Как же нам разграничить эти ситуации? Первое разграничение:ч. 4 ст. 13 ГПК посвящена лицам, которые ввиду того, что решение суда нарушило их права, сами могут возбудить свой спор о праве потому, что у них он есть, они могут заявить свой иск (вот эти «C», «D», «E») могут возбудить свой спор о праве (например, о праве собственности). А вот ситуации, которые касаются залогодержателя, у которого из под носа увели предмет залога, который испарился у него на глазах, или застрахованных лиц, которые потеряли свои права выгодоприобретателей ввиду того, что договор страхования был признан недействительным, своего спора о праве и своего иска нет. И когда Шварц сказал, что до этого момента он излагает то, что он знает, это относилось к тем, у кого есть свой спор о праве – они могут предъявить свой иск, о чём говорит ч. 4 ст. 13 ГПК. А когда Шварц сказал, что дальше он не знает, что делать – это вот те, кто испытывает на себе действие судебного решения, но свой иск предъявить не могут, потому что у них нет своего спора о праве. Мы сталкиваемся здесь в чистом виде с понятием отражённого (рефлекторного) действия судебного решения, когда судебное решение распространяет свою правовую энергию за пределы зала судебного заседания в том смысле, что за пределы участников спора и отражается на третьих лицах. А что значит на третьих лицах? Представим себе, что такое правопорядок.Правопорядок(если его изобразить графически) –это бесчисленная, бесконечная цепь правоотношений.И в этом смысле колебания в одном звене производят возмущение по всей длине цепи. Это и есть рефлекторное отражение судебного акта. Когда мы, казалось бы, рассмотрели индивидуальный спор, а круги по воде пошли. И где и кого они коснутся, и какие субъекты окажутся затронутыми рефлекторным действием судебного решения (где-то, конечно, особо никого это не будет касаться – например, алиментный спор, там всё сугубо индивидуализировано), мы не знаем, это могут быть гигантские последствия. Эта обязательность, о которой говорит ст. 13 ГПК и есть рефлекторное действие судебного решения, когда вообще речь идёт о том, что реагировать на это судебное решение или испытывать на себе его действие будут те субъекты, которые в этом процессе не участвовали и никакого отношения к этому спору не имеют. Обязательность в ст. 13 ГПК – это формальная обязательность. Формальная обязательность (общая обязательность) противостоит материальной обязательности. Формальная обязательность есть обязанность учитывать, сообразовываться, принимать во внимание то, что написано в судебном решении и с тем, как судебное решение определило правовое положение соответствующих лиц. Все третьи лица обязаны учитывать это решение, исходить из него, принимать его во внимание, сообразовываться с ним, когда они вступают в контакт с лицами, в отношении которых вынесено судебное решение. Все третьи лица должны это делать. Материальная обязательность – это уже поименованное нами свойство исполнимости (третьи лица исполнять судебное решение не должны, исполнять его должен только ответчик, и в этом смысле материальная обязательность (свойство исполнимости судебного решения) распространяется только на стороны спора – истца и ответчика). Формальная обязательность субъектных пределов не имеет. Все субъекты права, встречаясь и вступая в отношения с Ивановым/Петровым/Сидоровым, если в их отношении постановлено судебное решение, обязаны принимать его во внимание, сообразовываться с ним. И если в процессе этого учёта выясняется, что данное судебное решение нарушает наши права, как говорит ч. 4 ст. 13 ГПК, мы можем возбудить свой спор. А вот что делать с теми, кто не может возбудить свой спор? Шварц честно признался, что не знает.Пример.Групповые иски. КУГИ предоставляет земельный участок в аренду застройщику для целей строительства многоквартирного жилого дома. Застройщик заключает договоры долевого участия. Может арендатор не платить арендную плату, может арендодатель предъявить иск о расторжении договора аренды? Могут. Предъявляет, расторгает договоры аренды, дольщики остались с чем? Дальше по-русски. Конечно, они могут взыскивать убытки (вспомним 214-ФЗ: право аренды земельного участка даже в залоге находится у дольщиков, но стоит расторгнуть договор – мы потеряли предмет залога). А теперь представим, что в этом доме 5000 квартир. КУГИ предъявляет иск о расторжении договора аренды – привлекать 5000 человек? Нет. Но решение отразится на их правах и обязанностях? Напрямую. И никакого своего иска у них нет (конечно, иск у них есть, они могут взыскивать убытки по договору долевого участия, но обеспечение ушло; застройщик банкрот). И как? Это та рефлекторность, преодолеть которую не позволяет ч. 4 ст. 13 ГПК. Она посвящена преодолению этой рефлекторности, но приведённые ситуации – это ситуации, когда непонятно, как преодолевать. Это ещё связано с пониманием того, что такое противопоставимость прав (но об этом мы поговорим на 5 курсе). Вот что такое обязательность. И поэтому, в переводе с русского на русский, это означает, что если «A» выиграл спор у «B» и суд объявил «A» собственником, то «C» обязан считать «A» собственником до тех пор, пока «C» не возбуждает свой спор по ч. 4 ст. 13 ГПК. Но после возбуждения «C» своего спора, он говорит: «A», забери своё судебное решение, ты его получил в споре с «B», я в этом споре не участвовал и ко мне это решение отношения никакого не имеет. И будь любезен теперь доказывать мне своё право собственности, тогда ты доказывал его «B» в состязательном процессе, а теперь докажи его мне. Ты не можешь сказать, что у тебя есть судебное решение, и что ты не будешь ничего доказывать.Это ещё раз убеждает нас в том, что судебное решение не может быть письменным доказательством. «A» не может сказать: я ничего доказывать не буду, я приобщаю решение суда как письменное доказательство. «C» будет доказывать своё, а «A» будет снова доказывать своё. Ч. 4 ст. 13 ГПК – это та разделительная черта, которая пресекает отражённое действие судебного решения. Но это хорошо, что п. 4 10/22 прошёл, за этим стояла полная реформа обязательности судебного решения. И теперь это пошло дальше, это ушло в банкротство, например, и когда кредиторы друг с другом встречаются, они размахивают судебными решениями, и они друг другу говорят: убери его. И это связано с проблемой противопоставимости прав, противопоставимости судебных решений, но об этом мы поговорим на 5 курсе. Обязательность не только не имеет субъектных пределов, но она не имеет и временных пределов, в отличие от исполнимости. Потому что существует срок на предъявление исполнительного листа к исполнению – 3 года. И кредитор этот срок может пропустить, но это не означает, что судебное решение утрачивает всякое значение? Нет, утрачивается исполнимость, аобязательность вечная, она не утрачивается никогда.

II. Исключительность.

Состоит в запрете предъявления тождественного иска. Это правило нам хорошо знакомо.

III. Неопровержимость.

Состоит в запрете подавать апелляционную жалобу на вступившее в силу решение суда. В реальном процессе неопровержимость смягчается существованием кассации и надзора. Но это – экстраординарные стадии, и неопровержимость состоит в запрете воспользоваться ординарным способом оспаривания, которым является апелляция. Решение, вступившее в законную силу, нельзя оспорить в апелляционном порядке.

IV. Преюдициальность.

Преюдиция есть предрешение. Примитивно рассуждая: преюдиция – это обязательность мотивов судебного решения. Обязательность – это обязательность резолютивной части («признать право собственности за A», и все обязаны считать, что он является собственником, пока не доказано иное (пока они не предъявили свой иск)); а преюдиция – это обязательность мотивировочной части (предрешённость фактов, установленных мотивировочной частью судебного решения). Это предрешение имеет субъективные пределы – преюдицирует судебное решение только в споре, в котором участвуют те же лица. Например, регресс. Если в дело попадает хотя бы одно новое лицо, то преюдиции нет. И здесь начинается то, что можно охарактеризовать так: «мы живём во времена мучительной агонии преюдиции». Почему она началась? Потому что мотивировочная часть судебного решения есть результат состязательного противоборства, а состязательность это – захотели – дали доказательства, признали факты, не признали, захотели – оспорили, не захотели – не оспорили, т.е., мотивы – это результат того, как стороны спорили (активно/пассивно). Вот почему в дореволюционном законодательстве (по Уставу 1864 года) мотивы судебного решения в законную силу вообще не вступали (формальная истина, состязание, и то, что написано в мотивах – это может быть неизвестно что, стороны могут обмануть суд и представить суду дело так, как им выгодно), иными словами, считать то, что установлено, истиной раз и навсегда в условиях свободного состязания, нельзя. И поэтому мотивы в законную силу не вступали, в законную силу вступала только резолюция. С победой в 1917 году Великой октябрьской социалистической революции и победой, естественно, советского социалистического правосудия истина стала объективной, и поэтому грех было не ввести преюдицию, потому что то, что установлено – это правда, а правда и в Африке правда, и почему тогда нужно допускать переустановление этих фактов, ведь установлено то, что было на самом деле. И поэтому возникли идеологические и процессуальные предпосылки для появления преюдиции. Советские Кодексы, в том числе – Кодекс 1964 года – закрепляет преюдицию (пусть она и имела субъектные пределы, но уж, по крайней мере для сторон это истина). В 1993 году Конституция сказала: процесс состязательный. Вернулась формальная истина, а правила о преюдиции в действующем Кодексе совпадают слово в слово с правилами Кодекса 1964 года. И преюдиция оказалась в принципиальном системном конфликте с состязательным построением процесса. Преюдицию сохранили, но от следственной модели перешли к состязательной, и это породило внутренние противоречия. Наступила агония преюдиции, потому что сегодня логика процессуального поведения диктуется той тактикой и задачами, целями и стратегией, которые имеет участник спора.Пример.Иванов предъявляет к Петрову иск о взыскании неустойки за просрочку оплаты поставленного товара. Петров получает иск и думает: сколько там неустойка? 100 рублей? Мне некогда, мировой финансовый кризис, сессия не сдана. Наплевать, я не пойду. Петров не пришёл, Иванов выиграл дело. Суд установил: между сторонами заключён договор (так написано в мотивировочной части судебного решения). Иванов не успокоился и решил взыскать убытки в части, не покрытой неустойкой. Петров говорит: ну ты оборзел, я не стал возиться с неустойкой, а ты ещё и убытки взыскать хочешь? Вступает в дело, и говорит: договор не был заключён. Иванов: ты с ума сошёл? Есть судебное решение, в мотивировочной части которого написано, что договор является заключённым! Петров не может больше ссылаться на незаключённость договора? Мы говорим: Петров, ну смотри у нас. Может быть, тебе и плевать на неустойку в 100 рублей, может быть, ты и готов заплатить, но имей в виду: аукнется. Поэтому лучше сейчас беги и оспаривай. Если истина объективная, то оно так и есть. А если формальная? Сейчас Петров никуда бежать не хочет, ему наплевать. Может преюдиция быть наказанием за неосуществление права на возражения? Петров имел право на возражения в первом процессе, но не воспользовался им. Преюдиция станет наказанием за невыдвижение возражений? Пресекательный срок, ещё круче даже.Другой пример. Иванов предъявляет к Петрову иск о взыскании неустойки за просрочку уплаты поставленного товара. Иванов проиграл дело – суд признал договор незаключённым, иск был отклонён. Мотивировочная часть судебного решения: судом установлено, что между сторонами не согласовано существенное условие, и договор признан незаключённым. Между тем, товар по этому договору был поставлен и товар оказался с душком. Поэтому Петров предъявляет иск к Иванову о взыскании убытков, причинённых поставкой некачественного товара. Иванов говорит: ты что, с ума сошёл? Между нами есть судебное решение, в котором сказано, что договор не заключён, какие убытки? Петров: в том деле бремя доказывания того, что договор заключённый, лежало на тебе, и ты с ним не справился. А сейчас оно лежит на мне и я с ним сейчас справлюсь. Что получается: будет 2 судебных решения, в одном из которых сказано, что договор незаключённый, а в другом – что заключённый? Петров: а что, хотите сказать, что я в первом процессе, думая о завтрашнем дне, должен был помогать своему оппоненту выиграть дело? Естественно, там я говорил, что он незаключённый, и он проиграл. Получается, что мы оба проиграли!? А теперь бремя доказывания лежит на мне, я отстаиваю свой интерес, и сейчас докажу, что он заключённый. Мы говорим: нет, преюдиция. Что за идиотизм? Есть договор? Или сколько судебных решений, столько и вариантов? Как быть с состязательностью? И началась такая свистопляска с преюдицией, что если мы сейчас спросим Шварца как адвоката: Михаил Зиновьевич, а будет ли это судебное решение преюдицировать в следующем споре, он никогда нам не скажет этого, категорически, потому что преюдиция переживает агонию. Все здравые люди и суды прекрасно понимают, как формулируется мотивировочная часть: не явился, специально не оспорил, забыл оспорить, и пр. – и придавать этому преюдициальное значение – это пойти вопреки здравому смыслу и логике. Что, ответчик должен помогать истцу? У нас же состязательность. Может быть так, что в одном решении договор заключённый, а в другом – незаключённый? Вроде и нет, а вроде и да. Пассажи в актах судов: «Решением суда внесена неопределённость в отношения сторон». Как это может быть, почему так? Потому что ничего непонятно, игра идёт без правил. Непонятно, как и что установлено по делу в условиях состязательности. Умножим это на то, что преюдиция также требует очень грамотной работой с мотивировочной частью, чтобы было понятно, что установлено а что нет, иначе ничего непонятно. И преюдиция оказалась в принципиальном конфликте с состязательностью. Игра идёт без правил: здесь преюдицирует, здесь – нет, здесь – установлено, здесь – нет. Высшие суды породили новое, невиданное и неслыханное явление в попытках разрулить эту ситуацию:разграничение факта и его правовой оценки. Нормальный человек этого понять не может, но в актах высших судебных инстанциях теперь написано именно так. «При таких-то обстоятельствах сделка является недействительной». Действительность или недействительность сделки – это факт или его правовая оценка? Заключённость/незаключённость – это факт или оценка? В ГП – факт, в ГПП – оценка?Пример.К административной ответственности привлекается за одно и тоже правонарушение и руководитель юридического лица, и само юридическое лицо. Руководителя освободили, сказали, что состава нет. В то же самое время в арбитражном суде рассматривается дело о привлечении юридического лица к ответственности. Руководитель приходит и говорит: вот, видите, написали, что состава нет. ВАС: нет, это только факты преюдицируют, а их правовая оценка не преюдицирует, поэтому Вас не привлекли, а юридическое лицо мы привлечём, у нас есть состав, а у них нет. В этом деле сделка действительная, а в этом та же самая – недействительная? Можно так?

Кстати, п. 2 ч. 4 ст. 392 ГПК относит к новым обстоятельствам признание вступившим в законную силу судебным постановлением суда общей юрисдикции или арбитражного суда недействительной сделки, повлекшей за собой принятие незаконного или необоснованного судебного постановления по данному делу. Какое признание имеется в виду? Признание сделки недействительной/незаключённой в резолютивной части или достаточно признания в мотивировочной? Приносим решение суда и говорим: пересмотрите, пожалуйста, решение, потому что в новом решении суда (в мотивировочной части) написано, что сделка является недействительной. Выводы в мотивировочной части – это результат свободной оценки доказательств. Сколько дел, столько суждений? Стороны: так мы вообще состоим в правоотношениях или нет? Мы: это зависит от дела! Может быть, нужно сказать так: каждый суд оценивает по-своему, а нужна стабильность, определённость, поддержание правопорядка и предсказуемость, поэтому нужно ввести жесточайшую преюдицию: один раз написали, что сделка недействительная, и всё, иначе вообще не пойми что: есть решение суда, там написано, что сделка недействительна, но чёрт его знает, я буду исходить из того, что в следующем деле она будет действительной. Оппонент говорит: что значит будешь исходить из того, что в следующем деле она будет действительной? Это же судебное решение! Да нет, это же в мотивировке написано, было бы в резолюции написано…

Таким образом, у нас есть несколько концепций: 1. Преюдиция как санкция за неосуществление права на возражения. 2. Преюдиция как санкция за неоказание помощи оппоненту (он не справился с бременем доказывания, но наказаны будут оба). Чувствуем, что такого быть не может. А что тогда? Если преюдиция живёт на почве объективной истины и следственного процесса – всё понятно. А в состязательном процессе, с формальной истиной, что такое преюдиция? Перед нами лист бумаги: написано «договор», текст, подписи и печать. Это доказательство, оно оценивается на достоверность, и суд приходит к выводу, что оно достоверное. И вопрос: это доказательство того, что стороны заключили договор, или пытались заключить его? Если оценка факта существует отдельно от факта, то тогда факт только один: стороны действительно пытались заключить договор. А получился ли факт под названием «договор» - это уже предмет свободной оценки, которая меняется от дела к делу. Итогда преюдицирует вывод о достоверности этого доказательства. Так вот, отметим, что выводы о достоверности не преюдицируют никогда, преюдицируют только установленные факты.А у нас получилось, что фактом является факт попытки заключить договор – по сути, суды придали преюдицирующее значение оценке доказательства – вот в том деле суд посчитал договор достоверным, значит и в следующем деле он будет таковым являться. Но не оценка преюдицирует, а факт. Суд устанавливает юридические факты. Можно ли сказать, что существует факт под названием «договор», если он незаключённый? Нет. Тут суды и стали разрывать правовую квалификацию и сам факт. Но в том-то и дело, что в таком факте, как сделка, договор, оторвать факт от правовой оценки нельзя.Перед нами договор и на нём штамп: «государственная регистрация». Лист бумаги со штампом – это письменное доказательство, сначала мы этот лист оцениваем на достоверность, говорим, подлинный он или подделка. Выяснили, что подлинный. Дальше логика такая: значит, государственный регистратор пытался зарегистрировать. Но ведь регистрация будет только тогда, когда она законная (юридический факт регистрации имеет место только тогда, когда она законная, если она незаконная, регистрации не было). И говорим, что нет, законность/незаконность регистрации – это оценка, это не факт. А что тогда факт? Факт попытки зарегистрировать? Факт попытки – это оценка достоверности (подпись подлинная, печать подлинная), но оценка доказательств не преюдицирует, преюдицирует только факт. Почему практика родила разделение фактов и правовой оценки? Это одно из проявлений агонии преюдиции, это попытка её смягчить. Чтобы можно было сказать: в этом деле был заключённый, а в другом – незаключённый, это, как это ни странно, в большей степени соответствует состязательности. Но существует ли факт под названием «договор», если он незаключённый? Нет, не существует. А у нас существует. Бред.

Можно поставить вопрос об асимметричности преюдиции и сказать так: факт должен преюдицировать для того, на ком лежало бремя его доказывания (т.е., можно пытаться связывать преюдицию с бременем доказывания), но это уже наполнение преюдиции состязательным смыслом. А вообще, надо сказать, что преюдиция должна быть упразднена, никакой преюдиции быть не может. А то, что сотворено со ст. 90 УПК, и то, что там пишет Конституционный Суд, пытаясь спасти преюдицию – это просто рафинированный бред. При СССР нельзя было подать иск об оспаривании отцовства, потому что он наталкивался на преюдицию. К счастью, сейчас это уже никто не понимает так, как понимали при СССР, однако формально тоже нельзя подавать такой иск, потому что правила о преюдиции не поменялись. С этой точки зрения, ещё одно направление смягчения преюдиции – разделить все факты, указанные в мотивировочной части судебного решения, на 2 группы – 1. Факты-решения и 2. Факты конкретные (сопутствующие). Факты-решения – это факты, о которых стороны спорили. А сопутствующие – это те, которые устанавливались заодно, по ходу дела, их надо будет доказывать, они не спорные. По этой логике должны преюдицировать факты-решения (которые были оспорены, которые устанавливались в результате состязания, которые доказывались). И при алиментном иске отцовство не оспаривается, его устанавливают по ходу дела, и поэтому оно не будет преюдицировать, и можно будет подать иск об оспаривании актовой записи об отце. Однако из закона следует, что преюдицируют все факты («факты, установленные судом»). Или другой сюжет, с этой точки зрения: предъявлен иск о взыскании убытков за просрочку поставки товара. Продавец вступает в дело и говорит: просрочка была, но у меня была непреодолимая сила! Таким образом, факт заключённости договора, факт просрочки будут установлены заодно, доказывать он будет только непреодолимую силу. И заключённость/просрочка не будут преюдицировать. Это ведёт нас к постановке вопроса о том, преюдицируют ли факты, установленные на основе признания (ст. 68 ГПК). Или мы должны сказать так: установлены для целей преюдиции только те факты, которые были спорными, а те, которые признаны, не устанавливались судом, не было доказательств, противоборства, свободной оценки доказательств, поэтому они на полях установлены, заодно.

V. Исполнимость.

Исполнительный лист, исполняет только ответчик. Срок на предъявление исполнительного листа – 3 года. Свойство исполнимости, таким образом, может быть утрачено.

Все свойства, кроме обязательности, имеют субъектные пределы.

Постановление КС № 1-П от 20.02.2006 г.

Проверялась ст. 336 ГПК и сегодня законодатель воспринял позицию КС: откроем ст. 320 в действующей редакции, которая является реакцией законодателя на постановление КС. Ч. 3: апелляционную жалобу вправе подать также лица, которые не были привлечены к участию и вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом. А раньше лица, не участвовавшие в деле, не могли подавать жалобу. А теперь прямо написано. Но от этого проблема стала только ещё более запутанной. Кто такие лица, вопрос о правах и обязанностях которых разрешен судом? Это лица, поименованные в резолютивной части судебного решения? Это лица, поименованные в мотивировочной части судебного решения? Или это лица, непоименованные ни там, ни там, но на правах и обязанностях которых отразилось судебное решение? Шварц предъявил иск ко мне, а в судебном решении будет написано, что взыскать надо с того парня с первой парты (моё:ещё бы, другого и быть не может, если один еврей предъявляет к другому еврею иск). Это в чистом виде решение о правах и обязанностях лица, не привлечённого к участию в деле, суд разрешил вопрос о его правах и обязанностях (а слово «разрешил» отсылает нас именно в резолютивную часть судебного решения). Парень с первой парты будет подавать жалобу. Задумаемся, в качестве кого? 1. В качестве лица, не участвовавшего в деле, но о правах и обязанностях которого было постановлено судебное решение. 2. В качестве лица, участвовавшего в деле, но привлечённое в момент, когда суд ушёл в совещательную комнату выносить решение, и его привлекли, и привлекли так, что нарушили все его процессуальные права (а когда суд в совещательной комнате, продолжается производство в суде первой инстанции). Ч. 4 ст. 330 ГПК: там отдельно: безусловное основание для отмены решения, когда суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц (п. 4), не привлечённых к участию в деле и отдельно – вынес решение, не известив кого-либо из лиц, участвующих в деле (в их отсутствие, это п. 2). Так вот, господин, который поименован в резолютивной части судебного решения – это непривлечённое, или привлечённое, но не извещённое лицо? Шварц: если лицо поименовано в судебном решении, это означает, что к участию в деле оно привлечено, привлечено на такой стадии судебного разбирательства, как принятие судебного решения, но эта ситуация ничем не отличается от той, когда привлекли нас в самом начале, но не известили – нам всё равно, когда нас привлекли, потому что если мы не были извещены, то для нас ничего не поменяется – привлекли нас в первый день процесса или в последний, мы всё равно об этом не узнали. Поэтому парень с первой парты – это лицо, привлечённое к участию в деле, но процессуальные права которого были грубейшим образом нарушены, и нарушение это заключается в том, что его лишили возможности состязаться, не известив о процессе. Поэтому такому лицу всё равно, когда его привлекли, важно, что его не известили. Поэтому возникает вопрос: лицо, поименованное в решении суда, будет жалобу подавать как привлечённое, но не извещённое (п. 2) или по п. 4? Возвращаемся к ст. 320 ГПК.Пример.Иванова развелась по суду с Петровым, Шварц в деле не участвовал, считает, что его права этим судебным решением нарушены, подаёт жалобу. Жалобе дадут ход, Иванова с Петровым потащатся в суд, доказывать, что решение не затрагивало права Шварца? Или надо их защитить от такого безобразия со стороны Шварца? И сказать: вот судебное решение, там про Шварца ни слова, значит, жалобе ход не давать. А Шварц стоит и утверждает, что этим решением затронуты его права и обязанности. Как понять, вынесено решение о его правах и обязанностях, или не вынесено? Ст. 324 ГПК. Можно вернуть жалобу лицу, которое не затронуто, по мнению суда, судебным решением? Там вообще нет такого основания. Получается, что все подают жалобы на развод Ивановой и Петрова, а суды будут это рассматривать, и они будут ходить в суды, тратить время, деньги и слушать всякий бред.Другой сюжет:один человек должен двум людям, первый из которых взыскивает с него долг. Второй обращается в суд и говорит, что он на самом деле первому не должен был, и они изобразили это решение, чтобы вывести все активы, чтобы я не смог взыскать долг. Суд: Вы не значитесь в судебном решении. А это решение о моих правах и обязанностях, и неважно, есть я в решении или нет! Ивозникает вопрос:что значит разрешить вопрос о правах и обязанностях? Это рефлекторное действие судебного решения (непоименованное лицо), и правом на жалобу обладают все, или это лицо поименованное, то лицо подаёт жалобу в качестве лица привлечённого, но не извещённого. Постановления КС № 1 не могло быть. П. 1.2 мотивировочной части. Как эти Инешин и Никонов смогли дойти до КС? Ленинский районный суд г. Ульяновска признал незаконным решение об избрании Инешина председателем Совета Директоров ЮЛ, а Никонова – членом ревизионной комиссии ЮЛ. Лица, участвовавшие в деле, не обжаловали решение, а жалобы, поданные Инешиным и Никоновым суд возвратил, сказав, что они не имеют право на подачу жалоб (согласно предыдущей редакции Кодекса). Инешин с Никоновым выиграли дело. Вот акционер оспаривает решение общего собрания, на котором избран Генеральный директор, Совет Директоров, аудитор, ревизор и т.д. Генерального директора, председателя Совета Директоров, ревизора, аудитора – всех нужно привлечь к участию в деле, потому что если решение будет недействительным, они потеряют свои посты? Практика ни до ПКС № 1, ни после, никогда их не привлекала, и правильно делает, а если так, то это означает, что это не решение, принятое об их правах и обязанностях.Моё: мне этот аргумент не нравится.А если это так, то Инешин и Никонов не могли добиться выигрыша дела в КС. И читая то, что там написано, создаётся впечатление, что по всем делам об оспаривании общего собрания акционеров нужно привлекать всех, кого на этом собрании избрали.Другой пример.Общее собрание акционеров: объявить дивиденды! Нашёлся гад такой, который оспаривает эти дивиденды. Мы привлечём всех акционеров, которые имеют право на дивиденды? Потому что если признать решение общего собрания акционеров недействительным, то они все потеряют право на дивиденды. Газпром объявил дивиденды, нашёлся акционер, который оспаривает. 5 миллионов стали третьими лицами? Они потеряют дивиденды, если решение собрания будет признано незаконным, значит, решение действительно может повлиять на их права и обязанности. Вот почему идиотизм ПКС № 1 состоит в том, что жалоба Инешина и Никонова вообще не могла быть принята, но она была принята и они выиграли дело. Кстати, в резолютивной части нет традиционной фразы: дело Инешина и Никонова подлежит пересмотру. Они выиграли, да не выиграли – их дела пересмотру не подлежат, потому что их жалобы как не подлежали принятию, так и не подлежат. Суды в принятии кассационной жалобы отказали им законно, и никакого основания идти в КС у них не было. А если это прочитать так, как написано, то можно прийти к выводу, что все члены Совета директоров, Генеральный директор, ревизор и аудитор – все должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, а в случае с объявлением дивидендов – вообще все акционеры, которые ждут дивидендов, потому что в случае чего они побегут подавать жалобу. 3 абз. п. 3 мотивировочной части и далее: суд первой инстанции обязан верно определить состав лиц и все они имеют право быть своевременно извещёнными. В силу ч. 1 ст. 43 ГПК, третьи лица без самостоятельных требований, могут быть привлечены к участию в деле по инициативе суда, т.о., суд их обязан привлекать там, где это необходимо, потому что он обязан правильно определять состав лиц, участвующих в деле, для того чтобы не было потом тех, кто по ст. 330 ГПК будет подавать жалобу и говорить, что дело рассмотрено без них с вынесением решения об их правах и обязанностях. Абз. 8 п. 3: заинтересованные лица, не участвовавшие в деле, также не лишены права обратиться в суд, если принятым судебным актом нарушаются их права и законные интересы. ГПК предусматривает для них несколько способов судебной защиты, в частности, они могут предъявить самостоятельный иск, причём обязательность судебного акта не является препятствием для их обращения в суд за защитой нарушенных прав. Судебное решение, ранее вынесенное без их участия, но в отношении их прав и обязанностей, не будет иметь в новом процессе, как вытекает из ч. 1 и 2 ст. 61 ГПК, преюдициальное значение. Кроме того, эти лицадолжны были быть извещенысудьёй при подготовке дела и могли вступить с самостоятельными либо без самостоятельных требований. Т.е., все 5 млн. акционеров надо было привлекать? Вот почему мы чувствуем, что отражённый эффект судебного решения имеет такой предел, за которым мы говорим: акционер, тебе придётся терпеть этот эффект, но права на жалобу мы тебе не дадим. Иска у тебя своего никакого нет, а ещё мы тебе и жаловаться не дадим (тем более, не дадим жаловаться как лицу, не привлечённому к участию в деле). Хотя акционер потерял право на дивиденды, он чувствует на себе действие судебного решения, но мы не дадим ему возможности вступить в дело. Абз. 3 п. 4: само по себе наличие у лица, в отношении прав и обязанностей которого суд первой инстанции разрешил вопрос без его привлечения к делу, права подачи надзорной жалобы (надзорную жалобу тоже вправе подавать лица, не участвующие в деле) не во всех случаях является достаточным для обеспечения реальной защиты, поскольку решение вступило в силу (в надзор обжалуются вступившие в силу решения), а раз оно вступило в силу, значит оно будет исполняться и будут иметь место препятствия фактического и юридического характера, исключающие возможность восстановления первоначального положения. Что касается тех случаев, когда право на судебную защиту реализуется лицами, не участвовавшими в деле, вопрос о правах и обязанностях которых был разрешён судом путём предъявления самостоятельного иска (ч. 4 ст. 13 ГПК), то само по себе предъявление иска не может остановить исполнение решения суда первой инстанции, поскольку в российском законодательстве, в отличие от ряда других правопорядков, не предусмотреныиски против решения о принудительном исполнении. Иски против решения о принудительном исполнении – это и есть неизвестное нашему процессу средство преодолеть исполнительное действие судебного решения. И поэтому у нас иск можно предъявить, а остановить этим исполнение того решения невозможно; а впоследствии могут быть препятствия фактического и юридического характера для восстановления первоначального положения. И поэтому КС говорит далее: следовательно, отсутствие у них соответствующих процессуальных возможностей на подачу жалобы (а каких возможностей? Кассация, ну, сейчас апелляция – до вступления в силу они не могли подать жалобу) существенно снижало бы уровень реализации ими права на судебную защиту. Резолютивная часть (совсем идиотская): признать ст. 336 ГПК, согласно которой может быть подана кассационная жалоба, не противоречащей Конституции, поскольку названное положение не предполагает в случае отсутствия кассационной жалобы лиц, участвующих в деле, отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрению жалобы лица, не привлечённого к участию в деле. Как понимать фразу «в случае отсутствия…»? А в случае наличия? Надо ли это понимать так: если жалоба лица, участвовавшего в деле есть, то лица, не участвовавшие в деле, подать жалобу не могут? Вообще, не может такого быть, чтобы право обжалования одного лица было поставлено в зависимость от права обжалования другого лица. Далее: «…отказ суда второй инстанции в принятии к рассмотрениюподанных в установленный срок…». Спрашивается: как лицо, не участвовавшее в деле, сможет подать жалобу в установленный срок? Срок начинает течь с момента принятия решения, а такое лицо узнает об этом решении явно не в тот же день, скорее всего – тогда, когда оно будет уже на стадии исполнения. Далее: «…для кассационной проверки наличия такого основания для отмены суда первой инстанции, как разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле…». Вроде бы, железная логика: если ст. 330 ГПК знает такое основание к отмене, как принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, то как же таким лицам не дать право на жалобу? И теперь эта логика законодателем воспринята. Всё понятно, кроме одного: где граница рефлекторного действия?Пример.«A» предъявляет иск к «B», выигрывает дело, собственник «A». Потом приходит «C». У «C» теперь есть право выбора: хочет жалобу, а хочет свой иск (руководствуясь ПКС)? Или выбора быть не может?Иск никогда не конкурирует с жалобой. Более того, считать, что можно предъявить одно или второе – это означает под видом жалобы подать иск. Если «C» вместо иска будет подавать жалобу на решение из примера, он говорит: это моя вещь, заявляя, таким образом, о своих правах. А заявить о своих правах можно только иском. Если есть спор о праве – единственная форма – это иск, если нет спора о праве – то только жалоба. Нельзя предъявить иск в суд второй/третьей/четвёртой инстанции.Вспомним Киткина:доверительница Шварца, когда узнала, что квартира зарегистрирована за Киткиным, написала надзорную жалобу. Как же Президиум Горсуда выяснил, что её жалобу надо удовлетворить? Видимо, он взял её доказательства (чего не имеет права делать), оценил их на предмет того, что они чего-то стоят (чем он вообще не вправе заниматься), а на самом деле она в надзоре заявила о своих правах. А о своих правах заявляют в первой инстанции, подавая иск. Поэтому Постановление КС порочно, начиная с того, что Инешин и Никонов не могли жаловаться в КС и заканчивая тем, что предоставление права выбора лицу (иск или жалоба) не имеет права на существование, и вообще так рассуждать нельзя. Более того, мы начали с того, что стали делить лиц на поименованных в судебном решении и непоименованных.Те, кто поименованы в судебном решении, могут воспользоваться только жалобой, потому что решение для всех третьих лиц является законным и обоснованным: нельзя прийти и сказать: тут есть решение суда, которым с меня взыскивают, но Вы его не читайте, это неправда, я в том деле не участвовал. Пока такое решение не отменено, нужно платить, и для такого лица единственное средство его отмены – жалоба. А вот лицо непоименованное, может предъявлять иск и должно предъявлять иск там, где у него возникает спор о праве.Если лицо поименовано в решении, то путь один – жалоба. А если лицо не поименовано, оно должно предъявлять свой иск. Нельзя заявлять споры о праве в суде надзорной инстанции, нельзя предъявлять иск под видом жалобы, нельзя допускать конкуренцию иска и жалобы. И в примере с Новгородом: Шварц возбудил свой спор о праве в Новгородском суде под видом жалобы. Всё это доказывает, что нельзя так писать Постановления КС.

