним относится.Первый:я просто обожаю истицу.Второй:я ненавижу истицу. И они дали взаимоисключающие показания. Необходимо мотивировать оценку доказательств, можно ли это сделать ссылкой на то, что любовь суть добродетель, ненависть суть грех, и при прочих равных условиях суд доверяет тому, который любит и отвергает показания того, который ненавидит.Другой пример. Допросили 20 свидетелей, 10 со стороны истца, 10 со стороны ответчика. Адвокат: уважаемый суд, перед нами прошло 20 свидетелей. Обратите внимание на то, каких дрянных свидетелей привёл мой оппонент: 5 из них – цыгане, 2 – чеченцы, и 3, прости господи, евреи. Уважаемый суд, евреи сжигают детей в ритуальных целях, а мы слушали их свидетелей. Посмотрите на наших свидетелей, все фамилии, как одна, оканчиваются на «ин». Совершенно понятно, что верить нужно моим свидетелям.Другой пример. Муж выселяет бывшую жену из квартиры. Говорит, что она не платит за квартиру. Она: почему я должна платить, я же здесь не живу, он сменил замок и не пускает меня в квартиру? Подтверждает то, что не попала в квартиру, показаниями подруг, у которых она ночевала. У подруг с ответчицей хорошие отношения. Муж: а почему мы их слушаем, они подруги, наврут – недорого возьмут.Другой пример.Советский фильм «Всадник без головы». Луиза Пойндекстер решает спасти своего возлюбленного, выходит перед судом присяжных и говорит: «Я хочу дать показания. Я была в ту ночь в саду». В наше время никто не будет спрашивать у молодой незамужней женщины, что она делала ночью в саду. А тогда ей задали этот вопрос, и от того, как она ответит на этот вопрос, зависит, станут её дальше слушать или нет. «Я люблю его» - сказала она. Мы: а, она его любит, значит всё, допрос окончен, её показания не имеют никакой ценности. Или: ах, Вы любите, ну тогда поподробнее…конечно, любые показания любого свидетеля субъективны, но нам нужно мотивировать решение, здесь и сейчас. Как использовать ту или иную субъективность в показаниях свидетелей для мотивировки решения?Другой пример. Трудовой спор. Свидетели по трудовому спору – это те лица, которые продолжают работать у этого работодателя, других источников информации не будет, кто его ещё видел пьяным на работе. Должны ли мы сказать: зачем их слушать? Они подчинены администрации и врать будут так, как им сказала администрация. А других источников информации нет, и что делать? Фишка вся в том, чтобы мотивировать оценку доказательств. Найти и истолковать норму права – это ерунда.Другой пример.Гражданин оспаривает сделку при следующих обстоятельствах (должен был выиграть, но проиграл): берёт кредит, кредит надо обеспечивать. Банки что делают (мошенническая практика): при каждом банке есть «фирмы-сателлиты», которые выступают поручителями. Берёт кредит, за него поручается эта фирма, название которой практически совпадает с названием банка. Просто так она ручаться за него не будет: он продаёт свою квартиру этой фирме, и есть документ, в соответствии с которым в случае, если он выплатит кредит, то фирма продаст ему квартиру. Понятно, что сделка притворная и прикрывает залог. Он предъявляет иск о признании сделки притворной. Он вернул кредит, а фирма уже 10 раз перепродала эту квартиру, как обычно, все друг друга обманули. В принципе, чёрным по белому: сделка притворная. Но выясняется, что когда фирма продавала, она вызвала этого гражданина и он написал, что согласен на отчуждение квартиры. Букет доказательств, хитросплетения. Решение суда, 15 страниц, из них – 12,5 – цитаты из закона. Половина цитат не имеет отношение к делу. Суть упирается в один абзац, в котором нет никакой мотивировки оценки доказательств. Год слушали дело, мотивировки нет. А попробуй обосновать.Ч. 4 ст. 67 ГПК: «результаты оценки доказательствсуд обязанотразить в решении, в котором приводятсямотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а такжеоснования, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими». Юрист – это тот, кто может выполнить требования ч. 4 ст. 67 ГПК. Это – главная фраза в ГПК.