Учебники нужно читать аккуратно. Практика:лицо, не участвовавшее в деле, даже если оно поименовано в судебном решении, должно подавать жалобу по п. 4 ч. 4 ст. 330 ГПК (не привлечённое к участию в деле). Это неправильная точка зрения: Шварц, будучи студентом выпускного курса, прочитал в учебнике по гражданскому процессу: лицо, поименованное в судебном решении, должно подавать жалобу как лицо, привлечённое к участию в деле, но не извещённое (ибо привлекли в последний момент с нарушением всех процессуальных прав). И до сих пор Шварц так считает.

Застрахованные лица и акционеры из примеров по КС могут жаловаться, а вообще-то – не могут (ни иска им, ни жалобы).

Заочное производство.

Ч. 1 ст. 233 ГПК. В случае неявки в судебное заседание ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважительных причинах неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствие, дело может быть рассмотрено в порядке заочного производства. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение. При участии в деле нескольких ответчиков рассмотрение дела в порядке заочного производства возможно в случае неявки в судебное заседание всех ответчиков. В случае, если явившийся в судебное заседание истец не согласен на рассмотрение дела в порядке заочного производства в отсутствие ответчика, суд откладывает рассмотрение дела и направляет ответчику извещение о времени и месте нового судебного заседания. Заочное решение постанавливается против неявившегося ответчика. Заочное решение – это льгота для ответчика или наказание (угроза – учти, не явишься, не сообщишь об уважительных причинах – будет заочное решение)? Ч. 4 ст. 167 ГПК. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие. Ч. 4 ст. 167 ГПК совпадает со ст. 233 ГПК. Но ст. 167 – это обычные последствия неявки в судебное заседание: при неявке ответчика суд вправе рассмотреть дело в его отсутствие, постановив обычное решение. При одной и той же фактической ситуации возможны 2 разные ситуации: 1. Постановка обычного решения в отношении ответчика и 2. Постановка заочного решения в отношении ответчика. Одинаковая гипотеза при двух разных диспозициях в одном и том же законе – это рафинированный бред, такого не должно быть. И именно эта ситуация и заставляет задуматься нас над вопросом: льгота это или наказание – заочное решение? Вопреки ощущению, что заочное решение - это санкция, в действительности это льгота для ответчика (это следует из ст. 237 ГПК, т.к. ответчик может просить об отмене заочного решения в тот же суд (вместе с истцом, конечно), а может апеллировать (подать в другой суд), у ответчика 2 возможности, в то время как в отношении обычного решения у ответчика одна возможность – только вышестоящий суд). Поэтомузаочное решение – это льгота. И если мы представляем ответчика, и он не пойдёт в заседание, то ничего страшного – будет заочное решение. Хуже, если будет обычное. Почему это льгота? Это вопрос о том, какое допущение (какая «презумпция») лежит в основе заочного производства: разные сюжеты:

1. Ответчик не извещён, без него слушать нельзя.

2. Извещён, сообщил о причинах и причины уважительные, нужно отложить, без него слушать нельзя.

3. Извещён, сообщил о причинах, причины неуважительные – заочное решение или простое? Простое, потому что нет оснований давать ему 2 возможности для обжалования.

Последний сюжет.4. Извещён и не сообщил ни о каких причинах, ничего о нём не знаем. Какая презумпция? Добросовестности или недобросовестности? Если добросовестности, то мы рассуждаем так: ответчик ехал в суд, попал под трамвай, причины уважительные, но сообщить об этом не смог, значит мы должныотложить.Или наоборот: ах ты, дрянь такая, причины не сообщил – пост. 167 ГПКего раскрутим.И тогда не находим место заочному производству. Где найти ему место? В ч. 3 ст. 233 ГПК: если истец не согласен, суд откладывает дело. Другими словами, конституирующее значение в ст. 233 ГПК признано за согласием истца. Возникает вопрос: а разве ст. 167 ГПК наплевать на согласие истца? Открывается заседание, ответчик не явился, спрашиваем истца: будем слушать дело или нет? Истец говорит: нет, не будем, я хочу посмотреть в его наглые глаза. В силу того, что процесс состязательный и диспозитивный, странно будет, если мы истцу скажем: ты не считаешь возможным, а мы считаем. Суду всё равно. В этом смысле ст. 167 ГПК имплицитно имеет в виду согласие истца и его позиция значение имеет (хотя напрямую согласия истца не упоминает). Но ст. 233 ГПК придаёт этому согласию, позиции истца конституирующее значение и говорит: не согласия, значит будем откладывать (вообще-то, здесь должно было быть написано: нет согласия – значит можно перейти к ст. 167 ГПК), и вот тут возникает вопрос: истец, будем слушать дело без ответчика? Нет. Тогда откладываем. Нет, почему? Давайте по ст. 167 ГПК. Нет, у нас ст. 233, тогда сразу откладываем. А как же ст. 167, Вы мне что, руки выкручиваете, заставляете дать согласие на заочное производство?

Лекция № 25.

Как писать исковое заявление?

Вопреки тому, как мы рисовали силлогизм судебного решения, исковое заявление всегда пишется, начиная с меньшей посылки, а меньшая посылка – это факты. Поэтому начинаем с изложения фактов. Далее: при написании искового заявления необходимо руководствоваться золотым правилом: каждое обстоятельство подтверждается доказательством, и там, где мы сослались на обстоятельства, надо прямо там написать о том доказательстве, которым мы это обстоятельство будем подтверждать («…что подтверждается копией такой-то (копия прилагается)»; «…что могут подтвердить свидетели такие-то/для установления этого факта необходимо проведение экспертизы (ходатайство о вызове свидетелей/о назначении экспертизы прилагается)»). Тогда мы ничего не забудем – где мы сослались на факт, мы тут же сослались на доказательство, и себе и суду объяснив, как мы будем этот факт доказывать. После изложения фактов мы переходим к изложению большей посылки.Современная американская идиотская технология – не надо ей следовать. Не надо излагать все нормы права от царя Гороха (согласно 3 ст. ГПК заинтересованные лица способны обратиться в суд, согласно ст. 46 Конституции я имею право на судебную защиту). Не надо перегружать цитатами из законов, используем только тот закон, который имеет отношение к делу.Советские адвокаты:исковое заявление должно быть небольшим, в судах много текста не любят (исковое заявление должно быть 2 страницы). Шварц, будучи студентом, говорил: как так? Сколько надо, столько и должно быть. А сейчас говорит, что это правильно, но не в том смысле, что в наших судах читать много не любят, а том смысле, что бессмысленное цитирование нормативных положений всё убивает. Далее: на основании статей таких-то (если это протечка, то 1064 ГК)прошу(если юридическое лицо, топросим): 1. Взыскать то, что положено/признать сделку недействительной и т.д. – это «материальный пункт». 2. Как правило: взыскать с ответчика судебные расходы (уплаченную нами государственную пошлину, т.к. мы ожидаем, что он проиграет. Если мы забыли это написать, суд сам распределит судебные расходы (обязан). И после завершения дела тоже можно подать заявление о взыскании судебных расходов, потому что взысканию в пользу выигравшей стороны подлежатпонесённые расходы, а они могут быть понесены и после завершения дела – расплата клиента со своим адвокатом, например). 3. Ходатайство о допросе свидетеля, об обеспечительных мерах, о назначении экспертизы и пр. Могут оформляться отдельным документом и просто быть приложены отдельно; Шварц всегда запихивает их в просительную часть искового заявления сразу под соответствующим пунктом. Если отдельно, то приложением – ст. 132 ГПК. Копии искового заявления и копии письменных доказательств предъявляются по числу лиц, участвующих в деле, потому что суд должен им их передать. Процессуальные ходатайства, адресованные суду, могут содержаться в одном экземпляре.

С точки зрения оформления. «В Василеостровский районный суд поступило заявление Шварца М.З. к ответчику Петрову». Поэтому:

- исковое заявление в Василеостровский районный суд

- к ответчику Петрову

- Шварца М.З (т.к.: чьё?).

Цену иска и государственную пошлину написать где-нибудь там, где истец и ответчик – это традиция и связано это с тем, что во времена, когда государственная пошлина уплачивалась покупкой марок гербового сбора, то они наклеивались на первой странице слева, на этом поле, либо на оборотной стороне. Сейчас мы платим её через Сбербанк, но это исторически – именно левое поле, так повелось. Если есть третьи лица, то указываются они после истца и ответчика, с адресом, как положено.

Исковое заявление написать несложно, сложно написать отзыв на исковое заявление. Начиная с отзыва начинается полемическая технология составления состязательных бумаг. Полемическая задача состоит в том, что мы отвечаем на каждое слово, написанное в заявлении. Только так, в конечном итоге, можно рано или поздно научиться писать коротко, ясно и просто: если поставить перед собой задачу ответить на каждый тезис. Зачастую это выходит тяжеловесно и громоздко. Отсюда понятно, что любую неудачную мысль нашего оппонента нужно преобразовать, связать одно с другим, и придёт навык красивого написания. Нет ничего хуже, чем как у нас в суде, когда истец об одном, ответчик о другом, а суд о третьем – и никто никого не слышит. Это возражение на тот иск, который поступил. Это не лишает нас права выдвинуть свои утверждения, но нужно отбить его тезисы. Только так становится понятно, как переходит бремя доказывания, как сформулировать позицию по поводу бремени доказывания (то, что мы называем первичным бременем доказывания).

Ч. 2 ст. 174 ГПК. Письменная форма объяснений сторон – Шварц сказал, что никакой письменной формы объяснений сторон не существует. Комментарий к ГПК 1964 года (исторически последний комментарий), Шварц комментировал ст. 131 – форма и содержание искового заявления. И Шварц написал: исковое заявление выступает письменной формой объяснений истца по факту. И в этом смысле возникает вопрос: существует ли дело, в котором нет ни одного доказательства? Нет, не существует, в каждом деле есть исковое заявление, а оно является письменной формой объяснений сторон. Но: Шварц был не прав в этом комментарии, исковое не является формой письменных объяснений истца. Чем оно является? Оно является одной из форм внесения утверждений в процесс, это инструмент, с помощью которого утверждения о факте вносятся в процесс. Выполнив бремя утверждения, истец принимает на себя бремя доказывания, и бремя доказывания уже будет выполняться только устным расспросом истца в процессе и нельзя исходить из того, чтобы отождествить выполнение бремени утверждения с выполнением бремени доказывания. Отсюда возвращение к вопросу о том, каковы последствия неявки истца в процесс? В состязательном смысле – оставление иска без рассмотрения. А когда представители истца ходят, а истец не ходит, чтобы не отвечать на вопросы ответчика и суда, и такая неявка есть отказ доказывать собственный иск и в цивилизованном мире истец, который выдвинул требование и подтверждать его не хочет, должен немедленно проиграть. Это как с тем студентом, который восстанавливался на факультете, родители которого говорили, что сами всё расскажут. Мало того, что объяснения представителей – не доказательства, так он ещё и не хочет сам доказывать свой иск и подтверждать свои утверждения – и нельзя говорить о бремени утверждения и доказывания ответчика, когда истец не хочет подтверждать и доказывать своё утверждение лично, перед лицом суда. Но у нас всё поставлено с ног на голову. Исковое заявление пишется под диктовку адвокатов и выступать письменной формой объяснений стороны не может, равно как и возражение на иск, это форма внесения в процесс утверждений ответчика, а доказывать эти утверждения он должен, в первую очередь, личной явкой.

Второе замечание. Свидетельский иммунитет. В ГПП нет права не свидетельствовать против себя. Ст. 69 ГПК – свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя; в гражданском процессе это право не работает. Но следует отметить, чтонужно от права не свидетельствовать против себя и своих близких, которое действительно существует только в делах о привлечении к публичной ответственности, отличать защиту тайны коммуникации.Право не рассказывать о том, что сказала жена или что сказал муж/мать/ребёнок – это второе измерение, это тайна коммуникации. И в нашем Кодексе мы видим только профессиональную тайну коммуникации (депутаты, священнослужители, представители; почему-то нет врачебной и нотариальной тайны). Помимо профессиональной защищается также и личная коммуникация.Например, родители разводятся, определяется, с кем будет проживать ребёнок. Для этого допрашиваются бабушка и дедушка. Личный доверительный характер бабушки и дедушки с внуком/внучкой с одной стороны, и с родителями этого ребёнка (с сыном/дочерью) с другой даёт им основание отказаться от показаний, потому что доверительная семейная коммуникация даёт им право на это (не потому, что это будет использовано против кого-то)? Иначе в этой семье не будет больше ничего никому сказано. Да, даёт. Это свидетельский иммунитет по основаниям защиты тайны коммуникации и это вопрос о том, что является тайной коммуникации, кто является держателем этой тайны и кто и кого может освободить от сохранения этой тайны. Врача можно освободить от дальнейшего обеспечения и сохранения тайны коммуникации (сказать, чтобы он рассказал, какую информацию получил в ходе лечения клиента, по просьбе клиента, потому что последнему это нужно). То, что происходит в супружеской спальне, предполагает доверительный характер и предполагает, что потом в суде это никто рассказывать не будет. И защита тайны коммуникации имеет право на существование и является основанием свидетельского иммунитета. Но легально изложено так, как будто это ст. 51 Конституции. Слова «против себя» не имеют значения, тут речь должна идти о защите тайны коммуникации, сохранении лично-доверительного характера отношений, когда в соответствующих случаях интересы правосудия и интересы других субъектов отступают перед защитой тайны коммуникации. Когда критиковалось применение ст. 51 Конституции в гражданском процессе, было отмечено, что непонятно, что против кого, в том числе с точки зрения равенства – почему одна личность должна отступать перед интересами другой личности? Но когда мы говорим о личных коммуникациях, равенство не будет нарушено (сегодня мы не допрашиваем жену истца, а завтра мы не будем допрашивать жену ответчика).Моё: принципиальной разницы тут нет со ст. 51 Конституции (также можно сказать: сегодня жена ответчика не свидетельствует против мужа по обстоятельствам ДТП, а завтра жена истца точно также не будет против него свидетельствовать), так что аргумент не вполне корректен. Но принципиально со Шварцем хочется согласиться. Опять же, личные коммуникации в этом отношении исчерпывающим образом в законе не урегулируешь. Сам институт коммуникационных привилегий и тайн должен рождаться практикой и это право суда по обстоятельствам дела освободить от свидетельских показаний лицо, коммуникация которого носит такой характер, который нужно сохранить, которая должна быть защищена. «Что он Вам сказал?» – это тайна коммуникации, «Что Вы видели?» – это не тайна коммуникации, и это надо рассказывать (это, как раз-таки, может иметь отношение к словосочетанию «против себя», но это словосочетание в гражданском процессе не имеет права на существование). Т.о., имеет право на существование свидетельский иммунитет, основанный на тайне коммуникации, но это не тот свидетельский иммунитет, который основан на ст. 51 Конституции.

Преюдицируют только факты, установленные судом. Ни доказательства, приведённые в мотивировочной части решения суда, ни вывод суда о том, что они признаются достоверными, не преюдицируют. Пример. Нотариус удостоверила договор купли-продажи квартиры по фальшивым документам, а потом к ней предъявили иск (уже рассматривали этот пример). В первом деле – деле о виндикации этой квартиры, когда появился настоящий собственник – нотариус была допрошена в качестве свидетеля и сказала (так ли она это сказала, или это так секретарь записала): я понимала, что есть сомнения в этих документах, но удостоверила сделку на свой страх и риск. И когда к ней предъявили иск, она сказала, что не говорила такого, хотя это было написано, в том числе, и в мотивировочной части судебного решения. И они закричали: преюдицирует! Шварц: нет, извините. Парадокс: свидетель не имеет права знакомиться с протоколом и приносить на него замечания. Кто что написал в этот протокол – свидетель ничего сделать не может, его допросили и он ушёл. Для свидетеля это преюдицировать не может. И поэтому воспроизведение этих показаний в мотивировочной части судебного решения не преюдицирует, вывод суда о достоверности этих доказательств не преюдицирует, преюдицирует только факт, установленный судом с помощью этих доказательств. А с помощью этих доказательств был установлен, в общем-то, бесспорный факт, и только один: тот факт, что сделка недействительна и квартира была отчуждена левым собственникам. Что бы не говорила нотариус в том деле, в этом деле она может говорить абсолютно противоположное, она свободна.

Вернёмся к заочному судебному решению. Вся проблема в том, что 2 диспозиции при одной и той же гипотезе, и отсюда проблема: льгота или наказание? Мы выяснили, что заочное решение – это льгота для ответчика в том смысле, что ему предоставляется 2 возможности для отмены заочного судебного решения, в отличие от обычного решения, где у него была бы одна возможность для отмены судебного решения. В этом отношении бояться заочного решения не нужно. Но почему мы, не получив сведений о причинах неявки ответчика (а он, конечно, обязан предупреждать суд о причинах своей неявки), не руководствуемся принципом добросовестности и не отлагаем, а рассматриваем дело?Заочное решение представляет собой баланс интересов истца и ответчика. Какой баланс? В ст. 233 ГПК сказано, что если истец не согласен, суд заочное решение не выносит. И в ст. 167 ГПК суд в принципе тоже должен отложить (процесс диспозитивный и он в руках сторон). Но в ст. 233 ГПК согласие истца приобретает конституирующее значение. И тут выясняется: суд: мы не знаем, почему он не явился, но мы думаем, что он добросовестный, мы думаем о нём хорошо. Но мы готовы рассмотреть дело в его отсутствие при условии, если Вы дадите ему дополнительную гарантию для отмены решения. И тут интересы истца и ответчика встречаются: истец хочет скорее, получает скорее, но интерес ответчика также защищается. Ст. 242 ГПК: 3 условия, при которых состоится отмена решения, и эти условия должны быть в совокупности. Одно из них – «не мог сообщить», другое – уважительные причины, третье – должен представить доказательства и сообщить об обстоятельствах, которые могут повлиять на содержание решения. Это доказывает, что заочное решение – это баланс презумпции добросовестности ответчика и интереса истца в скорейшем рассмотрении дела. В реальной практике всё не так строго выдерживается, как написано в ст. 242 ГПК:пример.Красносельский районный суд, Шварц – представитель истца. Бабушка, дочка, внучка, проживают в двухкомнатной квартире, которую когда-то завод предоставил бабушке за 40 лет работы. Дочка с внучкой скооперировались против бабушки, чтобы её оттуда выжить, условия жизни невыносимые. Бабушка предъявляет иск о превращении квартиры в коммунальную (по старому ЖК можно было заключить отдельный договор найма на свою комнату). Обе не приходят в процесс, тянут дело, наконец суд постанавливает заочное решение и удовлетворяет иск. Они пишут заявление об отмене заочного решения, говоря что первая болела, а вторая была на экзамене в ПТУ, а также они могут представить новые доказательства, а именно: вступивший в законную силу приговор мирового судьи о привлечении бабушки к уголовной ответственности за бытовое хулиганство (якобы она плескалась в них кипятком), и это доказательство может повлиять на существо судебного решения. Обе говорили, что сообщили, позвонили в канцелярию. В деле телефонограммы нет, но говорят, что не виноваты, они же позвонили, а остальное уже проблемы суда. Шварц, выступая в прениях: экзамен в ПТУ, конечно, не тянет на уважительную причину, при учёте того, что администрация ПТУ должна перенести экзамен лицу, у которого есть повестка в суд, но дело даже не в этом. Третье условие – это доказательство, которое может повлиять на существо судебного решения. Приговор мирового судьи свидетельствует как раз о том, что скорейшее превращение квартиры в коммунальную отвечает насущнейшим потребностям членов семьи – отношения зашли так далеко, что уже приговор вступил в силу о бытовом хулиганстве. Мораль: новое доказательство как влиять должно? Видимо, только опровергающее это судебное решение доказательство, потому что если предоставляется доказательство, укрепляющее судебное решение, то никаких основания для его отмены нет.

Порядок заочного производства.

Принято говорить «особенности заочного производства». Никаких особенностей заочного производства в действительности нет. Единственное, что претендует на это почётное звание – это ч. 4 ст. 233 ГПК. Поставим вопрос: а действительно ли ч. 4 ст. 233 ГПК – это особенность заочного производства? Эта часть ставит перед нами два вопроса. Первый вопрос – это вопрос о том, может ли истец отказаться от заочного производства. Истец, давший на него согласие, может отказаться от заочного производства (изменить предмет или основание иска нельзя, но отказаться можно). Да и потом: по ст. 167 ГПК, если истец изменяет предмет/основание иска, нужно также отложить, чтобы известить об этом изменении ответчика (ответчик не пришёл защищаться от иска в его первоначальном «звучании», а против изменённого иска он, может быть, придёт защищаться – предметом и основанием иска диктуется тактика процессуального поведения ответчика). Т.о., ч. 4 ст. 233 ГПК – это не особенность никакая, она лишь подчёркивает, что истец может отказаться от заочного производства и сказать: дайте мне возможность совершить распорядительное действие. Вообще нет никаких особенностей заочного разбирательства (ст. 234 ГПК – «в общем порядке») за одним маленьким частным замечанием по прениям: сами по себе заключительные речи состоятся (есть истец, есть третьи лица, есть орган опеки), другое дело, что прения – это выступления противоборствующих сторон, но ответчика нет, значит, он выступать не будет; а вот если иск третьего лица с самостоятельными требованиями предъявлен к истцу, то тогда прения состоятся. Выражение «заочное производство» лишено смысла: никаких особенностей производства нет, производство-то обычное. В производстве в смысле последовательности процессуальных действий никаких особенностей нет.

Ст. 236 ГПК (копия решения суда высылается с уведомлением о вручении) и ст. 227 ГПК (без такового). В остальном всё одинаково.

Ст. 237 ГПК ставит перед нами вопрос о принципе процессуального равноправия. Пример.Истец дал согласие на заочное решение и ему присудили 1 рубль из 100. Он хочет обжаловать решение, а мы ему: нет, подождите, ждём, пока ответчик не подаст заявление об отмене заочного решения. Истец: почему я должен ждать? Почему моё право на обжалование обусловлено реализацией им права на подачу заявления об отмене заочного решения? Да, так и есть. Для истца срок на подачу апелляции начнёт течь после того, как истечёт срок на подачу заявления об отмене заочного решения ответчиком. Истец: а чего мне ждать? Я такой же субъект процесса. А тут он подаст заявление, не согласившись с одним рублём, и мне ловить, вроде бы, уже нечего, здесь судебная ошибка, которую может исправить только вышестоящий суд. Или истец всё проиграл, казалось бы, чего ему ждать? Опять говорим: ждём, вдруг ответчик подаст заявление об отмене. А чего бы ему подавать, он же выиграл дело? Может быть, он не согласен с мотивировочной частью судебного решения, может быть, его не устраивает будущая преюдиция, которой он боится. Понимаем, что это издевательство. Порядок обжалования такой, что принцип процессуального равноправия оказывается нарушенным, или во всяком случае, он оказывается под вопросом: а равны ли ответчик с истцом в возможностях обжалования? Нет, не равны, возможности истца по обжалованию судебного решения оказываются обусловленными подачей заявления ответчиком. Можно объяснить так: истец сам дал согласие. Не давал бы – проблемы бы не было. С другой стороны, процессуальная модель всё равно не является равноправной, а она всегда должна быть равноправной.Моё: раз это баланс интересов истца и ответчика (как мы сказали ранее), то нарушение принципа процессуального равноправия с неизбежностью уравновешивает интерес ответчика, который в первой инстанции хотел «скорее». Это допустимо.

Ст. 167 ГПК, вернёмся в неё. Открывается судебное заседание. Я – представитель истца, ответчик не явился. Клиент поворачивается и спрашивает: ну что, давать согласие? Давать согласие на заочное решение, или не давать и требовать ст. 167 ГПК? Есть все основания требовать ст. 167 ГПК, истцу вообще никогда не выгодно давать согласие на заочное решение. Всегда требуем ч. 4 ст. 167 ГПК – попробуйте отклонить. Выясняем, что этот идиотизм имеет одно объяснение: это было написано судьями для себя любимых. Ч. 4 ст. 167 ГПК мало когда применяется по той причине, что главный показатель работы судьи – статистика, а там главный показатель – процент отмены судебных решений: по ч. 4 ст. 167 ГПК вышестоящий суд отменяет, а по ст. 233 ГПК – сам этот суд отменяет, и не будет в статистике никакой отмены, всё будет красиво. И поэтому, когда суд спросит: даёте согласие на заочное производство? Нет, хотим ч. 4 ст. 167 ГПК. Ах, вы хотите 167, ну значит откладываем дело. Но этого, конечно, быть не должно. Модель регулирования должна быть однозначной: нет стороны – выносится заочное решение.Того крайне неудачного выбора, который сегодня заложен в законе, быть не должно. В цивилизованном мире такого нет, выбор такой не стоит – есть специальная регламентация случаев, когда сторона не явилась; в том числе – есть регламентация заочного производства в случае неявки истца. И эта модель не носит вариативного характера, она носит императивный характер. Это – явная нелепость действующего российского законодательства.

Ст. 241 ГПК – если судья отменяет заочное решение, он может передать дело в иной состав суда (но может оставить и за собой). Почему при отмене заочного решения судья имеет право скинуть дело соседу? Какой в этом смысл? Смысл этот в ст. 242 ГПК: к заявлению об отмене заочного решения должны быть приложены доказательства, способные повлиять на существо принятого решения. Если судья отменяет заочное решение, он делает вывод о том, что доказательство способно повлиять на существо принятого решения. Никто не может быть судьёй в собственном деле. И если судья сделал такой вывод, а потом будет заново рассматривать дело в полном объёме, он может прийти к выводу, что эти доказательства не повлияли на существо принятого решения. Тем самым судья высечет самого себя. И для того, чтобы не оказаться судьёй в своём собственном деле, для того, чтобы не оказаться в качестве субъекта, пересматривающего и опровергающего свои собственные выводы, судья может передать дело в иной состав суда. Другой вопрос – почему может, а не обязан – но Шварц сказал: либо хоть какой-то смысл мы попытаемся в этом найти, либо там вообще нет никакого смысла.Возможно, есть судьи, которые не боятся быть судьями в своих собственных делах. Но разумнее, конечно, обязать, а не предоставить право в этом вопросе. Сделаем ещё такой акцент. Ранее: если вышестоящая инстанция отменяла дело и передавала его на новое рассмотрение, оно автоматически попадало в другой состав суда. Сейчас (и сначала пионером был арбитражный процесс) дело возвращается к тому же судье. Казалось бы: как? Его решение отменили, и к нему же возвращать дело? Судейская логика другая: человек уже знает дело и на повторное рассмотрение затратит в 10 раз меньше времени. Постепенно это распространилось в суды общей юрисдикции. Ст. 17 ГПК: судья не может участвовать в рассмотрении того же дела в апелляционной/кассационной/надзорной инстанции. А может участвовать опять в первой? А в первой-то может. Апелляция не имеет передавать дело на новое рассмотрение, а кассация и надзор имеют. П. 1 ч. 1 ст. 390 ГПК: суд кассационной инстанции вправе отменить и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд; при направлении дело на новое рассмотрение судможет указать на необходимость его рассмотрения в ином составе судей. Соответственно и судья в ст. 241 ГПК может отдать соседу, а может и не отдавать.

Приказное производство.

Судебный приказ – это не вид производства, это форма производства, ибо смысл его в том, что он выдаётся без вызова сторон для заслушивания их объяснений и без судебного разбирательства – ст. 126 ГПК. Это заочное письменное производство, которое представляет собой упрощённую процессуальную форму. Упрощение состоит в отказе от принципа устности – производство письменное, без заслушивания. Главный вопрос: что лежит в основе упрощения процессуальной формы? Ускорение процесса (никто не хочет работать, поэтому главная задача – ускорить)? Почему бы тогда весь процесс не сделать заочным? Устность – это демократическое завоевание гражданского процесса, это основа гносеологии, у устности масса значений, ценности, у неё большой функционал. Каковы условия упрощения формы, когда можно упростить форму, что позволяет её упростить? И это ответ на вопрос: до каких пределов можно упрощать форму? Потому что когда предпосылки упрощения формы отпадают, нужно возвращаться в обычный процесс. П. 4 ч. 1 ст. 125 ГПК – для приказного производства необходимо отсутствие спора о праве.Является ли приказное производство бесспорным? Из буквального текста следует, что является. Отсюда и ответ на вопрос «что позволяет упрощать процессуальную форму?» - отсутствие спора о праве.Главный вопрос: действительно ли в приказном производстве не разрешается спор о праве, действительно ли его там нет?Нет, это не так. Спор о праве – это ключевое процессуальное понятие, это предмет судебной деятельности.Спор о праве гражданском. 2 концепции: в объективном и субъективном смысле.В объективном смысле– это состояние правоотношения (состояние нарушенности). И субъективное признание долга не ликвидирует спор о праве в объективном смысле (должник может писать кредитору письма: помню, прости, обязательно верну; более того, признание должником долга означает прерывание течения срока исковой давности, а срок течёт и прерывается только применительно к нарушенному праву).В субъективном смысле– это спор о праве, который суть отношения спорящих сторон, при котором один утверждает, а другой отрицает.Классическая формула спора о праве: спор о праве – это когда один не может, а другой не хочет: управомоченный не может получить удовлетворение своего интереса без действий обязанного лица, а тот не хочет дать это удовлетворение управомоченному. В приказном производстве нет спора о праве в субъективном смысле. Собственно говоря, если бы спора о праве вообще не было, незачем было бы в суд идти. Поэтому п. 4 ч. 1 ст. 125 ГПК категорически не прав: спор о праве в объективном смысле в приказном производстве точно есть. Ст. 122 ГПК – перечень дел, по которым выдаётся судебный приказ: требование о взыскании алиментов, вексельное требование – это всё споры о праве в объективном смысле, безусловно, не должно быть лишь спора о праве в субъективном смысле; а формулировка ст. 125 ГПК категорическая и в этом смысле двусмысленная, а потому неверная.Что же лежит в основе упрощения процессуальной формы?В основе упрощения процессуальной формы в действительности лежит не отсутствие спора о праве (он есть), а бесспорность доказательств в смысле их несомненной достоверности (а достоверность – это предмет свободной оценки со стороны суда), а также – бесспорность существования прав и обязанностей, подтверждаемых (удостоверяемых) этими доказательствами. Упрощение процессуальной формы возможно до тех пор, пока в силе эта презумпция бесспорности, пока в силе это условие.Обратим внимание на технологию приказного производства. На этапепринятия судья сразу смотрит документы и тут же подвергает их оценке на предмет достоверности, и если они не вызывают сомнений, если они несомненно, 100% достоверны, и при этом требование соответствует перечню ст. 122 ГПК, то в силе предпосылка, которая позволяет упростить процессуальную форму. А если приложенные документы вызывают сомнения судьи, судья отказывает и говорит: идите с иском, требуется полноформатное устное состязание.

Заёмная расписка является письменной формой сделки? Ст. 122 ГПК: приказ выдаётся в случае, когда требование основано на сделке в нотариальной форме и на сделке в письменной форме (нарушен логический ряд: нотариальная форма сделки – это не форма сделки, а разновидность письменной формы сделки).Моё: я не вижу тут нарушения логического ряда, поскольку написано: 1. Нотариально удостоверенная сделка, 2. Сделка в простой письменной форме. Да, нотариально удостоверяют сделку, которая совершена в письменной форме, но сделка, совершённая в простой письменной форме, противостоит сделке, совершённой в письменной форме и удостоверенной нотариально. Это, если угодно, «сложная» письменная форма.Выдадим ли мы судебный приказ по заёмной расписке, или скажем, что это не письменная форма сделки? Как соотносится письменная форма сделки и письменное доказательство? Они вообще соотносимы, это род и вид, или это принципиально разные категории? Письменная форма сделки является письменным доказательством, заёмная расписка также является письменным доказательством, но является ли расписка письменной формой сделки? Письменная форма сделки требует двух подписей, а на расписке стоит только подпись должника.Моё:однако расписку должник отдаёт кредитору, и почему бы кредитору не поставить самому подпись на этой расписке, превратив, таким образом, расписку в договор займа? Зачем усложнять? Хорошо, поставим вопрос иначе: отправлена оферта, в ответ отгружен товар, письменная форма сделки соблюдена. Действием можно акцептовать, и это будет соблюдением письменной формы сделки (на оферте подпись есть, а с другой стороны действие, и это соблюдение письменной формы сделки). В таком случае, нахождение заёмной расписки у кредитора означает, что долг не погашен, и такое нахождение обеспечивает вторую подпись? Порождает права и обязанности не текст договора, а волеизъявление, которое уже, в свою очередь, может быть воплощено по-разному.

Лекция № 26.

Выдаём судебный приказ по заёмной расписке или говорим, что это не письменная форма сделки? Практика допускает выдачу приказа по заёмной расписке. Представляется, что это справедливо. По смыслу нахождение долгового документа у кредитора означает ни что иное, чем то, что он состоит в соответствующих отношениях со своим должником. А так как и сделка в письменной форме и расписка суть письменные доказательства, а с процессуальной точки зрения нас интересует именно доказательство и его несомненная достоверность, а достоверность обеспечивает нахождение долгового документа у кредитора (считается, что обязательство не исполнено), представляется, что практика справедливо допускает выдачу приказа по заёмной расписке (никакой принципиальной разницы нет – договор перед нами или расписка; более того, расписка даже лучше, потому что договор займа кредитору не нужно отдавать, а расписку нужно – в известном смысле нахождение долговой расписки у кредитора обладает даже большей доказательственной силой, чем текст договора). За упрощением процессуальной формы стоит несомненная достоверность доказательства, и с этой точки зрения выдача судебного приказа в нашем примере имеет резонное основание, что адекватно воспринято на сегодняшний день практикой. Итак, упрощение процессуальной формы возможно до тех пор, пока в силе эта предпосылка – бесспорность доказательств, удостоверяющих право требования. Законодатель двумя путями описывает возможность упрощения: помимо бесспорности доказательств законодатель устанавливает перечень требований в ст. 122 ГПК – в конце концов, бесспорные доказательства могут быть и по таким требованиям, которые в этот перечень не входят, поэтому само упрощение базируется не только на бесспорности доказательств, но и на том, что требование должно быть включено в ст. 122 Кодекса; в этом отношении в ст. 121 ГПК речь вообще идёт не о всяком требовании, а только о требовании о взыскании денежных средств и истребовании движимого имущества. Т.е., недвижимое имущество судебным приказом не получишь даже если сделка в нотариальной форме – какой бы бесспорностью не обладали отношения по поводу недвижимого имущества, упрощение процессуальной формы не допускается (ст. 121 ГПК – только деньги либо движимое имущество). Таким образом, содержательная основа упрощения – презумпция бесспорности доказательств, а внешние границы её действия – перечень требований, по которым вообще можно просить судебный приказ. И только в этих пределах возможно упрощение процессуальной формы.

Яркий пример этой проблематики.Перед нами заявление о выдаче судебного приказа, заёмная расписка. Вроде как расписка как расписка, текст читается, но – здесь надорвано, здесь обожжено, здесь рыбу заворачивали, здесь замазано и сверху надписано, но так – расписка как расписка. Выдадим судебный приказ? Конечно, нет. Нужно вызвать ответчика и всё спросить. По какому основанию отказывать в принятии заявления? П. 4 ч. 1 ст. 125 ГПК – наличие спора о праве. А никакой спор о праве не усматривается из этой расписки, расписка-то как расписка. У нас естьсомнения в достоверности доказательства.Но нельзя сказать, что этот документ не представлен (п. 3 ч. 1 ст. 125 ГПК). Это доказывает, что в основе упрощения процессуальной формы презумпция бесспорности, несомненной достоверности доказательства. И пока в силе эта презумпция, упрощение возможно. Какими путями опровергается презумпция? Два пути:

1. П. 4 ч. 1 ст. 125(на этапе принятия заявления судья решает, вызывают представленные документы доверие или нет, если не верит, то отказывает в принятии заявления о выдаче судебного приказа и говорит, чтобы шли с иском).

2. Ст. 128, 129 ГПК(подача должником возражений относительно исполнения). Судья высылает должнику копию приказа и у того 10 дней на подачу возражений относительно исполнения судебного приказа. И если возражения поступают, судья отменяет приказ и кредитор отправляется в исковое производство. Должны ли возражения должника относительно исполнения быть мотивированными? Нет. Достаточно написать: «возражаю относительно исполнения судебного приказа», и эффект этого заявления состоит в опровержении презумпции бесспорности.

Спор о праве в объективном смысле присутствует всегда, иначе идти в суд попросту не нужно (т.к. суд существует как орган защиты нарушенных либо оспоренных прав), поэтому понимать п. 4 ч. 1 ст. 125 так, как он изложен, нельзя. Речь идёт об отказе в выдаче судебного приказа по мотиву опровержения презумпции бесспорности, несомненной достоверности доказательств и существования подтверждаемых этими доказательствами прав и обязанностей.

Как соотносится приказное производство и исковая давность?Абз. 3 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 № 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности»:исковая давность прерывается также подачей заявления о выдаче судебного приказа.Это противоречит ГК (там исковая давность прерывается только предъявлением иска) и с этой точки зрения это неправильное истолкование положений ГК. Но с другой стороны, какой выход: если мы скажем кредитору, что пока он ходит с судебным приказом, давность может истечь, никто и никогда за судебным приказом не пойдёт, это колоссальный риск. И вроде Пленум с этой позиции правильно сказал. Но вопрос-то не в этом: да, обращение за судебной защитой должно прерывать течение срока исковой давности, в какой бы форме это обращение не происходило, это правильно. Более того, нужно сказать, что и обращение за административной защитой требует прерывания течения срока давности, иначе эффективность административной защиты стремится к нулю и превращается в издевательство над гражданами, когда они, обращаясь в административном порядке, теряют срок судебной защиты, что, конечно же, выглядит как типичное издевательство, творящееся, кстати, в массовом порядке в наших судах. Вопрос в том,что с давностью происходит при отмене судебного приказа? Если он выдан и не отменён, давность нас никакая не интересует: больше кредитор в суд с иском не пойдёт: во-первых, он ему не нужен, а во-вторых, он натолкнётся на то, что этот спор уже был разрешён судом – кстати, ст. 134 ГПК – поставим знак вопроса в том отношении, что в перечне оснований для отказа в принятии искового заявления нет такого основания, как наличие судебного приказа (есть только такое основание, как наличие судебного решения по тождественному спору). В этом смысле ст. 134 ГПК нуждается в расширительном толковании, ибо очевидно, что с иском в суд идти уже нельзя, потому что тождественный спор уже был разрешён в порядке приказного производства. Но если приказ выдан и не отменён, то с иском в суд никто и не пойдёт – это попросту не нужно, а если он отменён – что с давностью в этот период времени? Этот вопрос возвращает нас к ГК РФ: давность прерывается предъявлением иска; после перерыва течение давности начинается сначала. Давность течёт, пока иск находится на рассмотрении дела в суде? «Течение давности начинается на следующий день после перерыва» - предъявили иск, а на следующий день началась новая давность? Может такое быть? Это одна из безумных точек зрения в нашей литературе, и это невозможно (Шварц). Процесс может закончиться тремя формами: 1. Вынесением судебного решения. 2. Прекращением производства по делу. 3. Оставлением иска без рассмотрения. В первых двух случаях иск снова такой предъявить будет нельзя, и никакая давность нам больше не нужна. А вот на случай оставления иска без рассмотрения нам нужна давность, потому что иск можно предъявить снова. И возникает вопрос: а что же с давностью, если иск был оставлен без рассмотрения? На этот счёт ст. 204 ГК говорит: если иск оставлен без рассмотрения, то начавшееся до предъявления иска течение давностипродолжается в общем порядке. Начинается новая давность или продолжается течение той части срока, которая осталась на момент перерыва? Второе. Как бы мы сейчас не истолковали, мы ничего не оставим от фразы «после перерыва течение давности начинается заново». Выражение «после перерыва течение давности начинается заново» применительно к предъявлению иска лишена смысла, оно имеет смысл только применительно к признанию долга, потому что пока иск находится на рассмотрении суда, никакой новый иск, во-первых, нельзя, во-вторых, бессмысленно, следовательно, давность не может течь, пока иск находится на рассмотрении суда, и сказать, что она начала течь на следующий день после предъявления иска – бессмысленно и безумно. Так что только применительно к оставлению иска без рассмотрения – и тут продолжает течение начавшийся срок, и вопрос: это новый срок или оставшаяся его часть? Ст. 222 ГПК: иск остаётся без рассмотрения как при обнаруженных нарушениях порядка предъявления иска, так и в связи с неявкой сторон. Если первое – то давность вообще не прерывалась, потому что она прерывается предъявлением искав установленном порядке. Предъявили иск с нарушением досудебного претензионного порядка урегулирования спора – давность не прервана. Если, только, конечно, мы готовы согласиться с тем, что ошибки, которые должны были быть выявлены судом, но не были им выявлены, риск этого невыявления лежит на истце. Суд не должен был принять иск, и тогда бы истец сразу узнал, что неправильно предъявляет иск и спас бы давность. Но суд принял иск, и истец узнал о том, что он неправильно предъявил иск, через 2 года судебных разбирательств. Это возвращает нас к проблеме о том, что ошибки в подведомственности способны стоить полной потери процесса. Будет истец нести риск истечения давности или это будет несправедливо? Но формально давность не прервана, вообще не прервана, если иск оставлен без рассмотрения по мотиву несоблюдения установленного досудебного претензионного порядка урегулирования спора.

Читаем ст. 222 ГПК далее: оставление иска без рассмотрения в связи с двукратной неявкой истца или обеих сторон. Это основание оставления иска без рассмотрения никак не порочит этот иск. Давность была прервана, потом истец не явился, потерял интерес к процессу, и после оставления правомерно предъявленного и прервавшего, таким образом, течение давности иска без рассмотрения спрашивается: начнётся для такого истца новый 3-хлетний срок или оставшиеся, например, 6 месяцев? Справедливость говорит: 6 месяцев, потому что ты сам утратил интерес к процессу, и почему у тебя должен начаться новый 3-хлетний срок?

А теперь на приказ перекладываем. Мы обратились за выдачей приказа в последний срок трёхлетнего течения исковой давности, на пятый день получили отказ, возвращаемся в п. 4 ч. 1 ст. 125 ГПК (другие пункты не рассматриваем, они формальные и там давность не прервана, потому что заявление не подано в установленном порядке): нам отказали потому, что усматривается спор о праве – это оценочный критерий (связанный с достоверностью доказательств, их оценкой). Отказ в выдаче приказа по этому основанию должен влечь перерыв течения давности. Это критерий содержательного, оценочного, неформального свойства.

Второй сюжет:суд вынес приказ, а потом должник написал возражение относительно его исполнения, и мы его отменили. Что с давностью в этот период времени? Здесь нужно прийти к выводу, что отмена по заявлению должника приравнивается к оставлению иска без рассмотрения, для того, чтобы сохранить для кредитора возможности судебной защиты.

Третий сюжет:судебный приказ не может быть отменён в апелляционном порядке, но он может быть отменён в кассационном и надзорном порядке. Через 1,5 года после выдачи судебного приказа должник добился отмены этого приказа Президиумом ВС в порядке надзора. Что было с давностью в течение всего этого периода времени? В исковом производстве таких проблем нет, дело возвращают на новое рассмотрение. А тут проблемы есть. Опять тот же сюжет: либо приходим к выводу, что давность истекла, либо как-то гарантируем кредитору давность и говорим: такая отмена вышестоящим судом приказа приравнивается к оставлению иска без рассмотрения. Здесь имеют значение основания, по которым приказ был отменён. Ясно, что надзор/кассация не будут отменять по такому основанию, как неуплата государственной пошлины – это слишком мелко. Видимо, отменят потому, что нельзя было приказ выдавать в принципе.Типичный сюжет из практики.Обратилась с заявлением о взыскании алиментов, а детям уже было больше 18-ти лет (судья не стала считать, сколько им лет и взыскала). Это – ошибка в материальном смысле. Ошибки могут быть самыми разными. Что делать с давностью, если отмена в порядке кассации или надзора состоялась по материальным основаниям? Критика Пленума: нечего было писать, что обращение за приказом прерывает давность, потому что это не вписывается в действующую систему правового регулирования. С другой стороны, не написать так Пленум не мог, потому что никто и никогда в таком случае не пошёл бы за приказом – зачем такой риск иметь? Поэтому ситуация подвисла. В конечном итоге, надо исходить из конституционно-правового смысла и считать давность прерванной аналогично оставлению иска без рассмотрения, особенно в тех условиях, когда кредиторы добросовестно заблуждались (как известно, знать закон – это не дело истца, это дело суда).

Что из себя представляет судебный приказ как производство?Ведь называется: «приказное производство», а производство – это последовательное развитие процессуальных действий. Что такое развертывание приказного производства во времени? Кредитор подал заявление о выдаче судебного приказа и в период, когда копия приказа была отправлена должнику, кредитор скончался. Исковое производство в этом случае мы приостанавливаем до вступления в дело наследников. А приказное? Кому выдать оригинал приказа? Вроде некому – кредитор скончался, наследники определятся неизвестно когда. Обратный сюжет: мы отправили копию приказа должнику, а в 10-тидневный срок должник скончался. Приостанавливать приказное производство, ждать наследников и давать им оставшиеся 5 дней на подачу возражений? Как-то не получается, ну где эти наследники, которые определятся Бог знает когда, и кто из них узнает о том, что есть приказ, и как они будут подавать возражения? Вопрос о том, что из себя представляет судебный приказ как производство (в смысле производства как последовательного развертывания процессуальных действий) остаётся одним из самых загадочных. Шварц: видимо, по смыслу упрощения приказное производство приостановить нельзя, нужно приказ отменять и говорить наследникам: идите с иском. Представить себе технологически стройную систему, которая в подобных ситуациях позволит обеспечить интересы обеих сторон, невозможно.Приказное производство по смыслу упрощения неприостанавливаемое. Эта проблема заставляет задуматься над тем, что такое производство в процессе и как это производство следует рассматривать в динамическом, временном аспекте и что с этим производством может в этом смысле происходить.

Ст. 125 ГПК. Судья отказывает в принятии заявления по основаниям ст. 134/135 ГПК. В некоторых частях имеют место изменения: в исковом производстве при неуплате пошлины оставляем без рассмотрения (ст. 136 ГПК), а в приказном – сразу отказ. Т.о., специфическое соотношение с исковым производством.

Последний вопрос: что делать, если заявление о выдаче приказа не соответствует требованиям формы и содержания?Иск бы оставили в подобной ситуации без движения, а что делать с заявлением о выдаче судебного приказа? Если пошлина не оплачена, подсудность нарушена – прямое регулирование. А на этот вопрос ответа в Кодексе нет. И возникаетвопрос о субсидиарном применении правил искового производства к нормам о судебном приказе: 1. Можно ли оставить без движения заявление о выдаче судебного приказа? С одной стороны, упрощение по своему смыслу исключает этот вариант, с другой – вроде бы и препятствий нет. Второй вопрос – это вопрос о том,2.Можно ли обеспечивать заявление о выдаче приказа(в исковом применяются, и если допустить субсидиарность, то и к приказному могут применяться)?С одной стороны, тут всё происходит за считанные дни, упрощение, с другой – почему бы и не обеспечить? Неизвестно, будет ли должник возражать. Он может выигрывать время, возражая, намеренно, для того, чтобы лишить кредитора возможности удовлетворения его требований. Двойственная ситуация. Шварц: обеспечительные меры в приказном производстве могут иметь место (сам смысл обеспечения не противоречит приказному производству).Из систематики Кодекса вытекает, что исковое не может субсидиарно применяться к приказному(ст. 121 ГПК – это подраздел «приказное производство», а второй подраздел – это «исковое производство», и приказное в этом смысле обособлено от искового, это не часть, не разновидность искового, это отдельный подраздел, отдельное производство). Но жизнь заставляет её применять. Что делать, если заявление не соответствует предъявляемым требованиям? Специальных оснований для отказа нет. Оставление заявления без движения – в приказном производстве тоже специально не урегулировано,остаётся только применять субсидиарно.

Имеет ли судебный приказ преюдициальное значение? Этот вопрос возвращает нас к сущности преюдиции и к делению фактов на факты-решения (установления) и сопутствующие факты (установленные по ходу, заодно). В приказном производстве, конечно же, есть правоприменение, где есть правоприменение, есть фактоустановление, потому что норма права не применяется к пустому месту – она применяется к установленным фактам. И в приказном производстве есть фактоустановление, и казалось бы, что должна быть преюдиция. Вместе с тем, мы чувствуем эту грань проблемы: является ли преюдиция следствием состязательного противоборства, и если в приказном производстве вообще нет состязательности, то может ли быть преюдиция? С формальной точки зрения ст. 61 ГПК не упоминает отдельно о судебном приказе (и он не должен выводиться из-под общих правил о преюдиции), но тут дело не в формальности, а в принципе – считаем ли мы преюдицирующим всё, установленное судом, и в этом смысле судебный приказ, конечно же, не может обходиться без фактоустановления, как не обходится он без оценки доказательств, прикладываемых к заявлению о его выдаче – конечно, это доказательства бесспорные, но тем не менее, оцениваемые, признаваемые бесспорными, и следовательно, ведущие к бесспорному и несомненному знанию, которое, вообще-то говоря, должно было бы преюдицировать, а с другой стороны – это вопрос о взаимосвязи преюдиции и состязательного противоборства, который мы обсуждали, когда говорили о преюдиции. Формально применительно к приказному производству преюдиция есть, а по смыслу её быть не должно, потому что нет состязания, и это – не факты-решения, это всё факты сопутствующие, установленные по ходу, заодно, в отсутствие состязательного противоборства.Моё: опять же, это вопрос о том, как расценивать молчание должника: как признание? Если так, то есть все основания для преюдиции. Если не придавать такого значения молчанию должника, то надо думать.

Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений.

В этой теме нам понадобятся:

1. Постановление Пленума ВС № 2 от 10.02.2009.

2. Постановление Пленума ВС № 8 от 24.08.1993.

3. Постановление Пленума ВС № 48 от 29.11.2007.

4. Постановление Пленума ВАС № 11 от 24.03.2005.

5. Постановление Пленума ВАС № 23 от 22.12.1992.

6. Определение КС № 367-О от 18.11.2004. В нём сделана ссылка на Определение от 14.12.1999 – его тоже принести.

7. Определение КС № 469-О-О от 19.06.2007.

8. Определение КС № 182-О от 12.07.2006.

9. Постановление КС № 14-П от 16.07.2004.

10. Определение КС № 238-О от 08.07.2004.

11. Определение КС № 3-О от 24.01.2006.

12. Определение КС № 284-О от 10.12.2002.

13. Постановление Пленума ВС № 30 от 11.12.2012.

Гражданский процесс делится на виды производства, критерием деления на которые служит предмет судебной деятельности. Если рассматривать предмет судебной деятельности как объект защиты, то нужно читать ст. 3 ГПК (права, свободы и интересы – это 3 предмета судебной защиты, они описаны родовым образом и отражаются потом в делении процесса на виды производства). Но процесс как совокупность процессуальных действий требует иного критерия для деления на виды производства, собственно процессуального инструмента – и таким инструментом выступает функция, реализуемая судом. В исковом производстве такой функцией является разрешение спора о праве гражданском. А вот производство, возникающее из дел публичных правоотношений – это контроль суда за законностью актов органов власти, который противостоит разрешению спора о праве. Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений это процессуальная форма административной юстиции. Административная юстиция – это судебный контроль за законностью актов органов власти. 1948 г., статья проф. Абрамова (автор первого советского учебника по гражданскому процессу) под названием «В советском процессе нет и не может быть административного иска».Почему? Потому что иск – это средство разрешения спора о праве, а советский гражданин не может спорить с советской властью (потому что советская власть – это власть самих трудящихся, ради трудящихся и во имя трудящихся). Лучший орган защиты – это партийный орган, в суд нам идти не нужно, и никакие административные иски нам не нужны (о чём спорить-то с советской властью?). Так оно идеологически и обосновывалось. Спора с властью о праве у гражданина нет, но зато есть сомнения в законности, и следовательно, есть проверка законности и просьба гражданина об осуществлении судом проверки законности. С другой стороны, отсутствие спора о праве в делах из публичных правоотношений имеет догматическое обоснование. Спор о праве – это состояние, когда один не может а другой не хочет, и в этом состоянии могут находиться только равноправные субъекты – субъекты правоотношения, в котором ни один из них односторонним волеизъявлением определить правовое положение другого не может. И именно поэтому они нуждаются в суде: кредитор не может своим волеизъявлением заставить должника заплатить, потому что они равны, и кредитор нуждается в суде. В состоянии спора о праве отношения власти-подчинения находиться не могут: один обладает правом определить правовое положение второго. И спорить не о чем, тут всё уже определено, возникает только вопрос, а законно ли этот властвующий определил положение подвластного. В этом смысле отсутствие спора о праве – это сущностная характеристика публичных правоотношений. Это догматическое обоснование при всей его правильности и безусловной обоснованности, с процессуальной точки зрения всё-таки не совсем точное: спор есть, т.к. есть суд, вот гражданин, вот власть, один на другого наезжает, тот от него отбивается. И в этом отношении состояние спора о праве как характеристика материального правоотношения – спора нет (всё определено властвующим в рамках его компетенции и недовольные могут только жаловаться), как характеристика процессуального отношения – спор есть (налицо противоборство и состязание). И когда принимали ГПК, проект, внесённый ВС РФ, не знал производства по делам, возникающим из публичных правоотношений; ВС выделил главу под названием «Особые исковые производства». И речь шла только о том, что у публичных споров есть особенности, их нужно учесть, но не более, чем «особые исковые производства» (т.е.,ВС исходил из спора в процессуальном смысле; он здесь есть). Законодатель в итоге с этим не согласился и выделил производство по делам, возникающим из публичных правоотношений как вид производства. Видимо, наш законодатель исходит из того (на самом деле, он пребывает в состоянии глубочайшего анабиоза, но всё-таки исходит из чего-то), что значение имеет не то, как организован процесс (спорный он и там и там), а именно характеристика материального основания – а его характеристика такова, что оно не может находиться в состоянии спора о праве, оно бесспорное, потому что это публичные отношения, властвующий уже всё определил и разрешил, и никто не нуждается в суде, и речь может идти только о контроле суда за законностью актов власти – этот предмет обособляется от спора о праве и требует самостоятельного вида производства (т.е.,законодатель в итоге исходит из спора в материальном смысле; здесь его нет).

Ст. 245 ГПК – она никому не нужна, потому что заканчивается словами «иные дела». Но когда мы читаем ст. 246 ГПК (порядок рассмотрения и разрешения дел, возникающих из публичных правоотношений) – дела разрешаются так-то и так-то,«по общим правилам искового производства, но с особенностями, установленными гл. 23 и главами 24-26.2 ГПК и иными ФЗ».Ина первый взгляд, дело сводится к особенностям. Сейчас изучим особенности и пойдём дальше – зачем приносить 150 постановлений и определений?Производство не есть сумма особенностей, не особенности определяют производство, а предмет судебной деятельности.Особенностей столько и таких, какие диктуются предметом судебной деятельности, и от предмета начинаются особенности, а не наоборот. Нельзя сказать: сумма особенностей даёт вид производства – 2 особенности – маловато, 10 – уже производство. Особенность может быть и одна, не в этом дело.

Дальше игра начинается без правил – самое главное, она начинается без правил в нашей практике, и каждый день задаются вопросы: «а какой вид производства? Меня развели!».

Особенности.

1. Средство судебной защиты. Им является не иск, а заявление, потому что иск – это средство разрешения спора о праве, а здесь спора о праве нет. Резонно будет заметить, что хоть горшком назови – какая разница, поэтому эту особенность можно уверенно пропустить.

2. Если нет спора о праве, значит нет сторон (потому что стороны – это субъекты спора), есть заявитель и заинтересованные лица. И тот государственный орган, действие которого оспаривается – это заинтересованное лицо (не ответчик, потому что нет спора о праве).

3. Нет иска, а есть ли отказ от заявления, есть ли признание заявления и есть ли мировое соглашение? Постановление Пленума ВС № 2 2009 года: мировое соглашение с органом власти невозможно. А может ли заявитель отказаться от заявления а орган – признать, что он всё сделал незаконно? Первый может, потому что процесс диспозитивный. Второй, видимо, может совершить признание. Вопрос не в этом, а в том,имеет ли это признание/отзыв заявления значение для суда?Ч. 3 ст. 252 ГПК. Отказ для суда необязателен. Как это понимать? Процесс без субъекта? Как быть с диспозитивностью? Отказ от иска также для суда не обязателен, но там – если он не соответствует закону или нарушает права других лиц. А тут просто не обязателен и всё. А признание? Вообще не написано: может ли орган признать, что он действительно нарушил закон и сделал это сознательно? В исковом производстве признание иска – это основание для вынесения судебного решения, а тут? Суд всё равно должен разобраться в ситуации, независимо от того, признал орган или нет. Это вопрос о том,можно ли распоряжаться законностью, договариваться о ней? Нельзя.В публичных делах не может быть соглашений, признаний и отказов. Законность либо есть, либо её нет. Суд и только суд должен установить, была законность или нет. Поэтому распорядительные заявления в публичном процессе возможны, но по общему правилу они не могут служить основанием судебного решения, потому что распорядиться законностью нельзя, распорядиться можно только правами и обязанностями, в исковом производстве. Ст. 190 АПК допускает окончание публичного производства в арбитражном процессе соглашением сторон. В прошлом году Президиум ВАС впервые допустил соглашение между налоговой инспекцией и налогоплательщиком, и оно было утверждено и заключено прямо в Президиуме ВАС. Возникает вопрос: можно ли договариваться о размере налоговой обязанности (а в деле так: плательщик соглашается на уплату налога, а налоговый орган не будет истребовать пени)? Нет, о законности договориться нельзя. Но в АПК победила диспозитивность в процессуальном смысле – хотят договариваться, пусть договариваются. А Пленум ВС исходит из того, что в ГПК, во-первых, этого нет, а во-вторых, и быть не может, потому что договориться о законности нельзя.Пример.Отказали в выдаче квартиры, обжаловал в суд, в суде решили заключить мировое соглашение и передать квартиру. Шварц: суд, безусловно, должен разобраться в том, было ли основание для отказа в предоставлении квартиры законным, может быть, он взятку дал, вот ему и предоставляют квартиру; а если законное основание на квартиру есть и дело уже в суде, то и смысла никакого нет в мировом соглашении, квартиру и так должны предоставить. Вот почему, если бы здесь разрешались споры о праве, распорядительные действия были бы возможны, а раз они тут не разрешаются, то распорядительные действия не носят для суда обязательного характера. Совершить-то их можно, но смысла они иметь не будут. А в случае с мировым – его и вовсе заключить нельзя.

Далее. Суд не связан доводами и основаниями заявленных требований (ч. 3 ст. 246 ГПК). Это отступление от начал состязательности. Почему не связан? Потому что основания характеризуют спор о праве, каждый спор о праве имеет основания возникновения. Более того, основания иска индивидуализируют иск и индивидуализируют спор. Но в публичном производстве суд проверяет законность, а законность можно проверить только в полном объёме (она и в Африке законность), не только по заявленным основаниям.Суд проверяет законность вообще по всем основаниям, потому что акт либо законный, либо незаконный.Возникает вопрос: зачем это? Административная юстиция покоится на принципе содействия. Принцип содействия есть содействие суда гражданину в противостоянии публичной власти. Личность никогда не будет равна государству и в этом отношении бороться с государством и доказывать всегда сложно, и суд идёт навстречу гражданину, он не связан доводами и основаниями поданного заявления. И если гражданин думает, что акт нарушает его права в этом отношении, а суд видит, что в действительности акт нарушает его права в другом отношении, он защитит гражданина, потому что он не связан доводами гражданина – мимо незаконного акта суд пройти не может, пусть даже заявление было по другому основанию. Это резонно и правильно на первый взгляд: гражданин слабая сторона и нужно помочь гражданину защитить себя. Однако это правило нельзя доводить до абсурда; вместе с тем, оно быстро до него доводится.П. 1 ст. 134 ГПК: нужна субъективная заинтересованность. Ст. 3 ГПК – она нужна всегда.Но, пожалуй, в публичных делах она приобретает то значение, которое в исковых может и не иметь (когда мы учились писать исковое заявление, было сказано, что не нужно в нём писать, что всякое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд. А вот в заявлении в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, необходимо обосновать субъективную заинтересованность).Нужно объяснить, как акт нарушает мои права, иначе, если мы оспариваем акт, который не нарушает наших прав и обязанностей, нам в принятии заявления откажут. С другой стороны, зачем нужно приводить субъективную заинтересованность, если суд всё равно может выйти за пределы заявления и наши доводы и основания для суда не обязательны?Пример.Шварц (представляет предприятие)vs. Налоговая инспекция. Из арбитражного процесса, но это не имеет значения. Шварц: объекта налогообложения нет, поэтому и налог платить не нужно. Инспекция: объект налогообложения есть. Очень мутное дело с точки зрения земельного законодательства, никто рассматривать его не хотел. Соблюсти требования НК в части процедуры выставления налоговых требований нельзя никогда и ни при каких условиях. Суд прицепился к тому, что налоговой эта процедура не была соблюдена. Шварц не жаловался на процедуру вообще, суд вышел за пределы доводов из жалобы. Судебное решение: «грубое нарушение порядка выставления требований по уплате налога», и вообще ни слова о том, есть объект налогообложения или нет. Во второй инстанции всё повторилось, налогоплательщик снова выиграл. Шварц, выиграв дело, подаёт кассационную жалобу и пишет: мы, конечно, очень признательны суду за то, что он так глубоко проникнулся нашим делом, что раскопал и такие нарушения, о которых мы не заявляли, однако, всё-таки, было бы интересно узнать, есть у нас, в итоге, объект налогообложения, или нет? И вообще, Шварц требовал дополнить мотивировочную часть судебного решения доводами по поводу отсутствия или наличия объекта налогообложения. В заседании кассационного суда все их выслушали и оставили жалобу без удовлетворения, решение – без изменения. Было написано:как видно из материалов дела, налоговая инспекция грубо нарушила процедуру выставления налоговых требований, и при таких обстоятельствах не имеет значения, есть объект налогообложения, или нет. Как дико бы это не звучало, это строго формально соответствует закону, потому чтосуд не связандоводами и основаниями. Суд, конечно, не связан доводами сторон, но, видимо, не настолько, чтобы вообще пройти мимо них, иначе там замкнутый круг – нужно иметь субъективную заинтересованность, как говорит ст. 134 ГПК, но при этом она вообще никого не интересует, потому что будут рассматривать то, что считают нужным и вообще в упор они не видели наши основания и доводы. Суд не вправе пройти мимо доводов сторон, проигнорировать их, он обязан дать на них ответ. Другое дело, что, исходя из содействия, суд должен и может обсудить и иные существенные обстоятельства, но не настолько, чтобы проигнорировать заявленные, идея процессуального патернализма не может приобретать такие неадекватные формы.

Сама субъективная заинтересованность является одним из самых сложных вопросов публичного производства, и первый вопрос: что под ней понимать? Не предоставили квартиру, призвали на военную службу – налицо субъективная заинтересованность. Но возьмём НПА. Открываем Российскую Газету и видим, что налево и направо издаются незаконные нормативно-правовые акты. Для того, чтобы оспаривать нормативный акт, нужно быть действительным субъектом отношений, которые он регулирует, нужно быть потенциальным субъектом этих отношений или можно вообще не быть никаким субъектом для того, чтобы обжаловать НПА? Пример. Налог на прибыль. Может ли гражданин оспаривать инструкцию налога на прибыль, который платят организации? Граждане в 1999 году оспорили эту инструкцию. Кассационная коллегия ВС: как участники ООО, физические лица имеют право на дивиденды, а они тем больше, чем меньше налог на прибыль и тем меньше, чем он выше, значит, интерес в порядке исчисления налога на прибыль у граждан есть. Можно посмотреть на субъективную заинтересованность страшно широко, а можно – страшно узко. На газонах Большого проспекта В.О. в 1996 году губернатор Яковлев распорядился построить ларьки. Общественность возмутилась – ларьки – это пыль, грязь и крысы. Граждане рванули в Василеостровский районный суд оспаривать это распоряжение. Кто имеет право оспаривать распоряжение о строительстве ларьков на газонах Большого проспекта В.О.? Те, кто живёт на Большом проспекте и чьи окна выходят на него? Все, кто живёт на Большом проспекте, даже те, у кого окна выходят во двор? Все, кто живёт на В.О.? Любой житель Санкт-Петербурга?Другой пример. Охта-центр.Кто вправе оспаривать? Живущие на Охте, все жители Санкт-Петербурга? Или любой гражданин России (город-памятник под открытым небом). Может быть, иностранцы тоже могут оспаривать, потому что они подпадают под национальный правовой режим и могут также любоваться нашими памятниками истории и культуры? Кого затрагивает Охта-центр? Где граница субъективной заинтересованности? Ст. 134 ГПК написал ВС потому, что ему надоело, что все лезут с жалобами по делам, которые граждан не затрагивают.Самый типичный пример. Указ Президента о назначении министров. Не принимать же эти дела к производству (пусть Конституция и сказала, что все акты можно оспаривать). Или назначили народным артистом, а Шварц думает, что надо было дать это звание не ему. Ст. 46 Конституции: это акт? Акт. Всё можно оспорить!Ну хорошо. В КС идёт дело: кто может оспаривать результаты выборов? Наши суды сказали: результаты выборов избирателей не затрагивают, они затрагивают только тех, кто избирался.Другой пример.Шварц баллотировался в судьи Уставного суда СПб. Выборы проходили с тотальным нарушением закона. Нашлись граждане, которые оспаривали постановление ЗАКСа о назначении судей Уставного суда. Суды вернули им дело, сказав, что это постановление не затрагивает их права. Спрашивается: есть у нас право на законный суд? Любой может жаловаться?Например,Президент кого-то назначил судьёй. Мы подаём жалобу, нас посылают подальше, а у судьи фальшивый диплом, и только мы об этом знаем; как – нас будет судить некомпетентный судья? С другой стороны, допускать обжалование всяким и каждым кадровых решений? Тоже бред, всё бред. Как прочертить границу субъективной заинтересованности?Субъективная заинтересованность – это альфа и омега, это самое главное (ст. 3 ГПК – заинтересованное лицо вправе обратиться в суд).

Лекция № 27.

Мы остановились на том, какое значение может иметь субъективная заинтересованность. Ст. 134 ГПК и Определение КС № 238-О от 8 июля 2004 года. Ст. 134 ГПК устанавливает, что судья вправе отказать в принятии заявления, если в заявлении, поданном от своего имени, оспаривается акт, который прав и интересов заявителя не затрагивает. Таким образом ст. 134 ГПК превращает субъективную заинтересованность из предпосылки права на удовлетворение заявления в предпосылку права на предъявление заявления. Ибо нет заинтересованности, нельзя и обратиться в суд. Ст. 3 ГПК – «заинтересованное лицо вправе обратиться в суд». Таким образом, субъективная заинтересованность вообще всегда является предпосылкой права на обращение в суд?Ност. 134 ГПК говорит о том, что «судья вправе отказать в принятии искового заявления, только если от своего имени оспаривается акт, не затрагивающий прав и интересов заявителя». В этом смысле термин «акт» нуждается в истолковании. Что подразумевается под актом? Это акт как юридический факт (в широком смысле) или акт в публичном смысле (решение, действие/бездействие)? Если в широком смысле, то отказать можно и в принятии любого заявления, в том числе – искового, со ссылкой на отсутствие заинтересованности. А если под термином «акт» понимать акт в административном, публичном смысле, то ст. 134 ГПК будет говорить только о делах, возникающих из публичных отношений. А это означает, что в исковом производстве заинтересованность презюмируется, и если она и опровергается, то только по результатам рассмотрения дела в целом, её нельзя опровергнуть на этапе принятия заявления, на этапе принятия заявления в исковом производстве субъективная заинтересованность презюмируется, а в публичном субъективная заинтересованность проверяется и устанавливается непосредственно на этапе предъявления заявления. И в этом смысле в публичном производстве субъективная заинтересованность из предпосылки права на удовлетворение заявления превратилась в право на предъявление заявления.Пример. Ст. 166 ГК: требовать применения последствий недействительности ничтожной сделки вправе заинтересованное лицо. Эта заинтересованность как условие обращения в суд или как условие выигрыша дела? Там заинтересованность презюмируется, а победа будет только у того, чья заинтересованность получила подтверждение. А если оспаривание акта государственного органа, то на этапе предъявления искового заявления необходимо иметь субъективную заинтересованность. Судья, принимая заявление, может отказать в его принятии только потому, что акт интересов и прав заявителя не затрагивает. В этой связи в прошлый раз мы подчеркнули: субъективная заинтересованность – меч обоюдоострый, и очень легко сказать, что данный акт не затрагивает права и интересы заявителя. Сложно понять, что затрагивает, а что не затрагивает права и интересы. В случае с нормативным актом: нужно быть субъектом отношения, которое он регулирует, или нет? Кто имеет субъективную заинтересованность? И вот,Определение КС № 238-О от 8 июля 2004 года в мотивировочной части вдруг говорит: «…таким образом, п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК в системной связи с ч. 1 ст. 246 ГПК и ч. 1 ст. 251 ГПКне предполагаетотказ суда в принятии заявления о признании принятого и опубликованного в установленном порядке нормативного правового акта органа государственной власти противоречащим закону в случае, если заявитель считает, что этим актом нарушаются его права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, и, следовательно, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя». Как не предполагает? Там написано: «судья отказывает в принятии». Кто-то сошёл с ума? Что же она предполагает? Следующий абзац: «иное означало бы, что в стадии возбуждения дела, в которой не проводится судебное заседание с участием сторон и решаются вопросы лишь процессуального характера, судья своим постановлением, приобретающим после его вступления в силу в соответствии со статьей 13 ГПК обязательный характер, определяет содержание прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения. Однако такой подход не согласуется с конституционной природой судопроизводства, в силу которой решение вопросов материального права должно осуществляться в судебном заседании при разрешении дела по существу на основе состязательности и равноправии сторон». Субъективная заинтересованность – это вопрос материального права, а он решается только в судебном заседании при разрешении дела по существу. В этом смысле субъективная заинтересованность всегда должна презюмироваться и никогда не должна устанавливаться и проверяться на этапе возбуждения дела – это невозможно. Дальше логичный вывод: признать ст. 134 ГПК неконституционной. Но КС, проявив подлинную государственную мудрость, решил вынести отказное определение и написать, что эта статья не предполагает отказ в принятии заявления. Если кто-то из нас понял, что она предполагает, то Шварц рад за нас. Но это часть проблемы.