А партийная принадлежность может служить аргументом для мотивировки судом оценки показаний свидетеля? Свидетель, Вы партийный билет сдали? Нет, он всегда со мной! И с отметкой об уплате всех членских взносов! Так что мы его слушаем, он же сумасшедший!

На геномном уровне евреи склонны врать. Что должно прийти на помощь судье?

Судье должны прийти на помощь:

1. Три классификациидоказательств (при прочих равных, прямые лучше косвенных, первоначальные лучше производных, вещественные лучше личных).

2. Подходим, как это не удивительно к здравому смыслу и вопросу о значении доказательственных презумпций. Презюмируемый факт не нужно доказывать. Презумпция – это инструмент перераспределения бремени доказывания. Презумпции:

1. Несоответствие порочащих честь и достоинство сведений действительности.

2. Презумпция разумности и добросовестности участников гражданского оборота (пусть они и все сошли с ума, в частности банки, создающие вокруг себя «фирмы-сателлиты»).

3. Презумпция рождения ребёнка от лиц, состоящих в браке.

4. Презумпция вины гражданского правонарушителя.

Презумпций мало. Почему? Это следствие принципа объективной истины, которая господствовала в советском процессе. Презумпция – это вероятностное знание, оно нужно тогда, когда мы не знаем, что было на самом деле. В этом смысле, если процесс покоится на принципе объективной истины, он не допускает презумпций и мирится с ними в качестве вынужденной крайней необходимости, потому что суд должен установить, что было на самом деле. Поэтому советский процесс идеологически, доктринально не любил презумпции, поэтому у нас их мало. Но когда процесс стал состязательным и от этого – формально истинным, за этим последовало вероятностное знание, а это знание в условиях, когда выяснить ничего нельзя, потому что: 1. Оборот усложнился, 2. Все врут, кругом мошенничество и безобразие. Практика немедленно остро испытывает потребность в презумпциях, но их нет. Презумпции делятся на правовые и фактические. Правовые закреплены в законе (упомянутые и, в том числе – презумпция конституционности закона, но смысла в ней нет, потому что есть только один способ опровержения этой презумпции, и вопрос будет решаться в КС). Фактические презумпции – это то, что бывает, как правило, в жизни (устойчивая, повторяющаяся типически связь между событиями, фактами и состояниями). Это, образно говоря, и есть здравый смысл, поэтому здравый смысл выступает основанием судебного решения(отвечаем на наш поставленный ранее вопрос). Правосудие не должно противоречить здравому смыслу, и в этом отношении практика крайне острым образом нуждается в фактических презумпциях. Американский, английский процесс имеет развёрнутую систему презумпций. Например, никто не действует во вред себе. У нас есть такая презумпция?Моё: во-первых, это и так понятно, во-вторых, её можно вывести из правовой, в свою очередь, презумпции разумности участников гражданского оборота.Презумпция дожития лица до определённого возраста – а такая есть? Есть, в отношениях страхования (никто не заключает договор страхования жизни с лицами старше 60 лет) и в пенсионных отношениях (презумпция прожития 19 лет после наступления пенсионного возраста). Доказательственная презумпция – это мощнейший инструмент вынесения решения и обоснования судейского вывода. Доказательственная презумпция – суррогат доказательства тогда, когда доказательств не хватает. Т.о.,второе и важнейшее значение доказательственной презумпции – она выступает помощником суда при вынесении решения в условиях вероятности (когда цепь познания остаётся разомкнутой). Каждое доказательство – это звено в цепи познания. И мы должны замкнуть эту цепь, получив идеальную совокупность доказательств. А вероятностное знание – это ситуация, когда имеющиеся доказательства не позволяют замкнуть цепь познания, нам не хватает недостающего звена, и тут доказательственная презумпция выступает суррогатом доказательства, она встаёт на место выпавшего решающего доказательства, которого нам не хватает, и мы будем обосновывать свою оценку доказательств в числе прочего ещё и тем, что бывает в таких же, типичных ситуациях. На практике у нас нет сейчас фактических презумпций. Презумпция: если лицо обрекло сделку в нотариальную форму, то заблуждаться относительно её природы оно не может, потому что нотариус разъясняет сторонам значение и последствия совершаемых ими действий.