Дальше у нас 2 основные категории дел: 1. Дела об оспаривании индивидуальных решений, действий/бездействий, 2. Дела об оспаривании нормативных актов. Гл. 24, ч. 5 ст. 251: «заявление об оспаривании нормативного правового акта должно содержать указание, какие права и свободы гражданина или неопределенного круга лиц нарушаются этим актом или его частью». Т.о., в заявлении должна быть указана и обоснована субъективная заинтересованность. Дальше мы вспоминаем, что у нас есть ст. 13 ГК и Постановление Пленумов 6/8 1 июля 1996 года, в котором сказано, что акт признаётся недействительным при наличии двух условий одновременно: 1. Акт должен не соответствовать закону (объективная противоправность акта), 2. Акт должен нарушать права и интересы заявителя (субъективная заинтересованность). 2 условия должны быть вместе, и только при таких условиях суд признаёт акт недействительным. Второе условие должно быть приведено и обосновано в заявлении.Далее открываем ч. 2 ст. 253 ГПК: «установив, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит федеральному закону либо другому нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, суд признает нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени». Т.е., ч. 2 ст. 253 требует лишь объективной противоправности акта для того, чтобы дисквалифицировать его, и субъективная заинтересованность на наших глазах испарилась: в заявлении мы её приводили, судья мог вообще-то по ст. 134 ГПК не принять заявление, в котором не обоснована субъективная заинтересованность, но когда суд уходит в совещательную комнату выносить решение, субъективная заинтересованность значения не имеет. Но зачем она тогда нужна на принятие заявления? При этом мы видим, что нормативный акт закону не соответствует. Мы чувствуем, что может быть поэтому законодатель и написал, что она всегда должна быть, иначе заявление не принимать; а если ошиблись, то необходимо прекращать производство по делу по ст. 220 ГПК. Вопреки ГК, субъективная заинтересованность утратила значение, достаточно объективной противоправности. Это неслучайно. НПА – это акт, адресованный неопределённому кругу лиц и судьба процесса не может зависеть от субъективной заинтересованности конкретного заявителя. В ст. 253 ГПК железная логика: субъективная заинтересованность неслучайно утратила значение. Но тогда возникает вопрос: нужна ли она на этапе обращения в суд? Права Иванова не затрагиваются, но затрагиваются права Петрова. Нужно ли ждать, пока Петров придёт в суд, если мы видим, что акт объективно противоправный?Нельзя не задаться вопросом: что такое нормативный правовой акт? Сегодня этот вопрос совершенно неочевиден. Приказ КГИОП об исключении таких-то таких-то зданий из перечня зданий-памятников местного значения. Перечень – это нормативный акт? Его можно оспорить? Или, например, губернатор разрешил построить дом. Адресовано застройщику. А затрагивает неопределённый круг лиц. Как понять, нормативный акт или нет? А правила пожарной безопасности? Можно в суде их оспорить и сказать, что пропитывать и обшивать стены нужно не так-то, а так-то, и суд будет выяснять, как надо (суд или пожарное ведомство будет решать такие вопросы)? Или, например, Шварца как-то попросили обжаловать акт, утвердивший правила перевозки скоропортящихся продуктов. Открываем правила: чем мыть вагоны, какой температурный режим, сколько процентов хлорки… Между прочим, всё это зарегистрировано в Министерстве юстиции как НПА.Что такое норма права?Правило о переводе часов – это норма права? По бюллетени НПА ФОИВ всё это – нормы права (не будешь мыть хлоркой вагоны, штрафовать будут). Технические регламенты на уровне ФЗ (ФЗ «Техрегламент о молоке») – можно оспорить в КС? Неконституционная жирность молока может быть?Рената: нет. Это всё дискреция ведомства или законодателя, так как на законность (соответствие другому акту, более высокой юридической силы) или конституционность (соответствие Конституции) такие акты проверить нельзя. Шварц: «нормативные правовые. А наряду с нормативными правовыми есть нормативные технические. И обжаловать в суд можно только первые. А сейчас в Министерстве юстиции регистрируются все подряд, и получается, что обжаловать в суд можно и те, и те».

Вернёмся к сюжету с КГИОП. Депутат Ковалёв оспорил приказ КГИОП об исключении зданий из перечня памятников местного значения. Суд назначил историко-культурологическую экспертизу, которая показала, что не было никаких оснований исключать эти здания из перечня. Но дальше суд написал: однако данный акт прав и свобод Ковалёва не затрагивает, заявление оставить без удовлетворения. Какой-то парень: так мы же только что прочитали, что субъективная заинтересованность не важна. Шварц: это если он нормативный (гл. 24) она не важна, а если ненормативный (гл. 25) – важна. Открываем ст. 258 ГПК. Здесь субъективная заинтересованность нужна как условие удовлетворения, ибо суд, признав заявление обоснованным, принимает решение об обязанности соответствующего органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего устранить в полном объеме допущенное нарушение прав и свобод гражданина или препятствие к осуществлению гражданином его прав и свобод. Т.о., в нормативных актах субъективная заинтересованность – только предпосылка права на предъявление, а в индивидуальных – и предпосылка права на предъявление, и на удовлетворение. А ГК требует субъективной заинтересованности и для нормативных и для ненормативных как условие права на удовлетворение. Но ГПК говорит о другом: для нормативных актов это лишь условие для обращения, да и то – обращение через ст. 134 ГПК, а она убита Конституционным Судом и висит в воздухе и непонятно: применять её или не применять.

Абз. 3 п. 11 Постановления Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 г.: «…в заявлении гражданина или организации оспаривается полностью или в части нормативный правовой акт,очевидно не затрагивающий их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки акта или его части в порядке, предусмотренном главой 24 ГПК РФ (например, заявление граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов, регулирующих отношения с участием организаций и индивидуальных предпринимателей)». Итак, Пленум сохраняет ст. 134 ГПК, но сохраняет её с помощью слова «очевидно»: судья всё-таки может отказать, если в заявлении гражданина или организации оспаривается акт,очевидно не затрагивающий их права и свободы.

Абз. 3 п. 17 Постановления Пленума ВС № 2 от 10 февраля 2009 г.:«…в заявлении гражданина или организации оспаривается решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего,очевидно не затрагивающее их права и свободы, тогда как это обстоятельство является необходимым условием проверки решения, действия (бездействия) в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК РФ (например, заявление организации об оспаривании решения квалификационной коллегии судей о рекомендации гражданина на должность судьи). В случае, когда из заявления не усматривается, что оспариваемое решение, действие (бездействие)явноне затрагивает права и свободы заявителя, судья не вправе отказать в принятии такого заявления». Т.о., практика в итоге сохранила ст. 134 ГПК в модернизированном виде в свете Определения КС 238-О (с помощью терминов «очевидно», «явно»), т.к. КС «подвесил» эту статью: с одной стороны, не признал её неконституционной, а с другой – сказал, что она не предполагает то, что судья не принимает заявление, хотя она именно это и предполагает. И практика попыталась спасти эту статью и наполнила её более оценочными терминами, нежели текстуально она закреплена. А в сочетании с тем, что применительно к НПА субъективная заинтересованность не важна на этапе, когда дело уже принято к производству (см. выше), вопрос подвис.

Возвращаемся в ст. 246 ГПК. Мы вышли на проблему субъективной заинтересованности через ч. 3, где написано: «суд не связан доводами или основаниями». Оттуда ушли на вопрос субъективной заинтересованности, а сейчас вернулись. Для того, чтобы закончить этот вопрос, мы откроем ст. 248 и 250 ГПК. Задача: найди 3 отличия. Отличие в том, что определяя тождество заявлений, одна статья упоминает основания, а вторая – нет. Перед нами ещё один дикий случай, когда в Кодексе одному и тому же вопросу посвящены 2 статьи, через 1 номер располагающиеся друг от друга и при этом несовпадающие между собой. Как принимаются законы в этой стране? Мы по потолку ходим с утра до вечера. Проснулись, и пошли по потолку. Ст. 248 ГПК («…о том же предмете») и ст. 250 ГПК («…о том же предмете и по тем же основаниям»). С лицами всё ясно: на законность можно проверить один раз, и если проверили по заявлению Петрова, то по заявлению Иванова уже проверить нельзя. А как быть с предметом и основаниями? Какая статья победит? Усугубим ч. 8 ст. 251 ГПК – это третье издание ст. 248 ГПК. Один и тот же вопрос урегулирован трижды в трёх статьях подряд. И ч. 8 ст. 251 ГПК опять говорит и об основаниях также. Итак, счёт 2:1. Вопрос: об основаниях чего идёт речь? Об основаниях судебного решения или об основаниях заявлений?Разбираем проблему сначала на примере искового производства.Что сравнивается: 2 исковых заявления или решение по первому исковому заявлению и второе исковое заявление? 2 иска, потому что в нашей суровой реальности в решении суд из 10 оснований может написать только по 3. Было 10 фактов-оснований, а в мотивировочной части ничего не написано про 7 из них. И если на разрешение суда поступит иск с теми 7, по которым суд ничего не отписал в предыдущем решении, принимать заявление или отказывать в принятии?Отказыватьв принятии, потому что в силу принципа диспозитивности основания иска меняет только истец. Законная сила судебного решения охватывает все основания заявленного иска, независимо от того, описаны они в мотивировочной части решения, вошли они в неё, или нет. Законная сила судебного решения покрывает все основания заявленного иска, ибо в силу диспозитивности изменить основания иска может только истец. Но эта фраза справедлива только для искового производства. А в публичном производстве доводы и основания заявления для суда необязательны, следовательно, в публичном производстве значение приобретают не основания заявления, а основания решения суда. И поэтому, когда мы говорим про 248, 250 и 251 и размышляем над тем, о каких основаниях идёт речь: об основаниях заявления или решения, нас интересуют основания решения, потому что суд не был связан доводами и основаниями заявления. Т.о., 250 и 251 говорят нам об основаниях судебного решения (это то, что было написано в мотивировочной части судебного решения). И если новое заявление повторяет мотивировочную часть судебного решения, такое заявление принимать нельзя. Итак, в исковом производстве сравниваем 2 иска, а в публичном – решение, принятое по первому заявлению и новое заявление.Далее.Счёт 2:1. Как правильно? Почему там так криво написано? Потому что суд не связан доводами и основаниями, а почему он не связан? Потому что он проверяет законность, а законность и в Африке законность, проверить её можно только полностью. И суд проверяет её по всем существенным и важным пунктам. И зачем ещё раз обращаться, если суд проверил её по всем существенным и важным пунктам? И 248 ГПК говорит: нельзя обратиться по тому же предмету. Она словно исходит из того, что новых оснований быть не может, потому что, проверяя законность, суд проверит по всем существенным и важным пунктам и так. С другой стороны, совершенно понятно, что проверить по всем без исключения вопросам нельзя.Более того, представим себе: заявитель оспаривает акт по форме или по некомпетентности органа. А орган говорит: форма нормальная и я компетентен. А есть ещё такое основание, как, например, несоответствие законодательству о конкуренции. Ну что, суд проверит и форму, и компетентность, да ещё и соответствие законодательству о конкуренции? И ещё и соответствие ГК? И законодательству о валютном контроле? Сделать это невозможно, нереально.Пример.Шварц принимал участие в оспаривании Закона СПб «О наземном пассажирском транспорте». Это по поводу маршруток. Мол, он не соответствует законодательству о конкуренции. Вдруг прокурор, выступая с заключением, говорит: и вообще, это всё соответствует 94-ФЗ о государственных закупках. В заявлении Шварца ни слова по этому поводу не было. В прениях можно выступать только по поводу того, что прозвучало в судебном заседании. А прокурор, видите ли, вбросил свежую идею. Шварц встал и говорит: «Что это такое? Если так, то я прошу отложить дело. Мы что, проверяем тут и на соответствие 94-ФЗ тоже?». Парадокс в том, что суд не связан доводами и основаниями. Что теперь, проверяем на соответствие всему мыслимому и немыслимому законодательству? Тогда может вообще не нужно и выступать, закинули заявление, и пусть они там в заочном порядке всё рассматривают. Представим себе, что акт был проверен только на соответствие законодательству о конкуренции, а на соответствие 94-ФЗ не проверили. И в мотивировочной части судебного решения про 94-ФЗ ничего не написано. Можно обратиться за оспариванием этого акта на предмет его несоответствия 94-ФЗ теперь? По 250 ГПК и 251 ГПК можно, а по 248 ГПК нельзя. И теперь Пленуму предстояло решить, какой счёт: 2:1 или 1:2. Выиграла ст. 248 ГПК.

Абз. 7 п. 11 Постановления Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 г.: судья отказывает в принятии заявления по п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК или по ч. 8 ст. 251 ГПК в случаях, когда имеется вступившее в законную силу решение суда, которым проверена законность того же нормативного правового акта или той же его части, поскольку при рассмотрении и разрешении дела суд не связан основаниями и доводами заявленных требований и проверяет соответствие оспариваемого нормативного правового акта или его части нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, по всем имеющим значение основаниям, в том числе не указанным в заявлении (ч. 3 ст. 246, ст. 248, ч. 8 ст. 251 ГПК РФ). В случае, когда акт или часть акта, законность которых уже проверена судом, оспаривается другими лицами, требования которых основаны на иных доводах, не обсуждавшихся судом первой инстанции, в принятии заявления также должно быть отказано. Данные доводы могут быть приведены этими лицами при обжаловании решения в суд надзорной инстанции, если принятым решением нарушены их права, в течение года со дня вступления решения в законную силу (ч. 1 и 2 ст. 376 ГПК). В случае пропуска годичного срока по причинам, признанным судом, вынесшим обжалуемое решение, уважительными, этот срок может быть восстановлен. Вместе с тем судья не вправе отказать в принятии заявления, если в нем указаны иные основания, по которым нормативный правовой акт или его часть не могли быть проверены судом, принявшим решение, вступившее в законную силу (например, когда после рассмотрения дела изменилось законодательство, на соответствие которому проверялись нормативный правовой акт или его часть (ч. 8 ст. 251 ГПК).Выиграла ст. 248 ГПК. Считается, что суд проверил по всем существенным и важным пунктам, а если он что-то забыл, то идите в надзор, и только если появились новые основания для оспаривания, после судебного решения, тогда можно подать новое заявление. Выиграла ст. 248 ГПК, хоть она находилась и в меньшинстве. Абз. 5 и 6 п. 17 Постановления Пленума ВС № 2 от 10 февраля 2009 г.: судья отказывает в принятии заявления на основании ст. 248 или п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК в случаях, когда имеется вступившее в законную силу решение суда, принятое по заявлению о том же предмете, если правомерность решений, действий (бездействия) органов и лиц, названных в ч. 1 ст. 254 ГПК, уже проверялась судом. Если обстоятельства, являющиеся основанием для отказа в принятии заявления, будут установлены после принятия заявления, судья на основании абз. 2 ст. 220 ГПК прекращает производство по делу. Вместе с тем судья не вправе прекратить производство по делу, если оспариваемое решение, действие (бездействие) уже отменено, но заявитель настаивает на рассмотрении дела по существу и устранении допущенных нарушений его прав и свобод либо препятствий к их осуществлению, поскольку в этом случае должен быть исследован вопрос о том, были ли при этом устранены в полном объеме допущенные нарушения прав и свобод заявителя, что может быть сделано только при рассмотрении заявления по существу.Суд, таким образом, естественно, думает о себе любимом и о том, чтобы дел было меньше. Издаётся акт, в процесс приходит Пупкин с плохо составленным заявлением, проигрывает и больше этот акт обжаловать нельзя – такая логика, так всё и делается. А вот выиграй ст. 250 ГПК, глядишь, по новым основаниям можно было бы обратиться. Идём дальше.

Ч. 4 ст. 246 ГПК:при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может признать обязательной явку в судебное заседание представителя органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица. В случае неявки указанные лица могут быть подвергнуты штрафу в размере до одной тысячи рублей. А в исковом производстве суд не вправе признать явку сторон обязательной.В ст. 247 ГПК мы сначала читаем то, что мы уже знаем: должна быть обоснована субъективная заинтересованность – какие права и свободы нарушены. И там есть термин «заинтересованное лицо». Останавливаться на этом не будем. Ч. 3 – на закуску, это ещё часа на 2 обсуждений.Ст. 249 ГПК– вот он, следственный процесс. Обязанность по доказыванию возлагается на орган, принявший акт. Суд может истребовать доказательства по своей инициативе. За непредставление – штраф. Итак, суд вправе собирать доказательства по собственной инициативе. Это исключение из принципа состязательности. Это следственность и активный суд, потому что нет спора о праве и идёт проверка законности, а законность и в Африке законность, она проверяется по всем существенным и важным пунктам, и кроме того, мы уже упоминали, что идеей административной юстиции является идея содействия, содействие кому – гражданину в противостоянии публичной власти, т.к. он единица более слабая, и суд приходит ему на помощь. Здесь зададимся вопросом: а действительно ли возможен процесс, в котором появляется слабая сторона и который строится исходя из идеи содействия слабой стороне? С одной стороны, перед судом и законом все равны. С другой, личность не равна государству и вроде бы надо помочь. И тут выясняется, что ст. 249 ГПК содержит в себе противоречие. С одной стороны, бремя доказывания на государственном органе, а с другой – суд может собирать доказательства по собственной инициативе. Спрашивается: он что, собирает доказательства тогда, когда государственный орган не даёт доказательства? Ну не даёшь доказательства – проигрывай дело! Не сложится ли у нас впечатление, что, собирая доказательства по собственной инициативе, суд помогает тому, на ком лежит бремя доказывания? Будь бремя доказывания на слабом – ему было бы нужно помочь. Но если оно изначально на сильном, зачем суду собирать доказательства по собственной инициативе? Благодаря ст. 249 ГПК наши суды зачищают за нашими государственными органами, т.к. они, с учётом их квалификации, мало что способны доказать вообще.Далее.А действительно ли возложение бремени доказывания на государственный орган является следствием защиты слабой стороны? Это потому что гражданин противостоит, или это в силу законов логики?Пример.Если работника уволили, то бремя доказывания законности увольнения лежит на работодателе. Это потому что работника защищаем, или потому что это в силу законов логики? Очень часто мы думаем, что бремя доказывания распределяется исходя из необходимости защиты слабого. На самом деле, распределение бремени доказывания имеет логическое основание, которое состоит в том, что доказывает тот, кто действует.Может работодатель предъявить иск о расторжении трудового договора? Можно по суду расторгать трудовые договоры? Нет. Потому что иск можно предъявить в состоянии спора о праве, а это тогда, когда один не хочет, а другой не может, но в том-то и дело, что работодатель может уволить его сам! Представим себе: работодатель предъявил такой иск. Бремя доказывания оснований увольнения лежало бы на нём. Переворачиваем ситуацию: работодатель его уже уволил. На ком осталось бремя доказывания? На работодателе и осталось. Если бы он расторгал по суду, он и доказывает. Т.е., бремя доказывания лежит на работодателе не потому, что работник – слабая сторона, а потому, что работодатель действует, и поэтому он и доказывает. В этом смысле неверно думать, что ст. 249 содержит эксклюзивное правило. Она говорит лишь о том, что кто акт издаёт, тот и доказывает, что у него были основания для издания этого акта. И это не только в публичном производстве так, это и в исковом. Я расторг договор, я и буду доказывать, что у меня на то были основания.Т.о., ст. 249 ГПК, вопреки тому, что написано в учебниках, не устанавливает правило в связи с тем, что есть слабая сторона, это правило появилось в силу действия законов логики;а заявитель доказывает лишь субъективную заинтересованность. Власть должна доказать, что она действует или бездействует законно, это нормально и это правило вытекает из законов логики.

Иногда право суда собирать доказательства по собственной инициативе применяется по своему назначению, а назначение это состоит в необходимости изобличать власть. Пример.В Карелии был проведён тендер на разработку урановых рудников в Заонежье. Впереди были выборы, а кто идёт на выборы, предварительно подписав лицензию на разработку урановых рудников? Никто. Поэтому сговор следующий: проводим тендер, вы его выигрываете, но мы вам лицензию не даём, вы идёте в суд и обжалуете наше бездействие, где мы не сопротивляемся, и суд отдаёт вам победу. А потом, когда мы идём на выборы и нам говорят: ну как же вы дали лицензию на разработку урановых рудников, мы отвечаем, что стояли до последнего и это всё суды виноваты. Так и делают. Дело поступает в суд второй инстанции. Судья второй инстанции: одним незаконным решением меньше, одним больше, лучше я вынесу незаконное решение, чем потом потомки будут приходить и плевать на мою могилу и говорить: это он подписал разрешение на разработку урановых рудников. Да и дело какое-то подозрительно тонкое. И тут вспомнил, что дело публичного производства, где суд может собирать доказательства по собственной инициативе. И насобирали 4 тома доказательств: оказывается, Заонежье – это 406 памятников природы и истории, что общественность бурлит, непонятно, какая была экологическая экспертиза, и отказали в выдаче лицензии. Это как раз тот случай, когда суд собирал доказательства против власти. Но сформулировано так, как будто суд собирает доказательства, чтобы подчистить за властью, в пользу власти.Поэтому, демократический пафос ст. 249 ГПК быстро превращается в нашей практике в псевдодемократический, и то, что там предназначено для защиты слабой стороны, гражданина, превращается в защиту публичной власти, и лишь в редких случаях идея этой нормы служит по своему прямому назначению.А так-то: зачем суду собирать доказательства, если бремя доказывания на публичной власти? Не дали доказательства – проиграли, и всё.

Ч. 3 ст. 247 ГПК. В случае, если при подаче заявления в суд будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, судья оставляет заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления с соблюдением требований ст. 131 и 132 ГПК. Таким образом, эта статья проводит чёткое разделение между исковым и публичным производством и возвращает нас в исходный пункт наших рассуждений: производства делятся на виды по критерию предмета судебной деятельности.Но здесь начинается очень увлекательное путешествие.

1. Под видом публичной жалобы нельзя разрешать частно-правовые споры. Когда мы обращаемся в ФРС за регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним, мы получаем отказ, в конце которого написано: настоящий отказ может быть обжалован в суд. Отказ – это акт административный, т.е. – производство публичное. Например, там было написано, что отказать в регистрации, потому что право уже было зарегистрировано за Сидоровым. Можно обжаловать такой отказ? Обжаловать-то можно, но совершенно понятно, что в действительности возникает спор о праве с Сидоровым. Нельзя обжаловать отказ по виду в публичном производстве, а по содержанию разрешать в публичном производстве спор о праве гражданском на недвижимое имущество с Сидоровым. Тут должен быть либо виндикационный иск либо иск о признании права собственности к Сидорову.

2. Все индивидуальные акты органов власти делятся на 2 группы:А. Собственно публичные (публичные в узком смысле слова), Б. Акты, которые в силу ст. 8 ГК являются основанием возникновения/прекращения/изменения гражданских прав. Другими словами, есть такие акты, которые являются только юридическими фактами публичного права, а есть акты, которые, будучи юридическими фактами публичного права в том смысле, что они изданы государственными органами, одновременно являются юридическими фактами частного права, порождая возникновение/прекращение/изменение гражданских прав. Касательно первой группы: проблем нет, для них существует только публичное производство – призыв на военную службу, приказ о регистрации собак и кошек и пр.А вот вторая группа («частно-публичные» акты) – это проблема. Например, акт о предоставлении квартиры, земельного участка, или уже упомянутые акты, связанные с уплотнительной застройкой. Эти акты порождают гражданские права и обязанности. И когда такие акты оспариваются, мы наталкиваемся на ч. 3 ст. 247 ГПК – акт публичный, но с частно-правовым содержанием. В каком производстве будем оспаривать этот акт – в исковом или публичном?Уже приводившийся на прошлой лекции пример. Ларьки на газонах Большого проспекта В.О. Граждане говорят: признать недействительным распоряжение Губернатора о разрешении на постройку ларьков. Но этим распоряжением фирме «X» разрешено построить ларьки. Если мы признаем это распоряжение незаконным, то фирма «X» потеряет основание своей хозяйственной деятельности. Спрашивается: мы с Губернатором спорим? Или с фирмой «X»? Одним концом – с Губернатором, а другим – с фирмой «X» (постольку, поскольку мы выбиваем из-под её ног основание её хозяйственной деятельности; это основание – этот акт). С Губернатором производство публичное. А с фирмой «X» - исковое. И как же нам быть с этой второй группой актов?Яркий и очень важный для нас пример.Дело о катке на Дворцовой площади. Дворцовая площадь объектом культурного наследия как ансамбль не является, таковыми являются лишь её отдельные здания. Построили на ней всякое безобразие. Нашлась группа граждан, которые оспорили это в публичном производстве, говоря, что они не могут подойти к колонне. Им говорили: подойдите по льду, как к религиозной святыне. Дело свелось к тому, что это всё искажает ансамбль Дворцовой площади. Заявители обжаловали бездействие КГИОП, который должен был воспрепятствовать размещению этого катка в пределах своей компетенции, что суд и сделал. Отменяя решение суда, судебная коллегия Городского суда указала: по сути имеется спор с Обществом, которому Губернатор разрешил размещение этого катка. И по форме оспаривается бездействие КГИОП, который должен был дать Губернатору по рукам и сказать, что всё это незаконно (один конец), а по сути – спор с Обществом, для которого этот каток – это основание для хозяйственной деятельности (другой конец). Что делать? Ситуация усугубляется тем, что в ст. 256 ГПК написано: в делах, возникающих из публичных правоотношений срок для обращения за защитой нарушенного права – 3 месяца. В рамках публичного производства 3 месяца, а если спор о праве – то 3 года. Т.о., вопрос о том, какой вид производства – это ещё и вопрос о сроке обращения в суд.

П. 9 Постановления Пленума ВАС от 22 декабря 1992 года № 23: в связи с тем, что гражданское законодательство рассматривает признание недействительным не соответствующего законодательству ненормативного акта государственного органа в качестве способа защиты гражданских прав (ст. 6 Основ гражданского законодательства), следует исходить из того, что к указанным правоотношениям применяется общий срок исковой давности. Т.о., в 1992 году в России Основы вступили в силу и впервые в нашей истории сказали, что признание акта государственного органа недействительным – это акт защиты нарушенныхгражданскихправ. И тогда Пленум сказал: раз это способ защиты нарушенных гражданских прав, то срок общий – 3 года. Теперь в ст. 12 ГК и 13 ГК мы читаем: способом защиты гражданских прав является признание акта государственного органа недействительным. Если так, то срок, по логике, также должен определяться ГК, где срок – 3 года. А по ГПК срок – 3 месяца. И когда мы откроем комментарии к ст. 13 ГК, в 10 комментариях из 10 будет написано, что срок – 3 месяца с отсылкой к ст. 256 ГПК. Почему так? Для каких актов предназначена ст. 256 ГПК: для публичных в узком смысле слова или и для тех и для других? То, что для публичных в узком смысле слова – это точно. А для нашей второй группы, для актов в смысле ст. 8 ГК? И почему их нужно оспаривать в течение 3 месяцев? Тут вопрос очень большой, и неясно, почему комментаторы ГК однозначно сдали ст. 13 ГК в пользу ст. 256 ГПК. Но история такова: всё начиналось с 3 лет.Можно сказать и так:на то это иисковой срок (срок исковой давности, 3 года), что это исковое производство и спор о праве, а в публичном производстве спора о праве быть не может, поэтому общий срок и применить нельзя. С другой стороны: отказано в регистрации права не недвижимое имущество. Оспаривая отказ ФРС, мы защищаем право собственности, которое является гражданским правом. Почему мы должны оспаривать его в течение 3 месяцев?Кстати, это ещё и очень интересный вопрос, действительно ли право на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации? Если так, то что защищает суд, когда нам отказано в государственной регистрации? Ч. 6 ст. 152 ГПК: «в предварительном судебном заседании может рассматриваться возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока исковой давности для защиты права иустановленного ФЗ срока обращения в суд». Т.о., эти 3 месяца – это срок для обращения в суд за защитой права. Почему 3 месяца, когда защищаем мы в чистом виде цивильное право?

Откуда вообще взялись эти 3 месяца? Почему срок такой короткий? Определение КС № 367-О от 18 ноября 2004 года («Владимир и Ольга»). Это определение КС по АПК, но там тоже срок 3 месяца. И в п. 3 мотивировочной части мы видим: «вопрос о возможности рассмотрения в порядке конституционного судопроизводства жалоб, касающихся установленных законодательством сроков реализации права на судебную защиту, уже исследовался Конституционным Судом Российской Федерации. В Определении от 14 декабря 1999 года по обращению ряда граждан и общественных организаций о проверке конституционности ст. 116, 239.5 ГПК РСФСР и ст. 5 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» Конституционный Суд Российской Федерации указал, что рассмотрение вопроса об изменении или отмене сроков для обращения в суд относится к компетенции законодателя.Кроме того,само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечитьстабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, т.е. в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (ч. 4 ст. 198 АПК)». Т.о., такой срок продиктован необходимостью обеспечения стабильности управленческих отношений. Но когда речь идёт об обжаловании отказа в регистрации права собственности – какая стабильность отношений, зачем она там? Какое государственное управление? И вот мы видим, что если так оправдывать существование 3-месячного срока, то применять его можно будет к актам только первой группы. Второе.Ст. 256 ГПК должна быть признана неконституционной. Пример. Власть приходит в суд и говорит: да, мы всё сделали незаконно, от начала до конца. Но нужно отказать ему, потому что срок пропущен. Спрашивается: может ли власть защищаться ссылкой на срок? Одно дело – Петров и Иванов.Другой пример.Призвали на службу незаконно. Прошло 3 месяца. Обжаловали на 4-ый. Сказали: да, призвали незаконно, но что делать – придётся служить. Совершенно ясно, что такую логику представить себе нельзя.Власть не должна обладать правом ссылаться на срок вообще никогда, за редкими исключениями. 3 месяца – это полнейшая дикость.Реальный пример. Граждан незаконно сняли с очереди на получение жилья. 7 месяцев прошло. Неважно, законно или нет, 3 месяца прошло. Стоит представитель администрации и говорит: пропущен трёхмесячный срок. Это издевательство чистой воды, это возмутительно, этого не может быть, потому что этого не может быть никогда. Власть может сослаться на срок только там, где баланс интересов требует его применения, когда есть тот интерес, который надо защитить этим сроком.Пример.Уплотнительная застройка. Незаконно бьют сваи, распоряжение Губернатора незаконно. Мы можем обратиться в суд, но мы думаем: подождём, когда этажей 7 построят, потом признаем незаконным распоряжение Губернатора и обяжем здание снести. Так и делаем. Нам говорят: нет, теперь уже баланс интересов такой, что необходимо отказать. В жизни так и происходит. Другое дело, что суды вынуждены крутиться как ужи на сковородке. Когда стройка почти закончена, пусть и незаконная, кто будет её запрещать? У нас государство полицейское, мы шеренгами шагаем, а вместе с тем срок – это сосредоточение баланса интересов. Это только технологически примитивный инструмент, а в содержательном отношении – очень сложный, настраиваемый инструмент. Им нужно пользоваться там и тогда, где и когда можно и нужно. В этой точке балансируют и соединяются интересы. Конечно, есть стабильность управленческих отношений, есть сроки, бесконечным это быть не может,новласть, не входя в обсуждение вопроса о балансе интересов, может сказать: всё было незаконно, но срок прошёл и нужно отказывать, и суд в ответ на это радуется – не надо ничего рассматривать, мол, это же хорошо – это абсолютно дикая картина. Именно поэтому сфера применения этого срока особенно важна.И применяться он должен только к актам публичным в узком смысле слова.

Лекция № 28.

Мы остановились на трёхмесячном сроке и вопросе о соотношении 3-летнего срока исковой давности для такого способа защиты, как признания акта государственного органа (в широком смысле «акта» - акта, решения, действия/бездействия) недействительным (незаконным) – это ст. 12-13 ГК и трёхмесячного срока по ст. 256 ГПК. Действительно ли ГПК в этом смысле вторгается в сферу регулирования материального закона и по сути сокращает трёхлетний срок до трёх месяцев и как это выглядит с точки зрения системы права и системы законодательства; и если не вторгается, то как их соотнести? И в каких случаях применяется трёхлетний срок, а в каких – трёхмесячный? Отсюда постановка вопроса о том, что все акты должны быть разделены на 2 группы: 1. Публичные в узком смысле слова, 2. Порождающие возникновение/изменение/прекращение гражданских прав и обязанностей и которые могут и должны оспариваться в порядке, предусмотренном ГК в течение трёх лет, ибо если способ защиты определён ГК, то и условия его применения тоже должны определяться ГК,и срок тут – весьма существенные в практическом отношении элемент.

Срок в ст. 256 ГПК – процессуальный срок или материально-правовой? Помещён в процессуальный Кодекс, а какова его природа? Процессуальные сроки (гл. 9 ГПК) текут только в процессе (ст. 107 ГПК). Для того, чтобы срок был процессуальным, нам нужен процесс. А может ли процессуальный срок течь ещё до того, как начался процесс? А трёхмесячный срок течёт до процесса. И отсюда – это материальный срок, т.к. процессуальный срок не может течь до начала процесса.

Вспомним, что мы вышли на эту проблематику после прочтения ч. 3 ст. 247 ГПК (вопрос о том, что такое спор о праве). Поставим вопрос так: если признание акта государственного органа способно выступать инструментом защиты гражданских прав, то возникает ли при этом спор о праве? Или защита будет гражданского права, а спора о праве всё равно не будет, потому что в состоянии спора могут оказаться только равноправные субъекты, а субъекты властных прав и обязанностей (государство и личность) в состоянии спора оказаться не могут, потому что властный всегда определяет правовое положение подвластного, и может быть, таким образом, всё, что было сказано до этого про трёхмесячный срок, неправильно? И тут мы выясняем, что трёхлетний срок исковой давности, хотя это и способ защиты нарушенных гражданских прав, не может применяться к оспариванию актов публичной власти, которые являются основанием возникновения/изменения/прекращения гражданских прав и обязанностей, потому что это срок для обращения за судебной защитой в ситуации спора о праве, но когда издаётся акт государственного органа, спора о праве с органом власти никогда не возникает, а если его не возникает, то тогда и не должен применяться трёхлетний срок. Тогда уже, пусть по такой логике трёхмесячному сроку и необходимо быть в ГК, он не противостоит ГК и гражданской исковой давности, потому что срок исковой давности – это срок для спора о праве, а личность и государство не могут находиться в состоянии спора о праве, поэтому трёхлетний срок здесь не при чём и поэтому 3 месяца. С этой точки зрения конкуренции нет.

И третья точка зрения(мы уже начинали её обсуждать) – позиция КС про стабильность управленческих отношений. Не всегда мы можем найти с этой точки зрения основания для применения трёхмесячного срока, и самый яркий пример – государственная регистрация права на недвижимость – почему 3 месяца, какая тут стабильность управленческих отношений? Такой отказ логично было бы оспаривать в течение 3-х лет, коль скоро речь идёт о праве собственности. Практика однозначно встала на позицию о том, что если это акт государственного органа (органа власти), то 3 месяца, потому что так говорят ГПК и АПК, как и комментаторы ГК, но в целом ряде случаев это неправильно.Вся путаница в вопросе о том, что представляет собой признание акта государственного органа недействительным как способ защиты права? Что это за способ? Какова среда, в которой он существует? Что обрамляет этот способ защиты, из чего он состоит? И срок – это просто лакмусовая бумажка, которая наглядно показывает проблематику, но дело не в сроке, в догматическом смысле срок вторичен.

П. 2 Постановления Пленума ВС № 8 от 24 августа 1993 года (по приватизации жилья):учитывая, что в связи с отказом гражданину в приватизации занимаемого им жилого помещения между ним и местной администрацией возникает спор о праве гражданском, он разрешается судом по правилам искового производства. Вопрос: что позволило Пленуму прийти к выводу о том, что возникает спор о праве гражданском? Отказ в приватизации – это акт органа власти (администрации). Ответ коренится в том, что нарушено право на приватизацию, а оно, выступая продолжением социального найма, является правом гражданским. По этой логике, раз нарушено гражданское право, возникает спор о праве, хотя с администрацией, вроде бы, никакого спора о праве быть не может. С другой стороны, что такое отказ в приватизации? Это отказ в заключении договора или это административный акт? Нужно предъявлять иск о понуждении к заключению договора о безвозмездной передаче в собственность гражданина жилого помещения или нужно оспаривать отказ в рамках производства по делам, возникающим из публичных отношений? Сюжет наглядный, показывает нам, что когда акт органа власти опосредует гражданские имущественные отношения, он приобретает амбивалентную природу: по форме акт власти, а по содержанию – сделочный акт либо иной юридический факт гражданского права, в частности – акт распоряжения собственностью. И в каком порядке его надлежит оспаривать? Вот Пленум говорит: спор о праве. Так, может быть, не отказ признаётся незаконным, а предъявляется иск о понуждении к заключению договора?

П. 4 Постановления Пленума ВАС № 11 от 24 марта 2005 года (посвящено ЗК): рассмотрение заявлений собственников соответствующих объектов недвижимости о приобретении земельных участков в собственность или в аренду для исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления является обязательным. В тех случаях, когда собственник здания, строения, сооружения обращается с заявлением о приобретении права собственности на земельный участок путем заключения договора его купли-продажи, а соответствующий исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления не направляет заявителю проект договора купли-продажи или предлагает заключить договор аренды, собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением по правилам о признании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) этих органов незаконными в порядке, установленном гл. 24 АПК. Итак, если отказано в приватизации земельного участка, то по правилам гл. 24 АПК. Далее перечисляются обстоятельства, которые принимает во внимание суд, а в следующем абзаце написано: названные обстоятельства должны приниматься судами во внимание также при разрешении споров по искам собственников недвижимости о понуждении к заключению договора купли-продажи земельного участка. Оказывается, можно идти в суд в порядке искового производства, а можно – в порядке публичного. Пленум, таким образом, допустил прямую конкуренцию искового и публичного производства: от одного и того же нарушения, допущенного одним и тем же субъектом, можно защититься двумя разными способами. В переводе на бытовой язык это звучит так: «если Вы пропустили трёхмесячный срок, не расстраивайтесь, у Вас ещё осталось 2 года 9 месяцев». При такой постановке вопроса выделение видов производства вообще не имеет значения – гуляй, рванина, делай всё, что хочешь, этот срок защищает стабильность управленческих отношений, но если он пропущен, можно ещё так зайти, сяк зайти… И понять, о чём идёт речь, оказывается весьма затруднительно. Этот пример наглядно показывает, что и сами высшие суды запутались: где место публичного производства? Куда идти с оспариванием публичного по форме акта, опосредующего гражданские имущественные отношения? По форме он публичный, а по содержанию опосредует гражданские отношения. И вот, пожалуйста, приватизация земельного участка и приватизация квартиры – в сущности никакой разницы, только первая возмездна, а вторая безвозмездна, но в сущности это один и тот же переход права собственности, но один Пленум считает, что спор о праве, а второй – что и так, и сяк, и со спором, и без спора, и как хотите вообще. Ситуация здесь оказывается очень неоднозначной. Кодекс административного судопроизводства, неожиданно и резко внесённый Президентом в Парламент недавно, вряд ли распутает эту ситуацию; он её ещё больше запутает.

Разграничить трудно. Уплотнительная застройка. Шварц: этот дом будет так близко построен к моему, что солнце перестанет ко мне попадать. Вообще-то, это спор о праве (негаторный иск). С другой стороны, в наших условиях это проверка законности акта Губернатора о разрешении на строительство с точки зрения соответствия нормативам. С третьей стороны, проверяем акт власти на соответствие нормативам, а по сути уничтожаем основание хозяйственной деятельности застройщика (одним концом эта жалоба связывает нас с Губернатором, а другим – с застройщиком). Игра идёт без правил. Ч. 3 ст. 247 ГПК здесь ключевая, потому что она, собственно говоря, посвящена разграничению видов производства. Сюжет. Шварц доблестно проиграл дело. Граждане проживают в аварийном жилом помещении. Пишут письма, никто ничего не делает. Отказ предоставить благоустроенное жилое помещение взамен аварийного – это исковое производство или бездействие в рамках публичного производства? Какое должно быть производство? Шварц рассуждал так: что такое обязанность предоставить благоустроенное жилое помещение взамен аварийного? Это ни что иное, как распределение рисков ухудшения условий пользования наёмным имуществом, потому что если это найм, то в отношении него есть распределение рисков, связанных с ухудшением условий пользования наёмным имуществом, и они таковы, что если помещение приходит в аварийное состояние, то риск несёт наймодатель, который обязан предоставить взамен аварийного помещения благоустроенное. И поэтому непредоставление благоустроенного помещения взамен аварийного Шварц расценил как неисполнение обязанностей из договора социального найма и предъявил иск о понуждении к предоставлению благоустроенного помещения, т.е., о замене предмета договора. По делу были назначены экспертизы, эксперты пришли в суд, рвали на себе волосы и говорили, что там ни одной минуты жить нельзя, там всё сейчас рухнет. Вот оно, дело сейчас будет выиграно, но оно было немедленно проиграно, потому что надлежало обжаловать бездействие в рамках производства по делам, возникающих из публичных правоотношений. Почему? Потому что по административно-правовой логике право требовать предоставления жилого помещения возникает тогда, когда издан соответствующий акт, а пока он не издан, есть возможность обжаловать бездействие органа власти, выразившееся в непризнании помещения аварийным, в неиздании соответствующего акта, а для таких бездействий есть производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, потому что всё это восходит ещё к Постановлению КС 1993 года: сначала издайте административный акт, а уже потом из него возникнет право на получение жилого помещения. Нет административного акта – нет права, нет права, нет спора о праве, нет спора о праве – нет иска. Хотите акт – обжалуйте бездействие. Это, конечно, голимое издевательство: всё доказано и установлено, но мы проигрываем дело только потому, что неправильно определили вид производства.

Далее эта проблема развивается.Откроем ст. 254 ГПК. Заголовок отсылает к вполне определённым субъектам: для оспаривания решений, действий/бездействия вполне определённых субъектов. Мы живём во времена аутсорсинга. Скоро будет приватизировано всё, в том числе и государственная власть, и аутсорсинг – это лишь переходный этап. На аутсорсинг отдаются некоторые государственные функции. Мы хотим приватизировать квартиру, для этого надо получить паспорт на квартиру, который выдают субъекты частного права (учреждения, предприятия). Это не органы власти. Между тем, техническая инвентаризация и учёт жилищного фонда – это публичная функция, как и регистрация ТС. Есть Постановление Правительства, правила, публичные цели. Отказали в выдаче паспорта, где обжаловать такой отказ? С одной стороны, нам паспорт нужен для реализации права собственности, оно тут защищаемое право. С другой стороны, функция публичная. С третьей стороны, перед нами не орган власти, а учреждение/предприятие, которому попросту переданы определённые государственные функции. Какое должно быть производство? Или, например, бесконечные споры ТСЖ по поводу неправильно сформированных земельных участков вокруг многоквартирного дома. Формирование земельного участка – это компетенция соответствующего Комитета, это орган власти. С другой стороны, нарушается гражданское право. Какое производство?

Ст. 255 ГПК описывает содержание субъективной заинтересованности. Формулировки настолько широкие, что они лишены практического смысла (с точки зрения разграничения видов производства они ничего не дают). Например, «нарушены права». Какие? Только публичные в узком смысле слова? А если нарушено право собственности, когда я претендую на участок 5 гектаров, а мне дают 2? Это какое производство? Использовать ст. 255 ГПК как критерий для разграничения видов производств не представляется возможным.

Последний яркий пример – отказ в назначении пенсии или спор относительно размера назначенной гражданину пенсии, вообще пенсионные отношения – это публичные или частные отношения? В предыдущем Постановлении Пленума ВС по пенсионным делам было написано: т.к. ПФР не является органом власти (не подпадает под название гл. 25 и ст. 254 ГПК), споры по поводу пенсий рассматриваются в исковом производстве. Т.е., критерий – субъект? Отношения публичные, это функция государства, но делегировано не органу власти, а ПФР, значит – исковое. Новое Постановление Пленума по пенсиям № 30 от 11 декабря 2012 года. П. 2-3: «Искитолько по месту нахождения ПФР». Вместе с тем, ч. 2 ст. 254 ГПК – право гражданина подать заявление по своему месту жительства. Вот вам и передача публичных функций субъектам, не являющимся органами власти.

Абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВС № 2 от 10 февраля 2009 года: по правилам, предусмотренным главой 25 ГПК, рассматриваются также дела об оспаривании решений, действий (бездействия) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, принятых, совершенных при осуществлении ими переданных в установленном порядке конкретных государственно-властных полномочий. Но почему-то, как мы только что прочитали ранее, это правило на ПФР не распространилось.

Процессуальная форма – это не только срок. В первую очередь, это бремя доказывания. Пример. Бывшая главный врач городского медицинского объединения оспаривала размер пенсии. Представитель ПФР в суде сказал: уточните основания Вашего иска. Она: бремя доказывания на Вас! Он: нет, производство исковое, суд связан Вашими доводами, поэтому уточните основания, чтобы было нам всем понятно, что Вы хотите. Шварц написал справку о том, правильно ли ей назначили пенсию, на 27 страниц. В итоге вышло, что пенсия была назначена правильно и она отказалась от иска. Спрашивается: ну что гражданин может доказать Пенсионному фонду? Безумное пенсионное законодательство. И где и нужно публичное производство, с активным судом, с несвязанностью суда доводами и основаниями, с бременем доказывания, лежащим на ПФР, так это в пенсионных делах. Но пенсионным делам не повезло: они как в прежнем Пленуме, так и в новом, остались в исковом производстве, вопреки тому, что написано в Пленуме № 2.

П. 9 Пленума № 2:судам следует иметь в виду, чтоправильное определение ими вида судопроизводства(исковое или по делам, возникающим из публичных правоотношений),в котором подлежат защите права и свободы гражданинаили организации, несогласных с решением, действием (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего,зависит от характера правоотношений, из которых вытекает требование лица, обратившегося за судебной защитой, а не от избранной им формы обращения в суд(например, подача заявления в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК, или подача искового заявления). Т.е., неважно, что гражданин написал: «исковое заявление» или «заявление» - суд знает, в каком производстве и в какой процессуальной форме необходимо рассматривать. П. 9 упразднил ч. 3 ст. 247 ГПК с этой точки зрения, игражданин ничего выбирать, таким образом, не может.Процессуальную форму предопределяет закон, и руководствуется законом суд, и выбора процессуальной формы нет и быть не может.

Всё это почему?А потому, что предмет судебной деятельности предопределяет деление процесса на виды производства и эти особенности, из которых состоит вид производства, предопределены предметом судебной деятельности и производны от предмета деятельности. А манкировать предметом судебной деятельности и обращаться с ним фривольно точно нельзя. Но именно в этом пункте нет ясности ни у суда, ни у законодателя. Для какой функции судебной власти предназначено производство по делам, возникающим из публичных правоотношений? Или иными словами, что такое контроль за законностью? Перед нами публичное производство как форма осуществления судебного контроля за законностью. А что такое контроль за законностью? Когда? Для каких актов? В какой ситуации он должен быть востребован?Шварц считает, что публичное производство только для актов публичных в узком смысле слова. Но тогда надо понимать, что существует 2 одноимённых способа защиты. Оба называются признание акта государственной власти незаконным/недействительным, но один должен реализовываться в исковом производстве со сроком в 3 года (потому что защищаемое право – частное), а другой – в публичном производство со сроком в 3 месяца (потому что защищаемое право – публичное). Один срок из ГПК, а другой – из ГК. И за основу здесь взят характер интереса. Если защищаемое право частное, то неважно, кто его нарушил – путь один – иск. Но это означает, что мы можем оказаться в состоянии спора о праве с властью, в исковом производстве. Конечно, ФРС не претендует на квартиру и в частно-правовом смысле нет спора о праве собственности, это право попросту нарушено. Иначе нужно посмотреть на предмет судебной деятельности в исковом производстве, таким образом: есть классические споры о праве, а есть конфликты с публичным органом власти по поводу частных прав (частное право нарушено публичным органом). И парадокс Пленума по ЗК, допустившего прямую конкуренцию видов производства, наглядно показывает, что ситуации, когда частное право нарушено публичным субъектом – это особые ситуации. Но тогда вопрос: а зачем бремя доказывания на публичном субъекте (на государственном органе), если защищается частное право? Если защищаемый интерес – это публичное право, конституционный статус личности, тогда да – бремя доказывания на публичном субъекте. А если государственный орган нарушил частное право – тогда срок 3 года, исковое производство, и бремя доказывания распределяется по общим правилам искового производства. Пенсии, кстати, в этом смысле мы однозначно отправляем в публичное производство, вопреки Пленуму.

Современная административная юстиция (современное публичное производство) характеризуется опосредованным механизмом защиты. Что такое опосредованная защита? Пример. Иванов предъявляет к Петрову иск (тот взял деньги в долг и не отдал). Судебная резолюция будет звучать: «взыскать». А если налоговая инспекция не возвращает налог излишне взысканный? Будем оспаривать её акты в публичном производстве. Ст. 258 ГПК: «суд обязывает устранить допущенное нарушение». Суд сам не будет взыскивать налог, суд обяжет налоговый орган его вернуть. И в исковом производстве «взыскать», а в публичном – «обязать вернуть». Это обязание характеризует опосредованность механизма защиты. Суд защищает не напрямую («взыскать»), а опосредованно (через «обязание»). Это происходит потому, что существует разделение властей и суд не формирует земельные участки, не предоставляет квартиры, он лишь обязывает. Далее в ст. 258 ГПК мы читаем, что орган власти впоследствии должен отчитаться перед судом (известить суд о принятых мерах) о том, что всё исполнено. Опосредованный механизм защиты описывает нам соответствующим образом, с одной стороны, характер субъективной заинтересованности, а с другой стороны, позволяет бросить ещё один взгляд на проблему разграничения видов производства.Вспомним переезд КС РФ в Петербург. Он сопровождался тотальным нарушением конституционных прав граждан. Нужно было построить для судей коттеджи, а на предназначенных для строительства этих коттеджей территориях находилось несколько многоэтажных жилых домов. Естественно, их нужно было немедленно расселить и снести. Нашлись такие граждане-идиоты (где гражданин, а где наша Конституция! Надо знать своё место!), которые сказали: «нет, мы не хотим». И тут их дом был неожиданно признан аварийным, до такой степени аварийным, что вопреки требованиям ЖК, где говорится, что в таких случаях жильцам даётся год на то, чтобы они отремонтировали свой дом, и только тогда можно запустить соответствующие механизмы принудительной реализации, дом нужно сносить немедленно. Дом снесли. В этом и состоит величие нашей Конституции. Граждане обратились в суд с требованием признания незаконным постановления главы Петроградской районной администрации о признании дома аварийным. Какое производство? С одной стороны, речь идёт о физической характеристике объекта их права частной собственности. С другой стороны, с Петроградской районной администрацией спора о праве быть не может, она лишь констатировала факт аварийности дома, с властью не может быть спора о праве, и значит, это публичное производство. Они и пошли в публичное.Судья:дом снесён. Что Вы хотите-то? По ст. 258 ГПК, если Вы выиграете, я должна обязать устранить допущенное нарушение. Как Вы себе представляете такое обязание? И дальше пришли к выводу, что единственный способ устранить допущенное нарушение – это взыскать по ст. 1069 ГК вред (это деликт, исковое производство), судья отказала в удовлетворении заявления и сказала: беспредметность публичного производства, потому что ни к чему нельзя обязать. Осталось только взыскивать суммы причинённого вреда по иску по 1069 ГК. Этот пример даёт нам ещё один ракурс проблемы:публичное производство там и тогда, где и когда восстановление нарушенного права требует властно-распорядительной деятельности соответствующих органов. И если невозможно обязание к такой деятельности, то публичного производства не будет. Ради обязания к осуществлению этой деятельности гражданин и идёт в суд, и если восстановление нарушенного права не может быть осуществлено механизмами косвенного принуждения (через обязание), то и нет публичного производства. Это даёт нам ещё один взгляд на проблему разграничения видов производства. Может быть, это и правильно. Тогда нам не нужна ч. 3 ст. 247 ГПК, тогда нам не нужны предшествующие рассуждения, и мы должны сказать: сам интерес должен быть в том, чтобы включить распорядительные механизмы внутри исполнительной власти. А если этого сделать уже нельзя, то нужно идти с иском.

Но когда мы придём с иском о возмещении вреда, причинённого признанием дома аварийным и его незаконным сносом, мы должны будем доказать, что акт Петроградской администрации о признании дома аварийным является незаконным, и не скажут ли нам в исковом производстве, что мы пришли с иском, не доказав предварительно, что акт является незаконным, а сначала надо было сходить в публичное производство и там доказать незаконность акта?Сразу обозначим следующий вопрос:надо признавать акт недействительным просительным пунктом заявления или достаточно обосновать это в мотивировочной части заявления?Или так: если мне нужно запустить ст. 258 ГПК, я должен требовать признания акта недействительным в просительной части заявления, и тогда резолюция должна быть такая: признать акт недействительным. А если у меня уже деликт, если у меня только взыскание средств, то и просительный пункт у меня только один: «взыскать суммы возмещения вреда». А незаконность акта Петроградской районной администрации будет в мотивировочной части заявления, и у суда она будет только в мотивировочной части судебного решения, а в резолютивной – только «взыскать такую-то сумму». А если нужно соединять требования, то тогда первое требование – признать акт недействительным (публичное производство, но без ст. 258 ГПК), а второе - взыскать вред (чисто исковое производство). Причём, соединять, и при этом знать, что первое требование не закончится судебной резолюцией по ст. 258 ГПК. А если не закончится, то вроде и первого требования быть не должно.

И эта проблема ведёт нас к тому, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Вопрос стоит так. Ст. 120 Конституции: суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта закону, выносит решение в соответствии с законом. И есть ст. 12 ГК, которая в числе способов защиты гражданского права называет такой способ защиты, как неприменение судом акта, противоречащего закону. И возникает вопрос: а что такое неприменение судом акта, противоречащего закону, как способ защиты права? При подаче искового заявления о возмещении вреда, причинённого незаконным признанием дома аварийным, на вопрос о том, почему мы не пошли в публичное производство сначала доказывать незаконность этого акта, отвечаем, что мы не обязаны этого делать, и это суд обязан установить незаконность акта и обязан его не применять всегда, неважно – было он оспорен или нет. Незаконный акт и в Африке незаконный, поэтому сколько бы времени не прошло и что бы не происходило, суд никогда не применяет такой акт. Ч. 2 ст. 11 ГПК: суд применяет нормативный акт, имеющий большую юридическую силу, в случае несоответствия ему нормативного акта меньшей юридической силы. Здесь вернёмся к ст. 120 Конституции, которая упоминает термин «акт» без указания на то, какой акт – нормативный или ненормативный. А ГПК, воплощая конституционное предписание, в ст. 11 говорит о нормативных актах.А что с ненормативными актами? Суд ими руководствуется, пока они не были оспорены? А оспорены они могут быть только в публичном производстве в трёхмесячный срок и т.д. и т.п., и поэтому, пока мы его не оспорили и не аннулировали по суду, он считается законным?Незаконный индивидуальный акт, пользуясь «сделочной терминологией», является ничтожным или оспоримым? Требуют возмещения вреда, а администрация говорит: какой вред? Наш акт ещё не оспорен и ещё не признан недействительным, а в ГК написано: возмещение вреда, причинённого незаконными актами, так вот, будьте любезны констатировать сначала незаконность, а когда вы будете её констатировать, вы примените специальную процессуальную форму. А сейчас вы пытаетесь в исковом производстве дезавуировать акт, в то время как для дезавуирования этого акта существует специальная процессуальная форма. И мы опять возвращаемся к конкуренции процессуальных форм. А ещё орган придёт и скажет: а сколько времени прошло? Для деликта 3 года, а для оспаривания акта – 3 месяца (это, кстати, к вопросу о том, может ли власть защищаться ссылкой на пропуск срока). А мы отвечаем: так ну и что, что 3 месяца прошло/не прошло, акт-то ваш незаконный. Орган: а для чего тогда трёхмесячный срок? Правда, может быть, трёхмесячный срок для того, чтобы запускать механизмы опосредованной защиты? И если нам нужна эта опосредованная защита в виде обязания, то мы должны прийти в течение 3 месяцев, а если нет, то мы должны прийти в течение 3 лет. Может быть, так?

Другой пример. Каток на Дворцовой площади вспоминаем. Граждане: не надо нам здесь русских деревень вокруг памятника. Допустим, они пошли с иском к Обществу о запрете хозяйственной деятельности. Общество: как вы можете говорить, что мы действуем незаконно, если нам основание для хозяйственной деятельности создало распоряжение Губернатора, которое никто не оспаривал и не признавал пока ещё незаконным. Граждане: так в публичном производстве нам скажут, что спор о праве с вами (с Обществом). Приходим к вам, а вы говорите, что надо сначала акт оспорить. Так, может быть, всё это должно быть как-то совмещено в одном флаконе (и публичное, и исковое объединять)? И вообще – зачем делить производство на виды? С другой стороны, к Обществу можно предъявить иск и на 35-ый месяц, а распоряжение Губернатора только в течение 3 месяцев можно оспорить. Соединить требования-то, может быть и можно, но Губернатор приходит и говорит: 3 месяца прошло и выигрывает; и сразу автоматически выигрывает Общество? Или всё равно можно признать деятельность Общества незаконной, т.к. акт, если он незаконный, остаётся таковым, даже если прошло 3 месяца, он всегда незаконный, и ссылаться на него не может никто, 5 месяцев или 5 лет прошло?А что такое процессуальная форма вообще? Губернатор приходит и говорит: 3 месяца прошли. Он выиграл, он свободен. А с Обществом продолжаем спорить, т.к. законность акта не зависит от срока. И продолжаем с ним спорить, выигрываем, и в решении будет написано: акт Губернатора незаконный. Прибегает Губернатор: как вы без меня решили судьбу моего акта, в то время как я уже успел выиграть дело?Можно ли вообще сделать вывод о том, что акт незаконный, без участия органа, который его издал? Поставим этот вопрос применительно к ч. 2 ст. 11 ГПК (по поводу нормативных актов). Можно сделать вывод о неприменении нормативного правового акта потому, что он не соответствует закону, без участия органа, который этот акт принял? Пример. Офицер ушёл с военной службы, не может получить квартиру, приносит свои бумаги, приказ министра обороны вчистую противоречит закону. Естественно, все действуют на основании приказа министра обороны, и естественно, военнослужащий требует от суда, чтобы решение было обосновано законом, а не этим приказом. Например, суд констатирует, что он присуждает военнослужащему квартиру и что приказ не соответствует закону. Надо поставить министра в известность, что его акт игнорируется судом? Можно сделать такой вывод без участия министра в деле? А вообще, для оспаривания нормативных актов есть специальная глава (25 ГПК), но по ней никто не обращался, в обычном исковом производстве по ходу дела был признан акт министра обороны незаконным. Или, например, постановление Правительства признано незаконным. Правительство вообще не знает об этом, потому что слушается дело Иванова против районной администрации об обязании что-то там предоставить, ну и по ходу дела дисквалифицировали акт Правительства. Правительство и говорит: подождите, как вы можете признавать мой акт незаконным без меня? И вообще, для дисквалификации актов отдельная глава, будьте любезны обратиться ко мне с заявлением, выслушать мои доводы. Мы говорим: вы знаете, это вытекает из Конституции – суды никогда не руководствуются подзаконными актами, не соответствующими закону. Несоответствующие закону акты, конечно же, ничтожны (даже нормативные, как мы видим). И уж если нормативные ничтожны, то что уж говорить про ненормативные (а на ничтожность первых указывает ч. 2 ст. 11 ГПК). Да и сама Конституция говорит: суд не применяет акт, и Конституция при этом не разграничивает – нормативный/ненормативный. И во всяком случае из ГПК мы видим, что Конституция имеет в виду нормативный. Ну уж если нормативный не применяется, то что уж там говорить про ненормативные. Но если можно требовать возмещения вреда, причинённого сносом дома, в течение 3 лет, и не оспаривать распоряжение о признании дома аварийным в течение 3 месяцев, то в этих видах производств понять, что, когда и зачем, оказывается весьма затруднительно. А всё потому, что нужно ответить на вопрос, ничтожны эти акты или оспоримы. Ив чём существо неприменения акта? Когда ст. 12 ГК сказала «неприменение акта как способ защиты нарушенного права», она очень поторопилась.Пример. Процедура эмиссии ценных бумаг. Это очень многоступенчатый процесс. Начинается всё с решения общего собрания акционеров объявить дополнительные акции и далее, через 150 решений общих собраний, советов директоров, и, наконец, происходят регистрационные действия федеральной службы по финансовым рынкам. Допустим, осуществлена государственная регистрация выпуска, потом кто-то к кому-то предъявляет иск и суд говорит: ой, зарегистрировали-то незаконно, я не применяю акт государственной регистрации федеральной Службы. А если я его не применяю, потому что регистрация была незаконной, то регистрации не было, а не было регистрации – не было выпуска, нет выпуска – нет этих эмиссионных ценных бумаг, все свободны, всем отказать, все оказались в неосновательном обогащении, в чём угодно, но только не в правоотношении по поводу этих ценных бумаг.Сами слова «неприменение/применение»… Эти слова характеризуют жизнь нормативных актов.Что такое неприменение или применение индивидуального акта? Применительно к какому акту мы традиционно употребляем термин «применение»? Можно с этой точки зрения сказать так: ч. 2 ст. 11 ГПК конкретизировала ст. 120 Конституции правильно, сведя возможность неприменения только к нормативным актам (применение нормы права; механизм реализации нормативного акта, и применить можно только нормативный акт). А ненормативные акты применяться в чистом виде и не могут. И с этой точки зрения ненормативные акты всегда должны быть оспорены в специальном порядке, и пока они не оспорены, пока они не дисквалифицированы, они считаются законными. Здесь может быть приведён следующий аргумент: действует презумпция законности. А вообще, когда бремя доказывания законности возлагается на государственный орган (ст. 249 ГПК), не означает ли это, что суд всегда смотрит на акт как на незаконный и говорит: ну давайте, попробуйте доказать, что он законный? У нас действует презумпция незаконности всех действий российской власти? Ст. 249 ГПК – это презумпция незаконности?Очень интересный вопрос: бремя доказывания и презумпция. Должны ли мы сказать, что бремя доказывания в ст. 249 ГПК связано с презумпцией? Или нет? Как оно распределено, это бремя доказывания? Орган не выполняет бремя доказывания. И тут 2 варианта: 1. Включается презумпция незаконности действий органа, раз он не выполнил бремя доказывания, значит он не опроверг эту презумпцию и акт следует признать незаконным. 2. Орган говорит: что? Я не пойду в суд. Штраф 1000 рублей – плевать. И так ясно, что у нас всё законно и мы никуда не пойдём, там нет презумпции незаконности, мы и так выиграем дело, даже если ничего доказывать не будем.Дальше можно так поставить вопрос: нельзя ли говорить о наличии двух презумпций:внепроцессуальной (естественно, презумпция законности, система государственного управления покоится на принципе законности) и процессуальной(всё переворачивается и включается презумпция незаконности)? Следует объяснять эту ситуацию так. Государственное управление покоится на презумпции законности. С точки зрения доказывания, у доказательственных презумпций 2 функции (2 значения): 1. Перераспределение бремени доказывания. Презюмируемые факты не подлежат доказыванию, их нужно лишь опровергать. 2. Презумпция как недостающее доказательство, презумпция как инструмент познания в условиях, когда категорический вывод сделать нельзя. Так вот, ст. 249 ГПК – это лишь второе значение доказательственной презумпции – сомнения толкуются не в пользу власти, за недоказанностью риск последствий невыясненности будет нести государственный орган. Но вообще, это очень любопытно.

Возвращаемся к нашему вопросу: можно ли не применять индивидуальный акт? В частности, в возмещении вреда. И судья, прекращая дело, сказала: какое публичное производство? Мне не к чему обязывать, а публичное производство и субъективная заинтересованность состоит в обязании. У вас уже только деликтный иск, и там и доказывайте незаконность. А это означает, что эта незаконность уже не будет покрываться 3 месяцами и всей этой процессуальной формой. Вернёмся к индивидуальным актам после рассмотрения вопроса о нормативных правовых актах.Ст. 253 ГПК. Решение суда по заявлению об оспаривании нормативного правового акта.Ч. 2:суд признаёт нормативный правовой актнедействующимсо дня его принятия или иного указанного судом момента времени. Слово «недействующим» означает, что действие акта прекращается на будущее время. А что, до этого он действовал? В Российской Федерации акты, не соответствующие закону, могут действовать? И по сути, можно пресечь действие закона изданием незаконного нормативного подзаконного акта? И восстановить действие закона можно только на будущее время, дисквалифицировав этот подзаконный акт.Моё: из соотношения Определения 283-О 2002 года и Постановления 1-П 2004 года следует, что либо нормативной связи акта Правительства и Федерального закона нет, и тогда идём в ВС, где признаём акт несоответствующим закону именно с момента принятия, либо нормативная связь есть, и идём сначала в ВС, и там – «недействующность», а потом, если хотим – в КС, и там уже неконституционность (с момента принятия). Или, законность и в Африке законность и нормативные правовые акты, не соответствующие закону, не действуют никогда и они не могут прекратить действие закона?Здесь стоит проблема разграничения недействительности и «недействующности». Недействительность связывается с моментом издания. А недействущность – на будущее время. Определение КС № 283-О, 284-О от 10 декабря 2002 года. Последние 2 абзаца п. 2 мотивировочной части. Предыстория: ВС сначала признал Постановление Правительства незаконным и противоречащим НК РФ, а КС признал их соответствующими Конституции. Всплыл, таким образом, конфликт законности и конституционности и Правительство защитилось в КС от ВС. Как это ни абсурдно звучит, законность может не совпадать с конституционностью (моё: см. также по этому поводу особое мнение судьи Кононова к Постановлению КС от 27.01.2004 № 1, да и само Постановление). Но речь идёт не только о предметах проверки (ВС проверяет на соответствие закону, а КС – на соответствие Конституции),вопрос стоит о последствиях неконституционности (там – с момента издания) и незаконности (там – на будущее время).«Согласно правовым позициям, сформулированным КС РФ в Постановлениях от 16 июня 1998 года и от 11 апреля 2000 года,решение суда общей юрисдикции, которым нормативный акт Правительства РФ признан противоречащим федеральному закону, не является подтверждением недействительности нормативного акта Правительства РФ, его отмены самим судом, тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению. Иное не согласуется с конституционным полномочием перечисленных в ч. 2 ст. 125 Конституции РФ органов и лиц (в данном случае – Правительства) обращаться в КС РФ с требованием о подтверждении конституционности нормативных актов по уровню ниже федерального закона как принятых в соответствии с установленным Конституцией РФ разграничением предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти. Решение суда общей юрисдикции о том, что нормативный акт Правительства РФ противоречит федеральному закону, не препятствует возможности проверки конституционности как федерального закона, так и нормативного акта Правительства РФ по инициативе соответствующих органов государственной власти в порядке ч. 2 и 3 ст. 125 Конституции РФ, если заявитель вопреки решению суда общей юрисдикции считает его подлежащим действию. При этом, принимая решение, на основании которого признанные неконституционными нормативные правовые акты, в том числе постановления Правительства РФ, в силу прямого указания ч. 6 ст. 125 Конституции РФ утрачивают юридическую силу, КС РФ выступает в качестве судебной инстанции, окончательно разрешающей такие публично-правовые споры».Попробуем соотнести это и ст. 253 ГПК с ч. 2 ст. 11 ГПК. Положение ч. 2 ст. 11 ГПК и ст. 120 Конституции упразднено, таким образом? Акты не действуют только на будущее время; значит, до этого действуют; значит, суд не может не применять акт при рассмотрении конкретного дела? К какому выводу-то нужно прийти? Не работает ч. 2 ст. 11 ГПК?Ну вот,мы приходим в дело, нам говорят: против вас приказ министра обороны, мы говорим, что он не соответствует закону, но суд говорит, что, пусть он и не соответствует закону, но я всё равно его буду применять, потому что если мы пойдём против этого приказа в порядке абстрактного нормоконтроля и выиграем дело, то действие приказа министра обороны будет прекращено только на будущее время. И сейчас этим приказом нужно руководствоваться. Мы говорим: а как же ч. 2 ст. 11 ГПК, как же ст. 120 Конституции? Извольте, читайте вот, Конституционный Суд РФ что написал. Недействительность – это неконституционность. А недействующность – это только на будущее время. Вот неконституционность – это с момента издания, это с обратной силой. А недействующность – это только на будущее время.Далее.Все нормативные акты с этой точки зрения могут быть поделены на 2 группы: 1. Те, которые может проверять КС (Указы Президента, Постановления Правительства, К(У) субъектов Федерации, например). 2. Те, которые КС проверять не может. И первая группа попадает под эти правовые позиции КС о недействительности и недействующности.А те, которые не могут попасть в КС, вообще не характеризуются конституционностью/неконституционностью, для них есть только категория незаконности. И с этой точки зрения их действие пресекается только на будущее время, или и с обратной силой также?