Понятие стандарта доказывания. Задача.На свадьбе драка (на приличной свадьбе должна быть драка, в противном случае нечего будет вспомнить). 200 гостей (100 со стороны жениха, 100 со стороны невесты). Сломали ногу гостю из лагеря жениха. Предъявлен иск о возмещении вреда, причинённого здоровью. По делу заявлены 198 свидетелей, 99 со стороны жениха, 99 со стороны невесты. Когда можно будет сказать «хватит»? Когда начнут повторяться? Они начнут повторяться немедленно. Допрашиваем по очереди, дают взаимоисключающие показания. В УПК написано, что слушать надо всех, кого привели в суд.Поставим вопрос так:теракт в метро. Следователь должен допросить всех, кто был на перроне? Или сказать: нет, хватит, 10 допросил, все рассказывают одно и то же. А если на свадьбе мордобой закончился смертью человека – следователь должен всех допросить? Допрос отражается в материалах дела, опрос – нет, на основании опроса выясняется, кого будем допрашивать. Обязанности допросить всех очевидцев происшествия у следователя нет. Последний, 99-ый свидетель из списка, может говорить новое, не то, что сказали 98 свидетелей до него. Вопрос понятия стандарта доказывания – это вопрос характера истины, и если она объективная, то допрашивать нужно всех, а если формальная и вероятностная, то не нужно. А формальная истина это и есть тот образ, к которому мы обращались: Фемида, и в каком взаимном положении должны находиться чаши весов, чтобы суд мог удалиться для вынесения решения? В любом неравном?Стандарт доказывания в уголовном процессе: «вне разумных сомнений», и если такой стандарт доказывания, то будешь допрашивать, пока не ликвидируешь все возможные сомнения, а если стандарт доказывания «более, чем менее», если он выполняется на 51%, а не на 70, 100, то всех слушать не будешь. Поэтому это вопрос об истине, вопрос о том, какое знание мы требуем от суда – стопроцентное (при объективной истине) или 51 процент (при формальной истине).Моё: это не вопрос характера истины, это вопрос диспозитивности и состязательности. И если суд скажет: «51 свидетель и достаточно», он нарушит принцип диспозитивности. Я приведу столько свидетелей, сколько нужно мне, и пусть суд попробует мне отказать. В том числе это вопрос о том, одинаков ли характер «достаточности» для суда первой инстанции и второй. Вероятнее всего, нет, и поэтому также следует допустить столько свидетелей, сколько нужно стороне, которая их приводит.

Социальное положение свидетелей – это аргумент в оценке их показаний? На одной стороне почётные жители города, лица, красиво одетые, на другой – маргинальные представители, тунеядцы, нигде не работают, не учатся. Когда мы понимаем, что 200 свидетелей слушать не сможем, нужно ли подумать над тем, чтобы вначале допросить академиков, народных артистов и красиво одетых и лишь потом – маргиналов? Пример. Гражданка предъявила иск о признании права на жилую площадь как вселившийся член семьи. Вселилась в комнату в коммунальной квартире к своей дальней родственнице, прожила с ней 2 года и та скончалась. Было всё по старому ЖК. Свидетели: судья арбитражного суда и прочие уважаемые жители города. На другой чаше весов – показания соседки из этой коммунальной квартиры, которая сказала, что не видела истицу в этой квартире никогда, и что, таким образом, истица на самом деле не жила там. Суд: я верю соседке. Шварц пишет жалобу: а как можно отвергнуть показания свидетеля, который является судьёй арбитражного суда? Вопрос: такое положение свидетеля обязывает суд особым образом мотивировать отказ в доверии к его показаниям? Имеют ли такие показания повышенную доказательственную силу?