Кстати,ч. 4 ст. 258 ГПК подчёркивает, что в делах об оспаривании индивидуальных нормативных правовых актов субъективная заинтересованность важна и на этапе вынесения решения («суд отказывает…если всё было законно и права не были нарушены»).

Лекция № 29.

«10 раз прочитаешь – дураком останешься».

«Переезд высшего суда – это праздник… Со слезами на глазах!».

П. 4 информационного письма ВАС от 31 мая 2011 г. № 145. Он вообще такой, ещё ничего себе: «Тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа - незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда».Мы видим, что можно требовать возмещения ущерба без предварительного оспаривания решения, действия/бездействия судебного пристава исполнителя.

Далее. «В другом деле истец просил признать незаконным отказ органа местного самоуправления в выдаче разрешения на строительство, обязать упомянутый орган выдать указанное разрешение, а также взыскать с муниципального образования денежные средства в возмещение вреда, причиненного в результате невыдачи этого разрешения. Установив, что срок для оспаривания отказа органа местного самоуправления, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК (а там такой же срок, как в ГПК – 3 месяца), истцом пропущен, суд отказал в признании отказа в выдаче разрешения на строительство незаконным. В то же время, посколькупропуск такого срока не является препятствием для оценки судом законности отказа муниципального органа в выдаче разрешения на строительство в целях установления оснований для возмещения вреда, причиненного истцу в результате такого отказа, суд удовлетворил заявленное истцом требование». Всё правильно, казалось бы. Законность и есть законность, акт либо законен, либо нет. Т.о., сделан принципиальный вывод: констатация незаконности не требует специальной процессуальной формы. Вообще, по системе процессуального законодательства констатация незаконности требует специальной процессуальной формы. Но Президиум говорит: выбор процессуальной формы не имеет значения, можно констатировать незаконность акта и в пределах 3 месяцев по правилам специальной формы, и в пределах 3 лет по правилам искового производства, и в этом смысле незаконный акт всегда незаконный. Возникает вопрос: а зачем нужны 3 месяца? Что такое 3 месяца? В известном смысле п. 4 возвращает нас к вопросу о том, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Когда ст. 12 ГК называет неприменение судом акта, противоречащего закону, в качестве способа защиты гражданского права, перед нами и фигурирует это неприменение. Правда, мы подчёркивали, что термин «применение» сам по себе характерен для нормативных актов (применяется норма права), ненормативный акт в классическом смысле слова применению не подлежит. Но в письме № 145 придан широкий смысл термину «применение».Неприменение акта, противоречащего закону, вообще не задавнивается. В этом смысле всё логично. Но вопрос о том, зачем существует специальная форма со сроком в 3 месяца, остаётся. И поставлен вопрос о конкуренции процессуальных форм, и президиум ВАС идёт по пути свободной конкуренции процессуальных форм. Он говорит: без разницы, как будет устанавливаться незаконность акта, всегда можно установить её, не нужна специальная форма, констатация незаконности не обусловлена использованием специальной процессуальной формы.И п. 5 письма № 145 показывает нам, к чему это приводит: «Требуя возмещения вреда,истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность (раз это исковое производство) акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред.При этом бремя доказывания обстоятельств (но эти обстоятельства – это и есть непротивоправность!), послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике».

Что такое процессуальная форма? Это не только срок. Это только начинается с трёхмесячного срока. Важнейший элемент формы – это бремя доказывания. Итак, истец доказывает противоправностьакта; а ответчик доказываетобстоятельства,послужившие основанием для принятия акта. А как это сочетается? О какихобстоятельствахидёт речь? Истец всё должен доказать (это следует из первого предложения)! Поэтому второе предложение объяснить и понять нельзя. А написано так, потому чтонельзя произвольно заниматься конкуренцией процессуальных форм. И если есть форма для установления незаконности, то она включает в себя срок, бремя доказывания, право суда собирать доказательства по своей инициативе и т.д., и произвольное перемещение этого факта в исковое производство начинает, естественно, смещать бремя доказывания. Ну будьте тогда последовательны и скажите так: в пределах 3 месяцев бремя доказывания на государственном органе. А если вы предъявляете требование за пределами 3 месяцев, в исковом производстве, то бремя доказывания уже принимает на себя истец. И тогда можно было поставить вопрос так: истечение срока и с истечением срока невозможность воспользоваться благоприятной для заявителя процессуальной формой перераспределяет бремя доказывания. Это было бы логично: вот, мы дали тебе упрощённую форму и сказали: 3 месяца. Пропустил – можешь прийти в суд, но тогда принимаешь на себя бремя доказывания.Время, в которое мы живём – это время, когда основной юридический метод – это метод перемешивания и взбалтывания.Это письмо – яркая иллюстрация данного обстоятельства.

Можно поставить вопрос и так: противоправность – это правовая характеристика или фактура?Противоправность вообще доказывается? Ст. 249 ГПК. Законность, строго говоря, не доказывается, а обосновывается; доказываются факты. Ибо законность – это правовая квалификация. Что имел в виду ВАС, когда сказал слово «противоправность» - он имел в виду квалификацию или фактическую обоснованность? Конечно, в условиях, когда суд знает закон и отыскание большей посылки в силлогизме судебного решения – это задача суда, противоправность может пониматься здесь только как характеристика фактической стороны, она не может пониматься как квалификация, т.к. её всегда даёт суд, и уж тем более – в подобного рода процессах. И прийти к выводу, что противоправность – это обоснование правовой квалификации нельзя никак; тем более, тогда противоправность нельзя поставить в один ряд с причинной связью (которая уж точно понимается как фактическая категория). Вот и получилось, что понять, кто доказывает эти обстоятельства, которые приведут к выводу о противоправности либо о непротивоправности, нельзя: там оба доказывают, и те, и другие. Конечно, в лучших традициях составления информационных писем, нет ни одного обстоятельства, о которых шла речь, и нам ничего непонятно. Речь идёт о каком-то абстрактном бремени доказывания. А если оно абстрактно, то тем более так писать было нельзя.Корень проблемы в конкуренции процессуальных форм, а точнее – в постановке вопроса о допустимости или недопустимости такой конкуренции.

П. 6: «Требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда».Если п. 4 и 5 говорили нам: можно не пользоваться возможностями административной юстиции в отношении индивидуальных решений, действий/бездействия, то в отношении нормативных актов нельзя не пользоваться этой специальной процедурой. Далее: «в связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок». Возникает вопрос – а в связи с чем процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок для ненормативных актов? Видимо, там этот порядок предусмотрен просто так, без особого смысла. А ведь акцент-то какой: раз специальный порядок, то только по правилам этой процессуальной формы. Вообще-то, с точки зрения тезиса о недопустимости конкуренции процессуальных форм, ВАС сделал правильный выбор… А теперь вернёмся в ч. 2 ст. 11 ГПК. Означает ли всё, что мы сейчас прочитали, что от ч. 2 ст. 11 ГПК ничего не осталось и что суд не имеет права при рассмотрении конкретного дела не применить акт? Потому что если он его не применит, то об этом не узнают все третьи лица, это будет фактическая дисквалификация нормативного акта без официальной публикации, без того, чтобы все адресаты узнали о том, что он не применяется.Что осталось от ч. 2 ст. 11 ГПК?Существует неприменение судом акта, противоречащего закону, как реакция суда на то, что перед ним в перечне нормативных источников, подлежащих применению, акт, противоречащий акту большей юридической силы? Или суд, видя, что перед ним незаконный акт, всё равно применяет его, потому что если он его не применит, то третьи лица не узнают о том, что он уже, оказывается, не действует, и будут думать, что он действует, и это подорвёт правовую определённость? Может быть, ч. 2 ст. 11 вообще сама по своей природе уже провоцирует правовую неопределённость? Не сделал ли ВАС так, что от неё ничего не осталось? Между прочим, она имеет прямое конституционное основание в ст. 120 Конституции. И это и есть принцип законности.Вопрос стоит о том, как действуют законы в Российской Федерации. Правительство говорит: сейчас издадим незаконное Постановление, и пока там узнают, пока оспорят, мы успеем много чего наворотить.Как прекратить действие закона? Издать незаконный подзаконный акт. И суды будут им руководствоваться. И только когда найдётся заявитель, обладающий субъективной заинтересованностью (которая, к слову, должна быть очевидной), только тогда восстановится действие закона. Да и то – на будущее время, потому что акт признаётся недействующим. Поэтому Конституция мудро сказала: суд всегда обеспечивает торжество закона, пресекая действие незаконных подзаконных актов. И не имеет никакого значения специальная процессуальная форма. А как же правовая определённость? В этом процессе не применяют, в том – применяют. Так не пойдёт.Это такое безобразие… Информационное письмо ВАС № 145 – это диверсия, это преступление против государства. Так и насаждается правовой нигилизм. Ст. 120 Конституции упразднена! НО: мы должны 1. Смотреть правде в глаза, 2. Называть вещи своими именами, 3. Ставить двойки там, где надо ставить двойки. И это мы будем делать.

Постановление Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 года. Вспоминаем: КС сказал, что те акты, которые могут быть предметом проверки в КС, утрачивают силу только на будущее время, если они проверяются на предмет законности. И акты делятся на 2 группы: те, которые могут проверяться в КС, и те, которые в КС проверяться не могут.П. 28 Постановления: «Установив, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, суд в соответствии с ч. 2 ст. 253 ГПК признает этот нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени. Исключение составляют нормативные правовые акты, которые в соответствии со ст. 125 Конституции РФ могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства. Такой акт (его часть) признается судом недействующим с момента вступления решения в законную силу. Нормативный правовой акт или его часть могут быть признаны недействующими с того времени, когда они вошли в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. В случае, если оспариваемый акт был принят ранее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, он или его часть могут быть признаны недействующими со дня вступления в силу нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть стали противоречить. Оспариваемый акт, принятый позднее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть не соответствует, может быть признан судом недействующим полностью или в части со дня вступления в силу оспариваемого акта. Если нормативный правовой акт до вынесения решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу. Обстоятельства, в связи с которыми суд пришел к выводу о необходимости признания акта или его части недействующими с того или иного времени, должны быть отражены в мотивировочной части решения».Этот пункт примиряет как раз и даёт истолкование ст. 253 ГПК. Если акты могут быть предметом проверки в КС, то они недействующие только на будущее время. А иные акты могут признаваться недействующими со дня их принятия. Т.е., с обратной силой суд может признать акт недействующим только тот, который не может проверяться в КС.

Пример.Университетское налоговое дело. Взыскивался налог на рекламу. Закон «О налоге на рекламу» - это питерский закон, который был признан недействующим Санкт-Петербургским городским судом (т.к. он противоречит НК). Шварц говорит: ну всё понятно. Приходит к Шевелёвой, а та ему: что тебе понятно-то? Шварц: ну он же признан недействующим решением городского суда. Шевелёва: с какого момента закон признан недействующим? Когда вступило решение суда в силу? 1 марта 2008 года. А налог взыскивали за 2007 год. Значит, налог за 2007 год взыскивали законно? С другой стороны, каждый должен платить законно установленные налоги. А он установлен незаконно. Но акт действовал до 2008 года. И вся практика такая. А почему? Потому что по вопросу совместного ведения может быть проверено в КС, а поэтому действие прекращается только на будущее время, и поэтому иди плати налог, который установлен незаконным законом. А вообще: зачем оспаривать этот акт, если его уже применили и влепили нам налог? Нет смысла. Как вообще восстановить нарушенное право?Сюжет. Проект постановления Пленума об оспаривании нормативных правовых актов. Закладывается следующая формула. НПА субъектов РФ (в Питере вообще законом утверждены) – методика определения арендной платы. Что происходит с арендной платой, если мы её платили незаконно (с нас её взыскивали незаконно), т.к. суд признал её впоследствии недействующей? Можно вернуть деньги? Проект говорит: нет, вернуть нельзя. Возникает вопрос: а зачем мы ходили и признавали этот акт недействующим?А вопрос о чём? Действуют законы в этой стране? Как обеспечивается действие законов-то?

То, что написано в п. 4 и 5 информационного письма № 145 можно оправдать через ст. 258 ГПК, которая закрепляет опосредованную модель защиты, через обязание устранить допущенное нарушение в полном объёме. И можно сказать так: если вам нужно восстановить ваши права через обязание, то тогда 3 месяца. А если вы через обязание не хотите, то тогда вы можете идти с иском о возмещении вреда, и тогда 3 месяца вас уже не ограничивают. И 3 месяца нужны для того, чтобы запустить опосредованный механизм административной юстиции. Но если вам уже это неинтересно и вам нужны только убытки, то тогда пожалуйста, 3 года и иск.

С чего началась эта муть? Вернёмся к определению № 283-О. Начал всю эту муть КС РФ. Он похоронил ст. 120 Конституции, потому что он начал с того, что ему нужно было оправдать свою исключительную компетенцию (через разграничение конституционности и законности). И КС пошёл дальше и стал говорить, что неконституционность – это недействительность (ничтожность с момента издания), а незаконность – это недействующность (только на будущее время). А это уже не из чего не вытекало. И тут уже пришли к отрицанию ч. 2 ст. 11 ГПК. Сейчас это привело к полному бреду в практике, игра идёт без правил.Как этому противодействовать? Хорошо, я вынужден заплатить налог на рекламу, но когда с меня его взыскали как налог, я эту же сумму буду взыскивать иском о возмещении вреда, и эта сумма налога представляет собой вред, который мне причинён, и я назад её верну через ст. 1069 ГК.

Закон действует всегда и суд всегда обеспечивает действие закона.

Как поступать, если нормативный правовой акт утратил силу по ходу рассмотрения дела? Возможны 3 ситуации:1. Которую мы уже рассматривали, гражданин обращается в суд, потому что акт действует и ему нужно прекратить действие этого акта. 2. На момент обращения в суд акт действует, но орган, понимая, что но орган, понимая, что он сейчас проиграет, берёт, и отменяет акт, и на момент удаления суда в совещательную комнату акта уже нет. 3. Акт действовал-действовал, но накануне обращения гражданина в суд был отменён (перестал действовать накануне обращения в суд). Что должно происходить в последних двух ситуациях? Всплывает ст. 120 Конституции и неприменение судом акта, противоречащего закону.

Определение КС № 182-О от 12 июля 2006 года. Проверялся АПК, но это не имеет значения.П. 1 резолютивной части. Положения п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК во взаимосвязи со ст. 192 и ч. 5 статьи 195 АПК - по их конституционно-правовому смыслу в системе действующего арбитражного процессуального регулирования -предполагают, что суд не может прекратить производство по делу об оспаривании нормативного правового акта в случае, когда данный нормативный правовой акт решением принявшего его органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица признан утратившим силу либо в случае, когда срок действия этого нормативного правового акта истек после подачи в суд соответствующего заявления, если в процессе судебного разбирательства будет установлено нарушение оспариваемым нормативным правовым актом прав и свобод заявителя, гарантированных Конституцией РФ, законами и иными нормативными правовыми актами.Отсюда мораль: если акт на момент возбуждения дела в суде действовал и отменён после возбуждения дела, суд прекратить производство по делу не вправе, суд должен продолжать рассмотрение дела и признавать акт…и тут вопрос: каким? Суть этого Определения в том, что государственный орган, понимая, что он сейчас проиграет, быстро отменяет этот акт, чтобы закрыть дело; закроешь дело – вроде как, никто и не приходил к выводу, что акт незаконный и всё хорошо, беспредметный процесс. Когда органы стали этим злоупотреблять, КС сказал: нет, если отмена акта произошла на момент рассмотрения дела в суде, продолжайте рассматривать, потому что субъективная заинтересованность не утрачивается, потому что сохраняется потребность в официально-властном подтверждении того, что данный акт акту большей юридической силы не соответствует, и такое официальное подтверждение может дать только суд. Поэтому нельзя прекращать производство по делу только на том основании, что акт уже отменён, нужно продолжать рассматривать дело, и если будет установлено, что акт нарушал права и свободы, нужно чтобы заявитель выигрывал дело. Проблема только осталась: какой должна быть резолютивная часть судебного решения. Возвращаемся в ст. 253 ГПК: суд признаёт акт недействующим. А что делать с актом, который уже отменён? Его-то недействующим уже признать нельзя, он и так уже отменён. Поэтому Определение 182-О поставило большой вопрос относительно того, как должна выглядеть резолютивная часть судебного решения. Да, отмена акта не должна приводить к прекращению производства по делу – это замечательно и правильно. Но как резолютивная часть-то должна звучать? Никто пока не ответил на этот вопрос.Видимо, должно быть просто написано: признать акт несоответствующим акту большей юридической силы. И слово «недействующий» здесь уже неуместно,потому что акт уже отменён. Т.е., резолютивная часть должна выглядеть не так, как говорит ст. 253 ГПК. В этой связи отметим: п. 6 информационного письма ВАС от 13 августа 2004 года № 80 не действует как вошедший в противоречие с Определением 182-О. В 2004 году ВАС говорил: если до вынесения решения суда акт отменён, суд прекращает производство по делу. Этот произвол КС и не допустил, и сказал: рассматривайте дальше.

Определение КС № 469-О-О от 19 июня 2007 года. Речь идёт о том, что акт утратил силу до возбуждения дела в суде. Читаем начиная с абз. 2 п. 2 и далее. «По смыслу правовой позиции, изложенной КС РФ в постановлении от 11 апреля 2000 года № 6-П, лишение акта юридической силы возможно только по решению должностного лица или государственного органа, издавшего этот акт, или в предусмотренном Конституцией РФ порядке конституционного судопроизводства.Из этого следует, что проверка судом общей юрисдикции законности постановлений Правительства РФ, утративших силу к моменту обращения гражданина в суд, и признание их недействующими вне связи с защитой каких-либо субъективных прав заявителя, т.е. в порядке абстрактного нормоконтроля, является недопустимым (если он утратил силу, то чего его проверять-то?). Таким образом, нельзя признать, что оспариваемыми заявительницей положениями п. 1 ч. 1 ст. 134, ст. 251 и 253 ГПК РФ, примененными в конкретном деле заявительницы, были нарушены ее конституционные права, перечисленные в жалобе.Вместе с тем (а это словосочетание – начало винегрета; с одной стороны, только что написали, что проверять акт не надо, но «вместе с тем», оказывается, есть ст. 120 Конституции РФ и гражданин всегда добьётся неприменения этого акта, потому что он противоречит закону. Мол, чего бояться? Зачем абстрактный нормоконтроль? Есть ст. 120 Конституции РФ, гражданин всегда добьётся неприменения акта в своём конкретном деле)следует иметь в виду, что утрата нормативным правовым актом силы не является препятствием для осуществления закрепленного в ст. 46 (ч. 2) Конституции РФ права, - оно может быть реализовано в других установленных законодателем для конкретных категорий дел процессуальных формах, которые обусловлены характером спорных правоотношений. Гражданин, в частности, может защитить свои права не путем оспаривания нормативных правовых актов, утративших силу к моменту его обращения в суд, а обжалуя основанные на них решения и действия (бездействие) органов власти и должностных лиц, для признания которых незаконными нет препятствий, поскольку суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа (в том числе утратившего силу) акту большей юридической силы, принимает решение в соответствии с последним (ст. 120, ч. 2 Конституции РФ; ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе РФ»)».И что, вот что теперь?

Пп. «а» П. 18 Постановления Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 г.«Проверяя полномочия органа (должностного лица), необходимо, в частности, учитывать следующее:суды не вправе обсуждать вопрос о целесообразности принятия органом или должностным лицом оспариваемого акта, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц». Вопрос целесообразности суды обсуждать не вправе.

П. 25 Постановление Пленума ВС № 2 10 февраля 2009 г. «При рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснять: имеет ли орган (лицо) полномочия на принятие решения или совершение действия. В случае, когда принятие или непринятие решения, совершение или несовершение действия в силу закона или иного нормативного правового акта отнесено к усмотрению органа или лица, решение, действие (бездействие) которых оспариваются,суд не вправе оценивать целесообразностьтакого решения, действия (бездействия), например при оспаривании бездействия, выразившегося в непринятии акта о награждении конкретного лица».

Итак, целесообразность не может составлять предмет судебного контроля.

Анализируем Постановление КС № 14-П от 16 июля 2004 года. П. 4 мотивировочной части.Этот пункт останется в веках.

«Закрепленные в ст. 46 (ч. 1 и 2) Конституции ФР право каждого на судебную защиту его прав и свобод и связанное с ним право на обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, как неоднократно указывал КС РФ в своих решениях, выступают гарантией в отношении всех других конституционных прав и свобод и не подлежат ограничению; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной; право на обжалование в суд любого правового акта, кроме актов, проверка которых отнесена законодателем к исключительной компетенции КС РФ,обеспечивается проверкой, осуществляемой на основании гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства, а также ст. 3 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». Согласно НК РФналогоплательщик - организация или индивидуальный предприниматель, который считает, что его права нарушены актом (как нормативным, так и ненормативным) налогового органа, действиями или бездействием соответствующих должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в арбитражный суд путем подачи искового заявления в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (ст. 137 и 138).

Необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в налоговой сфере (Шварц: тут можно поставить какую угодно сферу – ветеринарную, таможенную, какую хотите) как сфере властной деятельности государства, предполагает возможность проверки законности решений налоговых органов (их должностных лиц), принимаемых в ходе налогового контроля, - о проведении встречных проверок, истребовании документов, назначении экспертизы и т.д., несмотря на то что суды не уполномочены проверять целесообразность таких решений налоговых органов, которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий. Предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности предопределяет право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения. НК РФ исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (ст. 35 и 103).Если, осуществляя его (налоговый контроль), налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ст. 34 (ч. 1), 35 (ч. 1-3) и 55 (ч. 3) Конституции РФ недопустимо.Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 1, ч. 1; ст. 17, ч. 3, Конституции РФ)».

Комментарий Шварца к п. 4 Постановления.Первая половина посвящена всеобщности и гарантиям судебной защиты. А далее фраза «несмотря на это» и законность противопоставлена целесообразности. Крайне неудачный оборот с точки зрения русского языка: почему законность можно проверятьнесмотря на…? Законность сама по себе, целесообразность сама по себе, они не связаны.Далее:«…произвольного правоприменения». Не «незаконного», а «произвольного». «Произвольный» и «незаконный» здесь – это синонимы? Или «произвольный» – это из области целесообразности? Можно обратиться за защитой от произвольного в смысле нецелесообразного? Или здесь за защитой от произвольного в смысле незаконного?Читаем дальше.«Цели и мотивы» – это целесообразность, это другое название целесообразности. И если налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль может превратиться в инструмент подавления экономической самостоятельности и пр., что недопустимо. Несмотря на то, что целесообразность не контролируется, «использование полномочий вопреки законной цели»…спрашивается: целесообразность контролируется или нет?Вопрос: может быть, имеется в виду злоупотребление полномочиями, отдельный состав?Ну хорошо.Рассмотрим следующий сюжет.Гражданка Паничева проживает на улице Куйбышева при следующих обстоятельствах. Нежилое помещение, признанное жилым. Входим в её квартиру, и тут же оказываемся на кухне. А дальше комната, где она проживает с тремя совершеннолетними сыновьями. Где-то там ещё дальше туалет. Ванной комнаты нет. Нежилое помещение, превращённое в жилое, где она и проживает. Естественно, она стоит на очереди. Правда, под № 845885 и ясно, что она никогда в жизни ничего не получит. А прямо за стеной точно такое же нежилое помещение, но оставленное нежилым, которое сдано в аренду ГУП. Там наши специалисты по садово-парковому хозяйству переодеваются, хранят инвентарь, выпивают и закусывают. Бытовка, одним словом. Она пишет письмо: я с 1941 года стою на очереди на улучшение жилья, и тут есть соседнее помещение, нельзя ли мне его передать? Ей отвечают: нельзя, потому что оно сдано в аренду ГУП. Она пишет новое письмо: я поняла, что оно сдано в аренду, но когда срок аренды закончится, вы договор не продлевайте, а мне отдайте это помещение. Ей говорят: нет, никак нельзя, арендатор имеет преимущественное право. Она пишет: нет, он имеет преимущественное право только тогда, когда снова в аренду сдавать будете, а если будет переведено в жилой фонд и предоставлено на условиях социального найма, никакого преимущественного права не будет. И тогда вице-губернатор отвечает ей: понимаете, в чём дело… Вы на очереди не первая. Если мы переведём из нежилого фонда в жилой, мы должны будем дать первому, поэтому Вам всё равно не достанется. Дальше письмо заканчивается такими словами: «при таких обстоятельствах прихожу к выводу о нецелесообразности возбуждения вопроса о переводе из нежилого фонда в жилой». Вопрос в задаче: подлежит судебному контролю или нет? По ЖК её права полностью защищены, она поставлена на очередь, всё нормально. Но она говорит: вы просто издеваетесь, какая очередь? Присоедините к моей квартире ещё одну, чтобы я сносно могла доживать остаток своих дней. А он ей так и пишет: «прихожу к выводу о нецелесообразности». Конечно, у неё нет никакого права требовать предоставления ей соседнего помещения, она стоит на очереди, её права защищены. Но и сказать, что вице-губернатор злоупотребляет полномочиями, нельзя. Он просто издевается над ней. В Конституции написано, что он заботится о ней, но он издевается. И говорит: «ну можно конечно, но полагаю нецелесообразным». Можно обжаловать или нет такой отказ? Между прочим, п. 4 как раз-таки про это.Другой пример. Шварц оспаривал Закон СПб по маршрутным такси (уже рассматривали этот пример). Там была первая редакция Закона, которая клиента Шварца вполне устраивала. А потом появилась вторая. И Шварц задаёт представителю ЗакСа вопрос: скажите пожалуйста, а каковы были мотивы к изменению Закона? Конечно, спрашивать наш Парламент о том, каковы были мотивы к принятию или изменению того или иного закона – это плевать против ветра. Представитель ЗакСа даже не знал, как подходить к ответу на этот вопрос. Судья сказала: это нас не интересует, в Постановлении Пленума № 48 написано: целесообразность принятия того или иного акта, равно как целесообразность внесения изменений не подлежат проверке. Шварц: ну так они над нами попросту издеваются! Была нормальная человеческая норма, была сложившаяся практика, потом специально пролоббировали изменения…и это нас не интересует? Судья: да, это нас не интересует, Вы укажите несоответствие закону. Да, конечно, нужно указать на несоответствие закону.А можно дисквалифицировать акт только потому, что мотивы его принятия Парламент привести не смог? В ст. 18 Конституции написано, что права и свободы человека прямо и непосредственно действуют, обеспечивают дух и смысл действующих законов и обеспечиваются правосудием. Судья сказала, что вопрос снимается. Шварц сказал: жаль, ведь она не сможет нам сказать, какие были мотивы. Ей, наверное, там ещё строго-настрого сказали, чтобы она не проболталась, какие были мотивы.Другой пример.Срок за преступление был 10 лет, стал 7. Это предмет проверки? Можно сказать, что наш Парламент не разбирается в сроках? Можно так ставить вопрос?Рената: так нельзя ставить вопрос потому, что недостаточно того, чтобы Парламент просто ответил и хоть какие-то мотивы привёл. Он может привести какие-то мотивы, с которыми могут не согласиться. И дальше возникнет спор, а как должно быть. Но есть орган, в рамках компетенции которого находится принятие решения. Шварц: так видите ли, целесообразность это и есть рамки этой компетенции. Вопрос-то и стоит: абсолютно неподконтрольно суду? Конечно, вопрос со сроком в УК был грубый… Рената: нельзя, чтобы суд при принятии решения вмешивался в компетенцию органа. Вот это «мы не проверяем целесообразность» - это и есть невмешательство в компетенцию. Шварц: как защититься-то? Нельзя? Обратите внимание, как поставлен вопрос в п. 4 Постановления КС. Цели и мотивы всё-таки подлежат выяснению? Можно спросить налоговую инспекцию, почему они вообще эту проверку решили провести, и проверили меня, а не его? Как провести границу? Конечно, когда Пленум (и 2-ой, и 48-ой) пишет, что целесообразность не проверяется, это вполне имеет объяснение в смысле разделения властей, компетенции органа – это бесспорно. И аргументы к этому вполне подбираются, за этим стоят определённые политико-правовые соображения. Но вместе с тем,грань очень тонкая. Где граница межу злоупотреблением и допустимой целесообразностью? Компетенция включает в себя обязанность руководствоваться целями и мотивами, соответствующими правопорядку, а когда органы и ДЛ руководствуются целями и мотивами, несоответствующими правопорядку, они остаются в рамках компетенции, или за её пределами? Или это в рамках компетенции, но нецелесообразность? Где это? Компетенция предполагает, что они всегда руководствуются целями и мотивами, соответствующими правопорядку?Шварц убеждён, что суд должен контролировать целесообразность.Рената: Михаил Зиновьевич, а как это будет? Шварц: а вот так и будет, если позволяют себе такие ответы писать: «считаю нецелесообразным». Ах считаешь? Ну ничего…обязать перевести помещение в жилой фонд и предоставить ей жильё и всё. Рената: ну например, мы доказываем, что он осуществил эту проверку потому, что тот ему машину поцарапал. Но при этом он имел право его проверить. Выбирая из двух десятков он выбрал его. И что, суд должен принять за налоговую инспекцию решение? Шварц: представим себе, что суд установил корыстные мотивы, и что орган ими руководствовался, хотя должен был руководствоваться целями и мотивами, соответствующими правопорядку. Действия суда какие в этом случае? Открываем Постановление КС № 14-П. Формально могли проверять? Могли. И что делать? Поэтому там так витиевато написано. Соответствие целей и мотивов включается в законность? Зачем они вообще это написали? Что любопытно, Постановление было посвящено двухмесячному сроку. Зачем-то там всё заканчивается п. 4 мотивировочной части. П. 4 – это самый главный в этом Постановлении. Срок – это десятое дело. А эти 4 абзаца останутся в веках. Соответствие целей и мотивов включено в законность, таким образом? Как этот текст понять? Это неслучайно так написано, не просто так они вдруг это написали. По сути вопрос-то именно такой, когда формально всё правильно, а по существу – издевательство. Какая реакция суда должна быть? Что суд должен сказать?Рената: в виде чего должна быть защита, если проверка была законной? Шварц: в виде признания её незаконной!

Усугубим. П. 25 Постановления Пленума ВС № 48. «Проверяя содержание оспариваемого акта или его части,необходимо также выяснять, является ли оно определенным. Если оспариваемый акт или его часть вызывает неоднозначное толкование, суд не вправе устранять эту неопределенность путем обязания в решении органа или должностного лица внести в акт изменения или дополнения, поскольку такие действия суда будут являться нарушением компетенции органа или должностного лица, принявших данный нормативный правовой акт.В этом случае оспариваемый акт в такой редакции признается недействующим полностью или в части с указанием мотивов принятого решения.Вместе с тем нормативный правовой акт не может быть признан недействующим, если суд придет к выводу, что по своему содержанию оспариваемый акт или его часть не допускает придаваемое им при правоприменении толкование (это значит – прецедент на уровне районного суда? Проверяет районный суд и говорит: как там толкуют-то все? Нет, так толковать нельзя, и записал, как надо толковать. Потом ВС проверяет и говорит: ну всё, районный суд уже истолковал, теперь иное толкование исключается). Этот вывод должен быть обоснован в решении суда».Что значит «определённость нормы»? И для кого норма должна быть «неопределённой»? Может норма быть неопределённой для суда? Как было написано ещё в Указах Царя-батюшки, суд не может отказать в судебной защите по мотиву неполноты/неясности/неопределённости действующих законов. Разве для суда бывает неопределённая норма? Для суда всякая норма хочешь-не хочешь станет определённой. Как понимать словосочетание: «любой суд приходит к выводу, что иное толкование исключается»? Любой суд, в порядке абстрактного нормоконтроля.

В п. 25, обратим внимание, предполагается проверять определённость нормы. Определённость нормы как критерий проверки. Парадокс состоит в том, что суд всегда обязан найти толкование нормы, для него нет неопределённых норм. А он говорит: «непонятно, как толковать…норма какая-то…недействующая, всё, точка. Пусть пишут яснее». Что это за критерий такой – критерий определённости нормы как критерий судебной проверки? Может так быть? Это, кстати, недалеко ушло от целесообразности.

В мутной воде рыбка ловится и большая, и маленькая.

СК – это сплошные оценочные нормы по вполне понятным причинам. И это всё не соответствует закону, т.к. неопределённые нормы? Это ведёт нас к закону об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов. Где одним из коррупциогенных факторов является использование оценочных выражений. СК, таким образом, это сплошная коррупция в судах? Надо же, написали в ГК: добросовестность и разумность. Это и есть коррупция в судах, т.к. суд оценивает добросовестность и разумность! Бред? Бред. Отметим здесь, что введение критерия определённости нормы – это расширение круга критериев, по которым оценивается акт, такого критерия сам ГПК, который говорит о форме, об опубликовании и пр., не знает. Шварц: если определённость может быть предметом проверки (хотя он не знает, как это вообще может быть), то и целесообразность тоже можно проверять. Здесь есть над чем думать, практика очень развивается. Потом поговорим, как появились эти первые дела, Амурского областного суда, который говорит, что не может истолковать норму и пр. Суд есть орган, который всегда найдёт правильный смысл нормы, поэтому п. 25 удивителен.

Конечно, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, как никакая другая область процесса, обозначает разделение властей. Именно в области публичного производства проблема разделения исполнительной, законодательной и судебной властей встаёт в полный рост. Это как раз та область судебной компетенции, где термин «подведомственность» приобретает для нас не только сугубо утилитарное процессуальное значение, а то значение, которое мы уже определяли: подведомственность – это пределы ведомства, пределы власти. И здесь подведомственность – это не только категория дела, это сами пределы компетенции суда.

Последнее. Можно ли оспаривать бездействие контрольно-надзорных органов?Вспомним каток на Дворцовой площади. Оспаривалось бездействие КГИОП в том, что он не вмешался, и суд его обязал вмешаться. Бездействие контрольно-надзорных органов предметом оспаривания являться не может, потому что если мы признаём бездействие незаконным, мы можем его признать незаконным при условии, что оно нарушает права и интересы заявителя, а для того, чтобы это установить, нужно уже установить то, что катка на Дворцовой площади быть не должно (и только при таких условиях бездействие КГИОП можно признать незаконным). А если суд уже установил, что катка на Дворцовой площади быть не должно, что его размещение нарушает права и свободы заявителей (например, через экспертизу, которая скажет, что восприятие памятника истории и культуры искажено), то обязывать контрольно-надзорный орган осуществлять контрольно-надзорную деятельность бессмысленно, потому что результат этой деятельности уже предопределён решением суда. Контрольно-надзорный орган уже не может прийти к иному выводу, чем к тому, к которому пришёл суд. Поэтому если мы обяжем КГИОП провести проверку законности размещения катка на Дворцовой площади, то мы уже признали, что катка там быть не должно. А пока мы этого не выяснили, мы не можем прийти к выводу, что бездействие незаконное.Образуется замкнутый круг.Бездействие незаконное, если оно нарушает права. Значит, надо установить, какое право есть и в чём нарушение, а если мы уже установили, то будущая контрольно-надзорная деятельность органа бессмысленна, т.к. она предопределена решением суда, такая деятельность становится беспредметной (к такому выводу пришёл Санкт-Петербургский городской суд, с чем Шварц согласен).Другой пример. Шварц представлял гражданку в споре о доме-памятнике купца Перцева. Удивительный дом: там и прокуратура, и миллион всяких контор, и к тому же он ещё жилой, и там ещё детский клуб, вдруг были сданы помещения этого клуба драматическому клубу «Комедианты». Художники от слова «худо». Пьянки, гулянки в этом театре. Провели незаконную перепланировку и уничтожили вентиляцию. Праздник, алтарь чадит, на алтаре культуры совершается жертвоприношение. Всё это поднимается в вышерасположенную квартиру, т.к. вентиляции нет. В итоге, был пожар и квартира чуть не провалилась в этот театр. Граждане потребовали выселить театр по основанию нарушения правил пожарной безопасности. А в правилах написано: размещение таких объектов в жилых домах категорически запрещено. Что делает суд? Суд говорит: нет! Граждане не могут предъявлять иски по мотиву нарушения правил пожарной безопасности, это компетенция пожарного надзора, а если граждане не согласны с действиями (в данном случае – с бездействием) пожарников, пусть обжалуют их бездействие. А теперь ты пойдёшь обжаловать бездействие пожарников, а оно незаконное тогда, когда ты доказал, что они должны были действовать (а действовать они должны были тогда, когда уже установлено, что этого театра быть не должно), а если ты это уже доказал, то что же будут делать пожарники? Так и образуется замкнутый круг, и именно по этой причине нужно помнить, чтобездействие контрольно-надзорных органов не может быть предметом проверки.

Лекция № 30. Особое производство.

Особое производство в ещё более острой степени обнажает проблему предмета судебной деятельности (а процесс, как мы знаем, делится на виды производств по критерию предмета судебной деятельности). Посмотрим оглавление подраздела IV(особое производство), категории дел, которые включены в этот подраздел. Мы видим настолько разнообразные, настолько не связанные между собой дела, от установления фактов, имеющих юридическое значение до принудительной госпитализации, что не может не возникнуть вопрос: а в принципе возможно ли подвести под эти дела общий знаменатель, чтобы сказать, что это действительно производство? Нет, этого единого знаменателя нет, и потому было бы правильнее называть этот подраздел не «Особое производство», а «Особыепроизводства». Глава подразделаIV, которая называется «Общие положения», содержит всего 2 статьи. Ст. 262 ГПК – это вообще никакая статья, просто перечисление категорий дел, а вторая – 263 ГПК – опять воспроизводит стандартную фразу «по общим правилам искового производства, с особенностями» (но когда мы рассматривали дела, возникающие из публичных правоотношений, мы сказали, что не сумма особенностей создаёт вид производства, а наоборот – особенностей столько и таких, сколько предопределено предметом судебной деятельности, поэтому дальше мы конечно рассмотрим эти особенности, но не сами особенности создают видовое своеобразие, они чем-то предопределены, они имеют оправдание, объяснение – сколько их и каких). Внимание привлекает только ч. 3 ст. 263 ГПК: в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Если выясняется, что в особом производстве возник спор о праве, заявление остаётся без рассмотрения с предложением обратиться с иском. Таким образом, мы видим один видообразующий критерий обособления особого производства: отсутствие спора о праве. Остановимся на нём. Отсутствие какого спора о праве – в объективном или субъективном смысле? Второй вопрос: действительно ли в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Начнём со второго вопроса ирассмотрим гл. 34 ГПК– восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство). Ценная бумага, как известно, характеризуется началом презентации, и если мы её утратили, то требовать исполнения по ней мы не можем. Мы можем восстанавливать по ней права, о чём говорит ст. 146 ГК, и вызывное производство посвящено этому восстановлению. Почему вызывное? Кто кого вызывает? Понятие публичного вызова. Суд вызывает держателя документа, есть публикация в газете, благодаря которой суд вызывает держателя бумаги для того, чтобы тот заявил о своих правах. Всё крутится вокруг этого вызова. Кто участвует в деле? Утративший бумагу владелец и эмитент бумаги. Эмитент бумаги – это заинтересованное лицо, это тот, кто её выдавал, потому что на него будет возложена обязанность выдать новую бумагу. Например, эмитент бумаги приходит в суд и говорит: я вообще её никогда не выдавал. Отрицая факт выдачи бумаги, он отрицает субъективную обязанность, воплощённую в этой бумаге, он отрицает свой долг. Возникает, таким образом, спор о праве. Нужно ли в этом случае оставить заявление без рассмотрения и предложить бывшему владельцу бумаги обратиться с иском? А с каким иском он сможет обратиться? О взыскании долга? Нет, необходимо начало презентации, а бумаги у него нет. Об обязании выдать? Так такого иска нельзя себе вообразить, потому что затрагиваются права потенциального держателя, которые и защищаются публичным вызовом. А если мы оставим заявление без рассмотрения, то не будет никакого вызова держателя бумаги. И мы видим, что наш утративший бумагу владелец никакого иска предъявить не может. Спор о праве налицо, а иска у него никакого к эмитенту нет, потому что иск об исполнении не может быть, потому что нет бумаги, и пока её не будет, не потребуешь исполнения, а иска об обязании быть не может потому, что, во-первых, такого иска себе не представить, а во-вторых, для обязания выдать и существует вызывное производство. Несмотря на то, что эмитент бумаги отрицает субъективный долг и возникает спор о праве, у нас нет другой процессуальной формы для его разрешения. Отсюда мораль:в особом производстве могут разрешаться споры о праве. Если эмитент будет отрицать факт выдачи бумаги, мы всё равно останемся в вызывном производстве.

Как восстанавливаются права по утраченной ордерной ценной бумаге?ГК 1961 года говорил о том, что восстановлению подлежат права только на утраченную предъявительскую ценную бумагу. И ГПК 1964 года знал восстановление прав только на утраченные предъявительские ценные бумаги. А ст. 146 современного ГК говорит о том, что восстанавливаются права в том числе на ордерные ценные бумаги. Дальше, когда писали новый ГПК, то гл. 34 написана слово в слово, как в Кодексе 1964 года с добавлением одного лишь слова: «ордер». Законодатель методом подгонки, таким образом, распространил на ордерные ценные бумаги режим, который был предназначен только для предъявительских ценных бумаг. Вместе с тем, все мы знаем, как передаются права на ордерные ценные бумаги: существует система передаточных надписей. Перед нами утраченный вексель (вексель – это ордерная ценная бумага). Когда заявитель говорит: я утратил вексель и перечисляет признаки утраченной ценной бумаги (как того требует ст. 295 ГПК), спрашивается: должны ли мы требовать от него перечисления и такого признака, как всей цепочки передаточных надписей на векселе? Иными словами, в векселе восстановлению подлежит только лицевая сторона или и оборотная также, со всеми его передаточными надписями? Не надо было писать, что восстанавливаются утраченные ордерные ценные бумаги, тогда нужно было писать другую главу в ГПК, это совершенно другое производство. Передаточная надпись – это, по своей сути, выдача векселя, и в этом смысле мы восстанавливаем не одну ценную бумагу, аN-нное их количество, следовательно, в качестве заинтересованных лиц мы должны привлечь всех, кто учинил передаточные надписи. Ст. 300 ГПК: суд восстанавливает права (сколько прав-то восстанавливаем? Все, получается?) по утраченной ценной бумаге или ордерной ценной бумаге, и это решение является основанием для выдачи нового документа. Эмитент-то лицевую сторону ещё раз оформит, вопрос в другом: такое решение обязывает всех надписавших ещё раз учинить передаточные надписи на оборотной стороне векселя? Это ведь нужно как-то отразить в судебном решении, получается? Сколько лиц будут обязаны исполнить это судебное решение? Должны они совершить передаточные надписи? Получилась какая-то ерунда, эта глава взята из старого Кодекса для предъявительских бумаг. Восстанавливается ли вексельное поручительство или нет?Другой вопрос.Ст. 300 ГПК: это решение суда о признании (в том смысле, что бумагу потом можно уже не получать и предъявить иск о взыскании долга прямо на основании судебного решения, иными словами, судебное решение заменит ценную бумагу или нет?), или о присуждении (в том смысле, что эмитент бумаги обязывается к выдаче новой бумаги, и поэтому выдаётся исполнительный лист на выдачу ценной бумаги, и мы будем его принуждать к такой выдаче)? Утратили вексель, восстановили права по нему, теперь хотим взыскать долг, можем сразу предъявить иск о взыскании долга на основании судебного решения, или нужно сначала добиться исполнения этого решения, получить ценную бумагу и только потом взыскивать долг? И если представить себе, что это решение суда о присуждении, и что это ордерная бумага с сотней передаточных надписей, то каков будет процесс восстановления этой бумаги? Эмитент выдал, а дальше мы должны ходить по всем надписавшим и с помощью судебного пристава-исполнителя обязывать их заново учинить передаточную надпись?Это решение суда о признании или о присуждении?Восстановление прав на ордерную бумагу – это совершенно другая история, это тоже, конечно, публичный вызов в том смысле, что нужно вызывать держателя, если он есть, но сам процесс восстановления становится другим, потому что мы должны понять, в каком объёме восстанавливаются права, а в Кодексе сконструировано так, как будто кроме держателя и эмитента никого больше нет (использована модель для предъявительских ценных бумаг). В Петербурге были дела, когда восстанавливали права по утраченным векселям (сеть заправок «Фаэтон» скандально банкротилась), и суд права восстанавливал, а заправка отказалась исполнять это решение, и встал такой вопрос, требовать исполнения, или можно не требовать и сразу взыскивать долг? Это всё были заметки на полях, конечно.

Исключительной прерогативой судебной власти является отправление правосудия. Это власть, призванная разрешать социальные конфликты (функция отправления правосудия, это исковое, публичное производство) и устанавливать юридические значимые факты и состояния (иные функции судебной власти, помимо правосудия). Где заканчивается правосудие? Всё ли, что происходит в суде – это правосудие? Или нет? Посмотрим на этот вопрос через проблематику усыновления. До 1 марта 1996 года, до принятия действующего СК, усыновление осуществлялось органами опеки, а СК передал эти вопросы в компетенцию суда. Надо ли это понимать так, что усыновление – это функция правосудия и им должны заниматься суды и только суды, или это надо понимать так, что усыновлением вполне могут заниматься и органы администрации, но в зависимости от различных соображений политико-правового характера, законодатель вправе сказать: вчера усыновлением занималась опека, сегодня – суды, а завтра, может быть, будет снова опека. Усыновление – это иная функция суда, или это правосудие? Усыновление – это, конечно, не правосудие,законодатель сегодня может наделить этой функцией суд, а завтра может её у суда забрать. Отсюда постановка вопроса о том, что в особом производстве имеет место реализация разнообразных функций судебной власти, не являющихся правосудием. И если правосудие у суда отнять нельзя, то восстановление утраченного судебного производства (потеряли дело), усыновление – всё это, конечно, не правосудие, это иные функции суда.

Итак, не всё, что происходит в суде, является правосудием; имеет место полифония функций.

Функции суда в особом производстве (функции особого производства).

1. Бесспорная функция. Общее правило – споры о праве не разрешаются (бесспорное производство). Но возможно разрешение спора о праве в вызывном производстве, что было рассмотрено выше.

2. Правопорождающая функция(прослеживается на примере гл. 29 ГПК – усыновление (удочерение) ребёнка). Судебное решение, из которого впервые возникает право. Гл. 29 ГПК в широком смысле слова обращает наше внимание на ст. 8 ГК, где судебное решение названо одним из оснований возникновения гражданских прав. Суд является органом защиты существующих прав (нарушенных или оспоренных), или он ещё и создаёт права? Ст. 8 ГК связана с двумя явлениями: 1. Преобразовательные иски (расторжение договора, преобразование общей собственности в долевую). 2. Решения, принятые в порядке особого производства, когда само правоотношение усыновления возникает из судебного решения – право возникает из судебного решения здесь в чистом виде. Также к числу правопорождающих (правосозидающих) можно отнести самовольную постройку. Ст. 222 ГК: право на самовольную постройку может быть легализовано судом, а в случаях, предусмотренных ФЗ, такая легализация может осуществляться в административном порядке. Это отсылка к вопросу о функциях суда, не являющихся правосудием – если это правосудие, то заниматься им может только суд, а если это иные функции суда, то заниматься ими могут и органы администрации. Это не правосудие, это вспомогательные функции для суда.

П. 25 и 26 Постановления 10/22 от 29.04.2010 г.: п. 25.Абз. 1:в силу п. 3 ст. 222 ГК право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка (далее - правообладатель земельного участка).Абз. 2:если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, однако на ее создание были получены необходимые разрешения,с искомо признании права собственности на самовольную постройку вправе обратиться правообладатель земельного участка. Ответчиком по такомуиску является застройщик. В этом случае застройщик имеет право требовать от правообладателя возмещения расходов на постройку.Абз. 3:если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску застройщика о признании права собственности на самовольную постройку является орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге - уполномоченный государственный орган городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга).Абз. 4:признание права собственности на самовольную постройку не свидетельствует о невозможности оспаривания заинтересованным лицом в последующем права собственности на это имущество по иным основаниям.

П. 26. Абз. 1: рассматриваяиски о признании права собственности на самовольную постройку, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.Абз. 2:отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа виске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию.Абз. 3:если иное не установлено законом,иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан.

Почему-то, легализация самовольной постройки – это иск. Ещё можно понять абз. 2 п. 25: если на моём участке кто-то построил сооружение, там будет спор о праве по поводу расходов и так далее. А если я сам построил, почему нужно предъявлять иск к органу местного самоуправления? О чём у нас спор о праве? Вообще, кто такой ответчик? Это тот, кто нарушает право. А у нас получается, что я сам нарушил закон, а органы местного самоуправления – это ответчики, и если мою постройку легализуют, то они проиграют, а если они проиграют, то они, видимо, будут возмещать судебные расходы. Попахивает лёгким абсурдом. Это полная ерунда, это должно быть особое производство. Во-первых, нет спора о праве в классическом цивильном понимании: как можно спорить с административными органами о своём праве? И как вообще можно спорить с административными органами о праве, административного иска в принципе быть не может, все отказы публичной власти – это отказы не в частно-правовом смысле (вспомним публичное производство, оспаривание отказа регистрирующего органа: либо публичное производство с государственным регистратором, либо частно-правовой спор, но с Сидоровым)? Во-вторых, нам не в чем упрекнуть административные органы хотя бы потому, что даже если они хотят помочь нам, хотят легализовать постройку, то административной компетенции на то у них нет (хоть и написано: «в случаях, предусмотренных законом – в административном порядке, таких случаев на сегодняшний день нет), они говорят: мы не можем легализовать, идите в суд. Поэтому п. 25 Постановления – это классический пример неправильного выбора процессуальных форм.Сюжет.Когда обсуждался проект Постановления Пленума, Шварц позволил себе открыть рот и сказать: самовольная постройка – это особое производство. Иска быть тут не может, потому что вспомогательные функции суда, когда законодатель передал это суду, а завтра отдаст администрации, и никакого спора о праве тут, конечно же, нет: во-первых, потому что его нет, во-вторых, потому что незачем его конструировать и в-третьих, это полностью искажает модели процессуального поведения, когда создаётся впечатление, что органы государства виноваты и у нас к ним иск, хотя мы сами незаконно построили и сами всё нарушили. Рядом со Шварцем сидела представительница московского архитектурного надзора, которая вскочила и сказала: я хочу поддержать этого молодого человека! Действительно, половина города самовольно застроена, здесь всё нужно сносить, для чего делать нас ответчиками? Шварц взял микрофон и ехидно сказал: для того, чтобы взыскать с вас судебные расходы. Как? – спросила она, мы ещё и судебные расходы будем платить? Как это ни дико звучит, мы найдём такое Постановление Президиума ВАС при следующих обстоятельствах (и тут мы переходим к понятию субсидиарных компетенций).В прежней редакциизакона «Об ипотеке» было сказано: если ипотечное обязательство было исполнено и надо погасить ипотечную запись, то держатель и залогодатель должны вместе подать это заявление. И вот, должник рассчитался с кредитором, а кредитор взял и ликвидировался, и подать заявление о погашении ипотечной записи, т.к. он ликвидировался, он не может. Залогодатель, который освободился от залогового обременения, подаёт заявление о погашении ипотечной записи в реестре, ему говорят: извините, у нас по закону 2 подписи должно быть под заявлением, он говорит, что нет никакой подписи, кредитор ликвидировался, и должник обжалует отказ в погашении ипотечной записи в публичном производстве. Отказ, безусловно, был абсолютно законный (закон требовал 2 подписи под заявлением). Должник выигрывает и говорит: мне бы государственную пошлину, 4 тысячи рублей. Те падают в обморок и говорят: да Вы что? Мы всё сделали по закону, а теперь будем Вам пошлину платить? И все суды отказали во взыскании государственной пошлины. Дело поступило в Президиум ВАС. ВАС сказал: в каждом деле есть выигравшие и проигравшие, и последние будут платить расходы первым. Никаких исключений ГПК не знает, и поэтому орган возместит судебные расходы. Это наглядный пример того, каковы последствия неправильного выбора процессуальной формы, и п. 25 – это тот же пример (вместо особого производства производство исковое). А что такое самовольная постройка? Стоит вопрос: а не угрожает ли постройка жизни и здоровью? И нужна экспертиза, которая будет стоить тысяч 300 рублей. И что, взыскать их с органа архитектурного надзора как с проигравшей стороны? Это дико, но есть такие примеры. Грубейшая ошибка уважаемых высших судов, неадекватный и неправильный выбор процессуальных форм. Самовольная постройка – это типичный пример правоустанавливающей, правопорождающей функции суда, право на неё возникает из судебного решения.

Другой пример.Приобретательная давность. 15 лет открыто/непрерывно/добросовестно или не очень (в зависимости от обстоятельств) провладел, и заявляешь в суд. Опять же, какое должно быть производство?П. 19 10/22:Абз. 1:возможность обращения в суд с иском о признании права собственности в силу приобретательной давности вытекает из ст. 11 и 12 ГК, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судами путем признания права. Поэтому лицо, считающее, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности, вправе обратиться в суд с иском о признании за ним права собственности.Абз. 2:ответчиком по иску о признании права собственности в силу приобретательной давности является прежний собственник имущества.Абз. 3: в случаях, когда прежний собственник недвижимого имущества не был и не должен был быть известен давностному владельцу, он вправе обратиться в суд с заявлением об установлении факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности. В качестве заинтересованного лица к участию в деле привлекается государственный регистратор.Абз. 4:по смыслу ст. 225 и 234 ГК предварительная постановка бесхозяйного недвижимого имущества на учет государственным регистратором по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого оно находится (в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - по заявлениям уполномоченных органов этих городов), и последующий отказ судом в признании права муниципальной собственности (или права собственности городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) на эту недвижимость не являются необходимым условием для приобретения права частной собственности на этот объект третьими лицами в силу приобретательной давности.

Здесь мы видим, что Пленум пошёл по компромиссному пути: приобретательная давность у него и в исковом производстве, и в особом, причём в исковом – если есть прежний собственник, а в особом – если его нет (он неизвестен). Здесь определённый здравый смысл уже присутствует, но он бы окончательно восторжествовал, если было бы написано, что приобретательная давность – это всегда особое производство.Что такое иск к прежнему собственнику? По своему содержанию это иск о прекращении чужого права собственности. Но предполагает ли вообще современное регулирование право одного частного субъекта предъявлять требование к другому частному субъекту о прекращении его права собственности, причём не в порядке санкции (это допустимо – требования о прекращении ввиду, например, плохого содержания), а в порядке такого «отбирания», перевода права на себя? Шварц считает, что такие иски недопустимы по самому характеру притязания. Второе обстоятельство. Приобретательная давность начинается после истечения исковой давности. И возможно, что тогда, 12 лет, этот собственник уже предъявлял к нам виндикационный иск и проиграл, потому что истекла исковая давность. И тогда спор уже был разрешён, почему сейчас нужно предъявлять новый иск? В этом смысле этот иск, о котором говорит Пленум в п. 19 – это искажение и обратное извращение того виндикационного иска. И последнее. Приобретательная давность по своей природе не предполагает никакого спора о праве, т.к. мы владели открыто, добросовестно и непрерывно 15 лет. Спора нет по смыслу, потому что нет притязания и никто не является нарушителем. Возникает в том числе и вопрос о судебных расходах снова – прежний собственник будет расходы возмещать?

Другой пример.Бесхозяйно содержимое имущество. Гл. 33, ст. 290 ГПК. Признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Ст. 293 ГПК: суд при определённых условиях принимает решениео признанииправа публичного субъекта на эту недвижимость. Интересно отметить, что с юридической точки зрения это именно признание, а механически – это возникновение права.

3 рассмотренных случая + усыновление (удочерение) – это всё примеры возникновения права из судебного решения, это ст. 8 ГК в чистом виде. Безусловно, для этого существует особое производство. Возвращаясь к теме «Субъективные пределы действия судебного решения» отметим, что эти 3 случая – это те случаи, когда судебное решение приобретает абсолютное значение. Решение, принятое в исковом порядке – это решение, которым право признаётся только в лице ответчика, именно поэтому исковое признание права – это относительное признание. А в особом производстве право признаётся абсолютным образом, не только против ответчика, а в лице всех третьих лиц, потому что оно не столько признано, сколько порождено, оно возникло из судебного решения. В частности, по своему значению решение по приобретательной давности – это решение о прекращении предшествующего права собственности и о возникновении нового. Все эти 3 случая – это случаи первоначального возникновения права, и там, где право возникает первоначальным образом, там оно возникает абсолютным образом (в исковом же производстве иначе, там уже существующее право признаётся только в лице ответчика). Это означает, что третьи лица, права и интересы которых затронуты таким судебным решением, не могут подать иск, а могут только подать жалобу на это судебное решение и добиваться его отмены как решения, принятого о правах и обязанностях третьих лиц без их привлечения.Самый яркий пример здесь – это приобретательная давность. Сказано: если прежний собственник неизвестен, то особое производство. Приобретательному владельцу, конечно, прекрасно известен прежний собственник, но он приходит в суд и говорит: знаете, я совершенно не знаю, где он и кто он. Раз ничего не знает, то особое производство. Признали право первоначальным образом, и по материальному значению прекратилось право того, якобы неизвестного собственника. Он прибегает и говорит: всё неправильно, не было открытости, добросовестности и непрерывности! Он не сможет предъявить виндикационный иск, потому что решение суда прекратило его право. И поэтому у него только один путь – жалоба на это судебное решение. В исковом же производстве у нас «C» пришёл и предъявил иск к «A», хотя тот уже выиграл дело против «B». А здесь, в особом производстве, «C» не сможет предъявить иск, потому что этим судебным решением его права прекращены. Собственно говоря, так и в усыновлении. Если этим усыновлением были нарушены права родителей, то они не могут предъявить иск, потому что в силу судебного решения их права упразднены, они больше не имеют, таким образом, предмета судебной защиты, у них один путь – подавать жалобу и отменять решение. В этом специфика. И здесь вопрос: почему тогда в исковом производстве мы за судебным решением отрицаем абсолютное значение, а в особом – признаём? Это – постановка вопроса о том, является ли особое производство состязательным или следственным? Ст. 262 ГПК и подумаем: может ли быть состязательным дело об усыновлении или объявление гражданина умершим? А производство о признании гражданина недееспособным? А принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар? Нет.Особое производство следственное, и следственное оно потому, что оно не правосудие, а по ст. 118 Конституции на основе состязательности осуществляется только правосудие. Это значит, что суд активный, сам собирает доказательства, не связан распорядительной властью участников процесса, и эти обстоятельства диктуются тем, что сам характер интересов, которые обслуживает суд, таков, что какая-либо распорядительная власть и состязательность неуместны. Участники процесса не сидят, конечно, молча, они дают доказательства, но и суд активен. Здесь нет спора о праве, здесь нет спорящих сторон, поэтому здесь нет риска для суда встать на одну из сторон и утратить беспристрастность (а мы обсуждали в самом начале вопрос о том, что состязательность есть механизм обеспечения беспристрастности суда). Поэтомуособое производство следственное, и именно его следственность и позволяет претендовать на абсолютный характер судебного решения. Это судебное решение не является результатом свободного состязательного противоборства, где может быть признание фактов, признание иска, попытки договориться за спиной суда о том, чтобы представить дело выгодным образом и прочее, о чём мы рассуждали неоднократно. Здесь суд всех выводит на чистую воду, не связан доказательствами, которые ему дают стороны, суд полноценно ведёт судебное следствие, к чему его обязывает сам характер защищаемых интересов, и по этой причине итоговое судебное решение будет носить абсолютный характер. Но именно это обстоятельство и не воспринимается судебной практикой. П. 25 Пленума про самовольную постройку (да и 19-ый тоже, собственно говоря) – это следствие неприятия нашей практикой особого производства. Практика боится того, что в отсутствие спора о праве дело представят так, что суд будет лишён возможности установить истину (сегодняшняя практика пронизана идеей о том, что в споре рождается истина). Это неверно, всё наоборот: особое производство – это производство, где суд может противостоять манипуляциям, не говоря уже о том, что самовольная постройка там точно не обойдётся без участия строительного надзора (вопросы землепользования и прочее). Дело слушается с участием заявителя и заинтересованных лиц, перечень которых, конечно же, открытый, он всегда определяется по обстоятельствам дела, и если это самовольная постройка, то все государственные органы могут и должны быть привлечены.

Заметки на полях.Приобретательная давность – это новый виток «неофициальной» приватизации, передела всего брошенного, что плохо лежало 20 лет. Сейчас это всё снова будет приватизировано, только под видом приобретательной давности. И чтобы этого не допустить, в качестве ответчика в Постановлении 10/22 имеется в виду именно КУГИ (КУМИ), т.к. раньше всё было государственным, и бывший собственник всегда известен, это государство. А если сказать, что особое производство, то мы боимся, что КУГИ (КУМИ) не привлекут, и государство останется с носом. Эти политико-правовые соображения понятны, но они не имеют ничего общего с природой особого производства. В современных условиях действительно вообще нельзя рассматривать дела о приобретательной давности без привлечения публичного субъекта, в силу того, что у нас есть советское прошлое, где всё было государственным. Недвижимость, земля – всё это в публичном интересе, но для этого не нужно делать КУГИ ответчиком, нужно просто сделать нормальное особое производство с нормальным кругом заинтересованных лиц, перечень которых открытый и которых суд вправе и обязан привлечь. Но у нас особого производства боятся сейчас, хотя его-то, как раз-таки, и не нужно бояться, оно следственное. Благодаря следственности судебные решения претендуют на абсолютный характер, и это как раз тот случай, когда иск предъявить нельзя и следует подавать жалобу.

Субсидиарные (дополнительные) компетенции суда. Это компетенции суда, когда исчерпаны административные компетенции. Это ситуация, когда никто больше помочь не может и остаётся только пойти в суд. Пример с ипотекой, вернёмся в него. Отказ в погашении ипотечной записи законный, потому что закон требует 2 подписи, и тупик вроде как, но не жить же с этой ипотечной записью всю жизнь, и поэтому мы идём в суд и просим суд погасить ипотечную запись. Хотя, строго говоря, никакого предмета для обжалования нет. Не бывает такого, чтобы суд отказал в защите, сказав: ничем не могу помочь. Административная компетенция и правило «разрешено только то, что разрешено» рано или поздно исчерпывается, а судебная компетенция в этом смысле неисчерпаема, и если правомерный интерес существует, всегда должна быть возможность обратиться в суд. Суд вступает в качестве игрока в ситуации, когда никого больше просто нет и больше идти некуда. Субсидиарные компетенции – это должно быть особое производство, это те компетенции, которые реализуются в особом производстве, и в случае с ипотекой, если бы там была не жалоба на якобы незаконные действия органа (хотя он отказывал абсолютно законно), а особое производство, то и не было бы проблем со взысканием государственной пошлины с ответчика, не было бы всех этих искажений.

3. Контрольная функция.

Не в смысле контрольного выстрела в голову, а в смысле контрольной функции суда. В первую очередь, это гл. 35 ГПК (принудительная госпитализация в психиатрический стационар), эмансипация, безвестное отсутствие, объявление умершим и всё, что касается дееспособности. В особом производстве нет спора о праве, но это не означает, что это производство является бесспорным в смысле протекания самого процесса. Например, предъявляется требование о признании гражданина ограниченно дееспособным в силу того, что он злоупотребляет спиртными напитками, ставя семью в тяжёлое материальное положение. Конечно, он не приходит с опущенной головой и не говорит: «Да, я согласен». Он спорит и спорит не на жизнь, а на смерть. Перед нами будет самый что ни на есть спор. Поэтому отсутствие спора о праве не означает отсутствие спора о факте и не означает отсутствие спора как формы организации процессуальных отношений, потому что процесс всё равно будет протекать как противоборство. Спорить будут, и будут спорить весьма ожесточённо. А что же тогда означает «отсутствие спора о праве» здесь? Ст. 263 ГПК: если возникает спор о праве, то суд оставляет заявление без рассмотрения и предлагает обратиться с иском. Так вот, на примере вызывного производства мы уже убедились, что спор о праве может возникать и заявление без рассмотрения оставить будет нельзя. Важно вот что: N-нное количество перечисленных категорий дел попросту исключают спор о праве: какой спор о праве может быть в делах о признании гражданина умершим, недееспособным? Сама природа этих дел такая, что спора о праве быть не может, хотя противостояние позиций, столкновение в зале суда будет.Что же выступает предметом судебной деятельности в особом производстве? Законные интересы. Возникает вопрос: чем отличается законный интерес от субъективного права? Праву всегда противостоит обязанность, есть обязанный дать удовлетворение субъект, а законному интересу ничего не противостоит, не противостоит субъект, обязанный дать удовлетворение этому интересу. Яркий пример – это ограничение в дееспособности лица, которое злоупотребляет спиртными напитками и ставит семью в тяжёлое положение. Смысл в том, чтобы не дать ему тратить деньги на водку. Разве члены его семьи имеют право на часть заработка этого алкоголика? Нет, иначе они бы имели алиментное притязания, но алиментное притязание – это иск, это право, которому противостоит обязанность. У членов семьи нет права на часть заработка пьющего лица, у них есть только интерес в том, чтобы деньги из семьи не уходили на водку. И конечно, он будет сражаться, и говорить, что это члены семьи довели его до такого, он будет спорить, но это будет особое производство, потому что у членов его семьи нет права, а у него нет обязанности, есть лишь законный интерес членов семьи.

«Почему человек пьёт? Потому что думает. Заставь собаку думать, и она запьёт».

4. Функция создания условий для приобретения субъективного права.

Жалобы на действия нотариусов. Гл. 37 ГПК. Заявления подаются не только на совершённые действия, но и на отказ в совершении действий. Почему это пример создания условий для приобретения субъективного права? Ст. 310 ГПК: «заинтересованное лицо, считающее неправильнымидействия нотариуса…». Странная терминология, использовано слово «неправильными», а не «незаконными». Не очень юридическая терминология. Возьмём для примера ст. 251 ГПК: «…считающие, что нарушаются права и свободы…», или 254 ГПК: «…если считает, что нарушены права и свободы…», а в ст. 255 ГПК вообще речь идёт о незаконности. А в 310 ГПК речь идёт о неправильности. И ст. 312 ГПК также избегает термина «незаконный». Закон неслучайно избегает юридических формулировок и строгих терминов.Является ли нотариус в этих делах проигравшим? По виду – да, есть жалоба на его действие, есть обязание его совершить. Но нотариус здесь далеко не является проигравшим.Почему эта глава находится в особом производстве, а не в публичном? Нотариус ведь совершает нотариальные действия и отказывает в их совершении именем государства! В литературе есть множество таких предложений. Но речь не идёт о контроле за законностью, это именно создание условий для приобретения субъективного права, и законодатель совершенно не просто так не помещает эту главу в публичное производство.Пример.Иначе, как в нотариальной форме, договор ренты существовать не может. Без нотариуса права по договору ренты приобрести невозможно. Приходим к нотариусу, показываем паспорт, а граждане стареют быстрее, чем необходимо вклеить новую фотографию в паспорт. Нотариус признаёт, что не может установить личность и отказывает в нотариальном заверении договора ренты, причём, отказывает совершенно законно, т.к. он по законодательству не может совершить нотариальное действие при возникновении хотя бы малейших сомнений в его законности.Другой пример. Нотариус удостоверяется в том, что гражданин отдаёт отчёт своим действиям. Беседует, беседует, беседует и говорит: нет, по-моему, что-то не то, Вы ненормальный, идите в суд. Да, суд разберётся, но у суда и возможности фактоустановления другие. По виду нотариус проиграет и суд признает его действия неправильными, но в том-то и дело, что неправильными, а не незаконными. Нотариальная функция – это бесспорная юрисдикция. И бесспорность эта заставляет нотариуса отказывать в совершении действия при возникновении хотя бы малейший сомнений. Тогда на помощь приходит суд, и функция суда по внешнему виду – проверка действий нотариуса, а по содержанию – это создание условий для приобретения права, потому что помимо нотариуса право приобрести нельзя, и именно по этой причине жалобы на действия нотариуса совершенно правильно остаются в особом производстве и не перемещаются в публичное производство. Сюда же следует поместить и жалобы на действия органов ЗАГСа, и неправильность в актовых книгах препятствуют нормальному участию в гражданском обороте, и суд, устраняя эту неправильность, способствует приобретению субъективных прав там, где для этого не требуется разрешение споров о праве.

5. Правовосполняющая функция.