3. Элементы предустановленной силы доказательств.

Ч. 7 ст. 67 ГПК: «суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа (значит, других доказательств нет; моё: другие есть, это просто оригинала нет)или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документас помощью других доказательств (значит, другие доказательства всё-таки есть)». Здесь установлено правило формальной оценки доказательств. Это прямое установление предустановленной силы доказательств. Формальная оценка доказательств – это система, при которой сила доказательств заранее определена законом и суд превращается в компьютер, который только подставляет в эту матрицу имеющиеся у него доказательства. Мужчинам верить больше, чем женщинам, горожанинам – больше, чем селянам. Если 2 копии противоречат друг другу и оригинала нет, то факт не может считаться доказанным, и даже если суд хочет поверить одной из копий, ему запретили это делать. ГПК судьи писали под себя: им надоело, что они оказываются в таких ситуациях, при которых они вынуждены писать, почему одной копии они верят больше, чем другой. Это тупик. Вот они так и написали. Элементы предустановленной силы доказательств – это важнейший инструмент, помогающий судье при оценке доказательств, и такие элементы имеют право на существование. Это не значит, что должна быть развёрнутая система, но элементы должны быть.Пример.Копия накладной, по которой отгружено 5 тонн товара. Другая копия – 7 тонн. Складская книга: 6 тонн. Можно установить факт или нет? Нас интересует содержание оригинала или то, что было на самом деле? То, что было на самом деле. А в статье написано так, будто другие доказательства должны вести нас к содержанию оригинала. А складская книга не говорит нам о содержании оригинала, она говорит нам о том, что было на самом деле. Безобразно написана статья потому, что формальная оценка доказательств требует такой филигранности законодателя, которой не требует никакое другое формулирование никакого другого нормативного положения, потому что доказывание суть гносеология, и здесь надо быть точным как нигде больше. Так или иначе, элементы предустановленной силы доказательств – это помощник судьи.

Необходимые доказательства.Необходимое доказательство – это доказательство, без которого дело рассмотреть нельзя. Во-первых, это ВС по трудовым спорам и постановление, которое наработано практикой (этот вопрос уже был рассмотрен нами). Во-вторых, это необходимое доказательство, которое предусмотрено законом. Пример – Закон РФ «О СМИ»: организации эфирного вещания обязаны в течение года хранить так называемые микрофонные папки – это лист бумаги, фиксирующий содержание вышедшей в эфир передачи. Более того, в этой статье прямо написано: «…в целях разрешения споров».Пример.Пятый канал попросил Шварца дать заключение: Российское авторское общество предъявило иск о взыскании гонораров в пользу Александры Пахмутовой, наследников Соловьёва-Седова, Лебедева-Кумача и так далее (классических советских композиторов). Срок исковой давности 3 года. А срок хранения микрофонных папок – год. Если иск предъявлен через 1 год и 1 день, то ничего не доказать. Шварц: тогда пойдём в отказ, скажем, что они не выходили в эфир. Журналист: если мы скажем, что дневные передачи обходятся без песен Александры Пахмутовой, нам не поверят, никто в нашей стране не обходится без этих песен. А платить надо за каждый факт использования. Как установить количество этих фактов, если нет микрофонных папок? Закон признал это доказательство необходимым, и это понятно, почему. Никто не будет устанавливать свидетелями, что 2,5 года назад в передаче, которая вышла в 13:55 и закончилась в 16:00, 3 раза звучали песни Александры Пахмутовой. Шварц: если закон установил срок в 1 год, то возникает тот эффект, который мы уже обсуждали – риск недоказанности факта, он переходит, и теперь он лежит на истце. Это пример необходимого доказательства. Теперь представим, что истец утверждает: песни звучали 1000 раз. Микрофонные папки: 250 раз. Будем свидетелями устанавливать количество раз? Или в условиях формальной истины скажем, чтонеобходимое доказательство обладает повышенной доказательственной силой? Правильно второе. Но это не означает, конечно же, перехода к формальной оценке доказательств.

Заключительный этап процесса доказывания –