Самая массовая категория дел особого производства – это установление фактов, имеющих юридическое значение, именно в этих категориях дел реализуется правовосполняющая функция суда. Правовосполняющая функция суда – это функция по восполнению недостающих элементов юридического состава. Ст. 264 ГПК содержит сам перечень этих фактов (который является открытым). Сама постановка вопроса о том, почему нужно устанавливать перечисленные факты, раскрывается в ст. 265 ГПК: суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение, только при невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты, или при невозможности восстановления утраченных документов. Восполнение недостающих документов, когда восстановить документы невозможно, либо вообще нельзя в ином порядке установить факт, и суд здесь приходит на помощь. Самый типичный пример– это установление факта родственных отношений или установление факта нахождения на иждивении для получения наследства, для получения пенсий. Разумеется, иждивение – это фактическое состояние, и никакой другой орган не может выдать документы, подтверждающие иждивение. Родственные отношения, если их нельзя проследить по документам, то, опять же, следует идти в суд. Тем самым восполняются недостающие элементы юридического состава. Какой смысл мы вкладываем в слова «недостающие элементы юридического состава»?Сюжет.У гражданина возникает право на получение пенсии по случаю потери кормильца. Следует подтверждать иждивение, и надо идти в отделение ПФР, процедура бумажная, и им нужен документ о том, что лицо было на иждивении. В ПФР нельзя привести свидетелей (он не работает со свидетелями), им нужен документ, и в этом смысле факт как явление реальной действительности, не отрицается, иждивение имело место, не достаёт бумаги в этом юридическом составе, бумажного элемента, и это правовосполнение в особом производстве – это именно документальное восполнение, когда должен появиться документ, в условиях, когда никто другой не может его выдать и никто другой не может удостоверить факт. Суд, естественно, не создаёт факт, суд лишь удостоверяет его в бумажном смысле, т.к. того требует процедура правореализации.

Посмотрим на эту категорию дел более внимательно (т.к. она самая типичная). Первое условие установления факта, имеющего юридическое значение:факт должен быть юридическим (ч. 1 ст. 264 ГПК, там дано классическое определение юридического факта из учебников по ТГП). Казалось бы, всё просто. Между тем, понятие юридического факта в современных условиях претерпевает существенные изменения, и современная практика в свете прав человека, меняет наше представление о том, что такое юридический факт.Дело «Знаменская против России» в ЕСПЧ. Знаменская, на 35-ой неделе беременности, родила мёртвого ребёнка, которого похоронила без указания отчества, но, когда было зарегистрировано рождение мёртвого ребёнка, были выданы документы с указанием в качестве отца её юридического мужа (т.к. действует презумпция рождения ребёнка от лиц, состоящих в браке). Далее, спустя какое-то время, она обратилась за установлением отцовства в отношении ребёнка, указывая, что в качестве отца был записан её юридический муж, между тем, в действительности отцом являлось другое лицо, которое к этому моменту скончалось. Причём, к этому моменту скончались все: ну, ребёнок был мёртвым изначально, а также скончался юридический муж и реальный (биологический) отец ребёнка. Осталась одна Знаменская, которая пошла в особое производство с заявлением об установлении факта отцовства. В Москве (сначала – межмуниципальный суд Москвы, потом его решение устояло в коллегии по гражданским делам Горсуда) дело быстро прекратили и сказали, что в условиях, когда все мёртвые, отцовство перестало иметь юридическое значение, а в чём его юридическое значение? Наследство, пенсия, потеря кормильца, какие-то права… А никого уже нет, во-первых, ребёнка нет как носителя права, во-вторых, нет отцов,процесс стал беспредметным, предмет судебной деятельности – защита законных интересов, и эту защиту законодатель видит в том, что факт должен порождать возникновение/изменение/прекращение прав и обязанностей, а этот факт уже ничего породить/изменить/прекратить не может. Производство по делу было прекращено. Знаменская обратилась в ЕСПЧ, где уверенно и быстро выиграла дело.

Лекция № 31.

Итак, суды прекратили производство по делу, полагая, что в деле Знаменской факт отцовства уже более не может считаться юридическим, потому что ребёнок мёртв, биологический и юридический отцы мертвы, и факт не влечёт более уже никаких юридических последствий. ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что Россия нарушила положение ст. 8 Европейской конвенции (право на уважение личной жизни) и полагал, что во время беременности между матерью и плодом развивается столь существенная связь, что установление каких-либо подобных фактов в отношении ребёнка составляет существенную часть личной жизни матери и поэтому факт, может быть, и не является юридическим в традиционном понимании нашей догматики, но он является юридическим для матери в том смысле, что представляет для неё существенное значение, и поэтому она имела право просить у суда установления подлинного отцовства в отношении её ребёнка, а власти Российской Федерации не привели убедительных аргументов, не позволив установить этот факт. Какие соображения заставили российские суды отказать ей? Ну захотела она установить отцовство, зачем было отказывать… Если такой факт подлежит установлению, то он безусловно не может считаться юридическим в трактовке ст. 265 ГПК и в нашей привычной трактовке (в трактовке нашей классической догматики), потому что, безусловно, это отцовство никакого правового значения ни для кого уже более не имеет, и поэтому суды полагали, что устанавливать такой факт уже не нужно. А коли ЕСПЧ пришёл к противоположному выводу и сказал, что власти Российской Федерации не привели разумных аргументов, объясняющих, почему они Знаменской отказали и не посчитали возможным удовлетворить её просьбу, убеждает нас в том, что понятие факта, имеющего юридическое значение в контексте прав человека претерпевает сегодня определённые изменения и смотреть на понятие такого факта мы должны более широко, шире, чем мы привыкли это делать.

Вернёмся к тексту ст. 265 ГПК. Должен ли этот юридический факт являться юридическим только по российскому праву, или по иностранному тоже? В советский период времени мы отвечали на этот вопрос однозначно, и на вопрос, можно ли в суде установить национальность, с точки зрения нашего правопорядка мы бы сказали, что нельзя, потому что у нас национальность не имеет значения (какая дикая мысль, если что-то и имеет значение, то только она). Когда гражданин говорит: установите, пожалуйста, что я еврей, т.к. мне нужно это для того, чтобы выехать на постоянное место жительство в Израиль, мы сказали бы ему: там и устанавливайте этот факт, здесь это не имеет никакого значения (безумие, конечно, только вообразите: «здесь это не имеет никакого значения», ну-ну. Ужас). Сегодня так вопрос не стоит и наши суды устанавливают факты, имеющие юридическое значение по иностранному праву, руководствуясь тем, что здесь может находиться большинство доказательств, и если здесь проще и легче установить этот факт, то российский суд устанавливает этот факт, пусть он и не влечёт никаких правовых последствий (как будто бы…). Другой пример.Немецкие полуправительственные фонды продолжают выплачивать компенсации лицам, находившимся на оккупированной территории в годы войны, в частности – евреям. Как известно, в советский период времени, если мы были на оккупированных территориях, то мы этого старались никогда не сообщать и в автобиографиях не писать и так далее. Никто не знал же, что через 40 лет будут выплачивать такие компенсации, и сегодня граждане стоят перед задачей сообщить уполномоченным агентам немецких фондов, что они в годы войны находились на оккупированных территориях. Понятно, что документа такого получить не представляется возможным, и граждане обращаются за установлением такого факта в суд. По российскому праву такие факты не влекут юридических последствий, но это не означает, что суд не должен его устанавливать.Последним из таких примеровявляется установление родственных отношений той степени родства, которая по российскому праву не влияет на наследование, а по какому-нибудь швейцарскому праву (а там, как известно, вообще нет ограничения степеней наследования, там наследуют самые бог знает какие родственники) это значение имеет. И аналогичный ответ: в советский период времени суд не стал бы устанавливать такой факт, а сегодня должен, сегодня суды устанавливают юридические факты, имеющие значение по иностранному праву, например, для целей наследования в Швейцарии, хотя бы у нас эта степень родства не имела бы значения.

Читаем дальше.Второе условие: факт подлежит установлению, если нельзя установить этот факт в другом порядке (ст. 265 ГПК). Третье условие – ст. 267 ГПК:должна быть указана цель, для которой заявителю необходимо установить данный факт. На этом вопросе остановимся чуть подробнее. С одной стороны, можно сказать, что присутствует определённого рода тавтологичность: если факт является юридическим, влечёт возникновение/изменение/прекращение прав и обязанностей, это само по себе уже предопределяет и цель: каждый факт является юридическим в той мере, в какой он предусмотрен гипотезой той или иной нормы права, и если мы знаем, что родство имеет значение для получения наследства, а иждивение – для получения пенсии, то вот она и цель. С другой стороны, следует обратить внимание на то, что одни и те же факты могут быть предусмотрены гипотезами разных норм права. Факт иждивения имеет значение и для получения наследства (например, обязательная доля) и он же – для получения пенсии по случаю потери кормильца. Ограничено ли установление факта только той целью, которая приведена в заявлении? Заявитель сказал: прошу установить факт иждивения для целей получения обязательной доли в наследстве. Установили. А он берёт и идёт с этим решением в ПФР. Может ли ему ПФР сказать: знаете, этот факт установлен только для целей получения наследства, его не устанавливали для целей получения пенсии. И поэтому, будьте любезны, установите-ка его ещё раз, только для новой цели. Мы чувствуем, что начинает попахивать лёгким идиотизмом (в конце концов, иждивение и есть иждивение, зачем его устанавливать 2 раза?). С другой стороны, закон говорит: укажите цель.Неожиданным образом мы выходим на вопрос: как предопределяет (и предопределяет ли вообще) пределы действия судебного решения процессуальная форма, в которой вынесено решение? В этом контексте процессуальная форма, в которой вынесено решение – это круг лиц, участвующих в деле, который определяется целью. Скажешь, что тебе нужно для целей получения пенсии, то заинтересованным лицом будет ПФР, а если для целей получения наследства – заинтересованными лицами будут потенциальные наследники. Цель указывается не просто так, она определяет дальнейшее движение процесса и действия суда, которые он должен совершить, чтобы обеспечить участие в процессе всех заинтересованных лиц. Можно ли противопоставить ПФР решение об установлении факта иждивения, если ПФР в деле не участвовал и факт вообще устанавливался для других целей?Рената: просто так можно, например, в целях получения пенсии получить факт иждивения, и принести его в наследственный процесс, где спор о праве есть. Тут надо как-то пройти между Сциллой и Харибдой(морские чудища из древнегреческой мифологии). С одной стороны, не предполагаем же мы всерьёз, что может появиться второе судебное решение, где будет написано, что иждивения нет, это по сути будет являться опровержением законной силы судебного решения. С другой стороны, это заставляет нас подумать над тем, что такое законная сила судебного решения, что такое истина в конечном итоге, сколько решений может быть по одному и тому же вопросу, могут ли они последовательно отрицать друг друга. Действительно, как форма может определять пределы законной силы судебного решения и может ли она вообще это делать? Это ведёт нас, в частности, к тому, что это вопрос о том, что такое противопоставимость судебного решения, кому и когда его можно противопоставить, и что такое вообще, в этой связи, обязательность. Или тогда, мы принципиально исходим из того, что всякое решение, по общему правилу, строго ограничено его субъектами, и только в отдельных случаях, перечисленных нами выше, когда право возникает первоначальным образом из судебного решения, тогда и только тогда, в виде больших исключений, судебное решение приобретает абсолютный характер. Поговорим об этом на 5 курсе, как эта вся тема в Постановлениях КС сейчас вместе с преюдицией развивается.

П. 4 Постановления 10/22. По смыслу ч. 2, 3 ст. 61 ГПК или ч. 2, 3 ст. 69 АПК обстоятельства, установленные при рассмотрении дела по иску о праве на имущество, не имеют обязательного характера для лиц, не участвовавших в деле. Такие лица могут обратиться в суд с самостоятельным иском о праве на это имущество.В то же время при рассмотрении названного иска суд учитывает обстоятельства ранее рассмотренного дела о праве на спорное имущество, независимо от того, установлены ли они судебным актом суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Если суд придет к иным выводам, нежели содержащиеся в судебном акте по ранее рассмотренному делу, он должен указать соответствующие мотивы. Мы видим, что «С» может предъявить свой иск и пр., тут всё нормально. Но что значит «суд учитывает» обстоятельства, установленные прежним решением суда? Факт не преюдицирует, в деле появилось новое лицо. Не преюдицирует, а что? А суд его «учитывает». Попробуем это объяснить. Например, это мягкая преюдиция… Как это – «учесть»? 26 марта состоялось Постановление Президиума ВАС по поводу этого п. 4, из которого ВАС вывел, в числе прочего, перераспределение бремени доказывания. А всё к чему? Попробуйте перевести на русский язык, что значит «учесть»? И тут мы говорим: знаете, ПФР, для вас это решение обязательное, так что будьте любезны мне пенсию. А он отвечает: нет, если бы я участвовал в деле, то ничего этого бы не было. И наоборот, наследникам приносим решение, принятое против ПФР. Они говорят: здрасьте, приехали, ПФР плевать, кому платить пенсии, он распоряжается казёнными средствами, вот он и принял факт иждивения, а мы, наследники, не пустим тебя в наследство, нету никакого иждивения, иди заново доказывай, а мы будем тебя оспаривать. Заново идёт доказывать, а в соответствии с п. 4 Пленума 10/22 говорит: а суд будет учитывать решение по делу об установлении иждивения для целей получения пенсии. А как учитывать-то, что значит «учитывает»? Может быть, это к тому, что мы критиковали? Откроем ст. 71 ГПК. Ст. 71 ГПК назвала письменным доказательством решения и приговоры судов, и мы берём это решение против ПФР, приносим к наследникам и говорим: это моё доказательство! Может быть, это к этому? Это ключевой вопрос сейчас, всё крутится вокруг пределов действия законной силы судебного решения и того, где она заканчивается.Во всяком случае, у нас есть и такой аргумент: форма диктуется целью, указанной в заявлении, форма – это круг лиц, участвующих в деле, это ещё и допустимость доказательств(например, если когда-нибудь будет сказано: иждивения для целей наследства свидетелями подтверждать нельзя, а для целей пенсии – можно),это презумпции, которые в одном деле действуют, а в другом – нет.Форма многоэлементна, и каждый элемент оказывает влияние и в конечном итоге эти элементы фокусируются, спрессовываются, проявляются в законной силе судебного решения и определяют пределы её действия (из каких элементов складывалась форма, в которой было принято решение, зависят пределы её действия).

Далее ст. 268 ГПК. Решение суда, удостоверившее соответствующий факт, служит основанием для регистрации в отношении факта, подлежащего регистрации. И мы видим п. 6 ч. 2 ст. 264 – факт владения и пользования недвижимым имуществом. Большой вопросительный знак. В контексте того, что значит факт владения и пользования недвижимым имуществом, мы посмотрим, что стало происходить с нашей практикой. Для начала Шварц расскажет дело, а далее мы будем анализировать Информационное письмо Президиума ВАС № 76 от 17 февраля 2004 года по проблемам установления фактов, имеющих юридическое значение. А мы уже отмечали на предыдущей лекции, что наша практика боится особого производства и крайне негативно к нему относится.

Дело. 1998 год, самое начало, только-только принят № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ст. 6 которого говорит, что права, возникшие до введения в действие Закона, считаются юридически действительными и без государственной регистрации, но регистрация перехода права, обременений, сделок и так далее, требует сначала, чтобы право было зарегистрировано, а потом происходила бы регистрации перехода права, обременений и пр. Клиенты Шварца на публичных торгах, организованных тогда ещё налоговой полицией, которая арестовала имущество неплательщика, купили здание в Санкт-Петербурге, оплатили, составили все акты, подписали договор и с полным пакетом документов отправились в регистрационную службу. И выяснилось, что уже действует Закон, право продавца (неплательщика, имущество которого было арестовано и выставлено на торги) возникло до введения в действие Закона, оно, конечно, юридически действительно и без регистрации, но предстояло зарегистрировать переход права, а ст. 6 говорит: регистрация перехода права требует, чтобы сначала было внесено первоначальное право в реестр. И поэтому, когда они пришли к регистратору, им сказали, что никак нельзя зарегистрировать право, потому что право за продавцом ещё не внесено в ресстр. Продавец, который пребывал в состоянии глубокого анабиоза к этому моменту (налоговая полиция описала всё, что только можно), отнюдь не собирался регистрировать за собой право на имущество, которое у него уже успели отнять и продать, не говоря уже о том, что при определённых условиях этот продавец вообще уже может ликвидироваться, его вообще уже может не быть, либо просто не хотеть ничего регистрировать. Тогда Шварц стал думать, что же делать. Отказали по ст. 6 абсолютно законно. Требовать от продавца регистрации права на себя – это бессмысленно, он этого делать не будет, да и не потребуешь(моё: см. п. 59 Постановления 10/22 – в таких случаях следует предъявлять иск о признании права к предыдущему собственнику. М.З. Шварц, видимо, моделирует ситуацию, при которой этого предыдущего собственника нет). Ждать 15 лет, когда станешь собственником? Как-то обидно, да и не станешь через 15 лет собственником, потому что давностное приобретение – это приобретение безосновательное, а здесь у нас сделка купли-продажи, заключённая, действительная и исполненная, в этом смысле титул был получен. Тогда был предъявлен иск к регистрирующему органу о признании права собственности (ст. 2 Закона говорит – государственная регистрация – это акт признания государством права. Если в ней отказано, то мы предъявляем иск). Иск был быстро проигран потому, что суд резонно сказал: регистрирующий орган ответчиком по частно-правовому притязанию быть не может, обжалуйте отказ в регистрации. Вполне резонный, правильный ответ. Что же делать? Спорить не с кем, регистрирующий орган дал законный отказ, обжаловать его в публичном производстве оснований нет, и на помощь приходит установление факта владения и пользования недвижимым имуществом как своим собственным (моё: в гражданском процессе-просто «факт владения и пользования») в порядке особого производства, что Шварц и сделал, а в соответствии со ст. 268 ГПК данное судебное решение в отношении фактов, подлежащих государственной регистрации, служит основанием для такой регистрации (регистрации факта). Регистрировать-то пошли не факт, а право собственности. А устанавливали факт владения и пользования имуществом как своим собственным (в АПК – «как своим собственным», в ГПК просто «факт владения и пользования»), указывая в качестве цели «для регистрации имущества». Это и есть правовосполняющая функция особого производства – чего-то не хватает. Мы купили, законным образом, оплатили, введены во владение, сделка исполнена надлежащим образом, обязательство прекратилось, но чего-то не хватает для того, чтобы стать полноценным собственником. И вот она – правовосполняющая функция суда, суд подтвердит, что всё действительно было законно куплено, и Шварц с клиентами пойдёт и зарегистрирует право, восполнив, таким образом, недостающий элемент фактического состава – а недостаёт регистрации права за нашим продавцом, и это обстоятельство в силу требования ст. 6 Закона препятствует к регистрации права за клиентами Шварца, а суд восполнит этот недостающий элемент фактического состава. Так они и сделали. С тех пор Шварц считал, что для этого и существует особое производство, что так и надо поступать. Но однажды, в 2004 году, как-то по весне, Шварц был приглашён читать лекции в КУГИ, в конце лекции был задан вопрос, на который Шварц ответил: ну, тут всё понятно, это особое производство. Вдруг в зале все стали что-то обсуждать, шумно, никто Шварца не слушает. Шварц: - я что-то не так сказал, да? - Да, совсем не то. - Почему? - Вы читали информационное письмо ВАС № 76? - Нет, не читал. – Так вот Вы сначала прочитайте письмо-то, а потом приходите лекции читать. К счастью, впереди была вторая лекция, Шварц извинился, сказал, что к следующему разу прочитает.А теперь пришла и наша очередь прочитать информационное письмо Президиума ВАС № 76 от 17 февраля 2004 года, п. 5,6,7 и 8. Моё: ниже будут приведены шапки (как водится, это основные тезисы) каждого пункта Письма, под ними-комментарии М.З. Шварца. Сами фабулы дел полностью не копирую. По ходу самой лекции анализируем пункты в следующей последовательности: 1) п. 6, 2) п. 5, 3) п. 8, 4) п. 7 (читать советую в такой же последовательности).

П. 5. Заявление об установлении наличия или отсутствия права (права собственности, права из обязательства и др.) не подлежит рассмотрению в порядке особого производства.

Не вызывают сомнений последние 2 случая из этого пункта, а именно: установление факта владения земельным участком на праве хозяйственного ведения, установление факта наличия арендных правоотношений. Это, безусловно, относительные правоотношения, и здесь, разумеется, всякое фактоустановление сопровождается возникновением спора о праве.

Первый же случай, вместе с тем, что написано в п. 7 и 8 – это то, что похоронило особое производство в гражданском процессе (в части недвижимости, права на которую устанавливались в особом производстве; в арбитражном процессе всё ещё круче, там большинство дел по поводу недвижимости). Потребительское общество обратилось в суд с заявлением о признании права, оформленное как заявление об установлении факта. Возникает вопрос: что такое владение и пользование недвижимым имуществом и как его отделить от права? Первый случай – это приобретательная давность, когда мы устанавливаем факт владения и пользования свыше 15-ти лет, и тем самым возникнет право, что и послужит основанием для государственной регистрации. Вопрос, как ни странно, следующий: является ли право фактом?Можно ли установить право собственности как факт? И со словами «право собственности фактом не является», практика и не допустила установления факта владения и пользования, потому что под видом факта скрывается право, а право устанавливать в качестве факта нельзя. Этот тезис раскрывается в п. 7 и 8.

П. 6. Заявление об установлении факта исполнения определенным лицом обязанности не подлежит рассмотрению в порядке особого производства.

Этот пункт не вызывает сомнений. Это классический пример того, как возникает спор о праве (уплачен налог, не уплачен налог – всё это нужно решать в соответствующих спорных процедурах).

П. 7. Факт принадлежности имущества заявителю на праве собственности не может устанавливаться в порядке особого производства.

Классический пример фактоустановления, правовосполняющей фактовосстановительной функции суда в особом производстве. Закончилось тем, что «принадлежность строения на праве собственности не может быть установлена в порядке особого производства, тем не менее, можно обратиться с соответствующим иском, в том числе – в порядке упрощённого производства».Бред, к тому же, ещё не хватало, устанавливать права на недвижимое имущество в порядке упрощённого производства. Тот же самый вопрос: а кто ответчик? Конечно, между строк мы читаем, что ответчиком является КУГИ (в порядке «приватизации», поэтому нужно искусственно сконструировать спор о праве с публичным собственником, мы обсуждали эти вопросы на предыдущей лекции).

П. 8. Отказ регистрирующего органа в регистрации права собственности на недвижимое имущество или сделки с ним не является основанием для признания этого права в порядке особого производства.

Это прямо то дело, о котором Шварц только что рассказывал, в котором он участвовал в 1998 году. Вот оно – установление факта принадлежности, факта заключения договора купли-продажи и факта владения комплексом. Было куплено у лица, впоследствии ликвидированного. Оплатил, получил и не пошёл регистрировать, вспомнил об этом через полгода, пошёл регистрировать, выясняется, что продавец ликвидировался, а за собой зарегистрировать право не успел. И лицо говорит, что продавец ликвидировался, и поэтому выполнить требование ст. 6 Закона «О государственной регистрации» невозможно, а суд удовлетворяет требование. Жалобу подаёт регистрирующий орган и суд всё отменяет, «поскольку отказ регистрирующего органа не служит основанием для признания этого права в порядке особого производства. В данном случае заявитель не лишён права обратиться в суд с соответствующим иском». Каждое написанное здесь слово – полнейшая чушь. Во-первых, что значит «отказ не служит основанием»? Отказ вообще ни для чего не может служить основанием. Он служит поводом для обращения в суд, он объясняет появление субъективной заинтересованности, провоцирует её возникновение: нам было отказано, у нас какие-то проблемы, нам нужно восполнить отсутствующий элемент фактического состава, поэтому мы идём в суд, поэтому фраза «отказ не служит основанием» лишена смысла, отказ вообще никогда не является никаким основанием. Последнее предложение ещё лучше – «необходимо обратиться с соответствующим иском». С каким и к кому? Иска к регистрирующему органу быть не может, иска к ликвидированному ответчику – тоже. К кому иск-то? На самом деле, никакого иска здесь быть не может. По сути, практика подтолкнула к тому, чтобы предъявлять иски к Пупкину (к кому-то ведь иск предъявлять надо). «Пупкин, потерпи немного, побудь ответчиком, и получу я решение о признании права, как будто ты, Пупкин, отрицаешь моё право». Нонсенс! Но ещё больший нонсенс в п. 7.

Таким образом было похоронено особое производство. На протяжении 6-ти лет особого производства в отношении недвижимости фактически не было, а постановление 10/22 знаменует собой возрождение особого производства в какой-то части (мол, что-то всё-таки можно устанавливать в особом производстве).

Является ли право фактом? Можно ли право устанавливать как факт? Мы вышли на ещё одну функцию особого производства.

6. Функция бесспорного подтверждения субъективного права.

Ибо заявитель, который по законной, действительной сделке купил, исполнил, и у которого только лишь препятствия в регистрации перехода права собственности (например, продавец ликвидирован), и которому отвечают, что в особом производстве нельзя, иди с иском (понять бы ещё, с каким) – это полное безобразие, связанное с игнорированием такой функции особого производства, как функции бесспорного подтверждения субъективного права. Поэтому на вопрос о том, может ли право считаться фактом, можно ли право устанавливать как факт, ответ: «Да, можно, там и тогда, где и когда возникает потребность в бесспорном подтверждении субъективного права», ибо иск о признании права – это иск, который предъявляется в условиях отрицания права, в условиях, когда кто-то подвергает его сомнению, не признаёт, а если такого спора нет, никто право не отрицает, а потребность в судебном подтверждении права есть, то появляется функция в бесспорном подтверждении права и поэтому право может устанавливаться как факт. В ст. 267 ГПК формулировка неудачная: устанавливаем мы факт владения и пользования, а регистрируем право, а не факт, которое подтверждается этим фактом. Более того, из дальнейшей логики данной статьи отнюдь не случайно следует, что необходимо указать цель, для которой устанавливается факт, а за целью всегда стоит то самое право, ради которого факт и устанавливается, и именно поэтому надлежит указывать цели (это замечание подтверждает, что выводы Шварца верные). Безусловно, в этой статье имеется в виду регистрация права, а не регистрация факта.

Таковы функции особого производства, их было рассмотрено 6. Осталось рассмотреть 2 вопроса. Один из них мы поставили в самом начале: какой же спор о праве – в объективном или субъективном смысле – исключает ст. 263 ГПК? Сама формулировка ст. 263 ГПК следующая: «еслипри подачеили рассмотрении дела может быть установлено наличие спора, то нужно идти с иском». Уже при подаче суд сам может установить спор о праве. Т.о., конечно, имеется в виду спор о праве в объективном смысле. Ст. 263 ГПК исключает наличие спора о праве в объективном смысле. И вообще, спор о праве в субъективном смысле – критерий ненадёжный и неприменимый.Пример.Устанавливается факт родственных отношений для целей получения наследства. В деле должны участвовать другие наследники, они – заинтересованные лица. Должны ли мы сказать, что если это факт установления родственных отношений для целей получения наследства, то это автоматически означает возникновение спора о праве на наследственное имущество и надо сразу предъявлять иск о признании права на наследство в соответствующей доле? Или сначала надо установить факт, а потом, может быть, будет какой-то спор. В литературе рассуждают так: сначала необходимо подать заявление о признании факта, подождать наследников и посмотреть, будут они спорить, или нет. Если не будут, то можно спокойно устанавливать факт. Если будут – оставлять заявление без рассмотрения и отправляться в исковое производство. Так вот, разве можно ставить судьбу процесса в зависимость от субъективной позиции заинтересованного лица? Нельзя. Дело в том, что в нашем процессе нет института отречения от спора. Наследники в первом заседании могут сказать, что спорить не будут, а во втором они могут начать спорить и так далее, сегодня они спорят, а завтра не спорят. И положиться на критерий спора о праве в субъективном смысле положиться нельзя, можно положиться только на критерий спора о праве в объективном смысле. И если мы устанавливаем факт родственных отношений для целей получения наследства, и есть другие наследники, которые имеют документальное подтверждение родственных отношений, то у нас, безусловно, спор о праве на наследство в объективном смысле. Даже если эти другие наследники ничего не отрицают, они могут просто признать иск о признании права на наследство в соответствующей доле, но они это признание выразят в исковом производстве, а с точки зрения особого производства мы однозначно скажем: наследственное правоотношение находится в состоянии спора, некто претендует на это наследство, перед нами спор о праве в объективном смысле, и не имеет значения, какую позицию занимают соответствующие лица: явились в заседание, не явились, сегодня спорят, завтра не спорят. Вот почемуст. 263 ГПК подразумевает спор о праве в объективном смысле. Такой критерий, как спор о праве в субъективном смысле, можно было бы использовать только при условии наличия в нашем законодательстве института бесповоротного отречения от спора: отказался спорить в первом заседании, ну, иди сюда, распишись в протоколе, всё, теперь ты больше спорить не сможешь. Но такого института наш Кодекс не знает, и поэтому критерием наличия спора о праве в субъективном смысле оперировать нельзя. Обратим в этой связи внимание: спор о праве в объективном смысле возможен не со всяким субъектом: например,желание установить родственные отношения для целей получения наследства, если есть другие наследники, автоматически означает наличие спора о праве. А если это получение пенсии по случаю потери кормильца? Даже если ПФР говорит: Вы врёте, Вы не родственник, с ПФР оказаться в состоянии спора нельзя. Особое производство не исключает спора о факте, заинтересованные лица могут отрицать этот факт, они могут утверждать, что факта нет. Но это не означает возникновение спора о праве, он либо есть, либо его нет, это объективное состояние правоотношения. А спор о факте – позиция заинтересованного лица, которое отрицает – вовсе не означает возникновение спора о праве, и если ПФР говорит: Вы врёте, Вы не родственник, спора о праве с ПФР не возникает, мы останемся в особом производстве. А если наследники, то нам не важно и того, что они не отрицают право на получение наследства, мы не можем привязываться к субъективной позиции участника процесса, мы пойдём с ними в исковое производство, потому что наше наследственное правоотношение объективно, автоматически находится в спорном состоянии.

Следующий вопрос.Может ли в особом производстве не быть заинтересованных лиц? Может, вопреки нашей дивной практике. У нас всегда заинтересованным лицом в крайнем случае является налоговая инспекция. Шварц помнит, как устанавливали факт родственных отношений, и нужно было установить, что его клиентка – дальняя родственница. Заявление об установлении факта было оставлено без движения. Почему? Потому что не были указаны заинтересованные лица. Шварц: тут и нет заинтересованных лиц, все родственники давно умерли, а если бы они и были, то был бы автоматически спор о праве и исковое производство, так что кого указывать-то? Судья: как это нет? Налоговая инспекция, либо нотариус. Считается, что не может не быть заинтересованного лица. Это полный… Нонсенс. В особом производстве заинтересованного лица может не быть. В этой связи вопрос: перспектива получения имущества по выморочности делает государство заинтересованным лицом? Ведь логика-то нашей практики какая: я Вам сейчас установлю факт родственных отношений, и тем самым государство останется без выморочного имущества. Поэтому давайте-ка государство сюда подтянем. Скоро дойдёт до того, что скажут предъявлять к налоговой инспекции иск, потому что мы пытаемся отнять у государства имущество, которое оно уже с вожделением ожидает в качестве выморочного. Перспектива получения имущества государством по выморочности создаёт субъективную заинтересованность или нет? Ответ на вопрос зависит от того, считаем ли мы выморочность правом (когда государство сидит и с вожделением ждёт, когда же это имущество к нему перейдёт) или обязанностью (вынужденной публичной необходимостью для упорядочивания имущественных отношений и стабильности оборота).Выморочность – это обязанность, это тяжкое бремя.В Швейцарии вообще нет ограничения по степени родства, пусть хоть кто-нибудь подберёт это имущество. Нет права – нет интереса, идите, устанавливайте, установили – забирайте! Не надо государству ничего! У нас на практике не так, ещё запросто скажут, предъявляйте иск к налоговой инспекции (это идеология, это политика права, государство хочет забрать наше имущество). Но правильной является позиция, в соответствии с которой может быть ситуация, когда факт устанавливается при отсутствии заинтересованных лиц. Как мы уже сказали, сами заинтересованные лица – это элемент процессуальной формы, и их состав диктуется той целью, ради которой устанавливаются те или иные обстоятельства.Вот, пожалуй, и всё, по особому производству. Это субсидиарные компетенции, это иные компетенции суда, которые не правосудие – это самое главное; второе, что для нас главное – это спор о праве в объективном/субъективном смысле. А вообще, практика боится особого производства, хотя его не следует бояться, потому что это следственное производство. Когда пишут в информационном письме «обращайтесь с соответствующим иском» и провоцируют нас на то, чтобы предъявить иск к Пупкину, который придёт и немедленно признает иск – вот чего надо бояться! А не особого производства, где суд собирает доказательства по собственной инициативе, привлекает заинтересованных лиц и вообще чувствует себя хозяином процесса. Особенно сейчас всё это стало актуально, когда подошло время приобретательной давности.

Апелляционное производство.

Прежде, чем мы начнём раскрывать суть апелляции, мы ответим на вопрос: зачем существует право на обжалование? Казалось бы, вопрос-то простой, всегда должна быть возможность пожаловаться на судебное решение. Вместе с тем, этот вопрос не является таким элементарным и очевидным, как может показаться на первый взгляд. Дело в том, что истина, вообще говоря, формальна, и всякое судебное решение – это не есть истина, это есть приближение к истине. И кто сказал, что точку не надо ставить прямо в суде первой инстанции? Ну разрешили дело, ну установили хоть как-то, хоть что-то, ну кто сказал, что Там разрешат лучше? Там что, небожители сидят, в суде второй инстанции? Такие же люди, которые точно также связаны материалами дела. Неслучайно есть правопорядки, в которых судья выдаёт разрешение на обжалование (например, в Германии), и можно получить от суда запрет на обжалование решения в апелляции. Если такое у нас представить, то страшно подумать, что начнётся. Другими словами, право на обжалование небезусловно, это мы его так воспринимаем. Там дальше можно рассуждать: всегда ли? По всем ли делам? Когда можно ограничить право на обжалование? Но важно понять, что право на обжалование небезусловно и его существование отнюдь не естественно. Следует ответить на вопрос: что стоит за правом на обжалование? За правом на обжалование стоят по меньшей мере 3 предпосылки (право на обжалование несёт в себе 3 назначения).

1 предпосылка. Исправление судебной ошибки.Суд – установление человеческое, человеку свойственно ошибаться, судья обличён большой властью, цена судебной ошибки колоссальна. Это абсолютно правильно и так написано во всех учебниках. Но складывается впечатление, что суды только и делают, что ошибаются.Между тем,суд был и остаётся самым профессиональным участником процесса(даже несмотря на появившийся в наших глазах скепсис, мы будто спрашиваем: «Вы действительно так думаете, Михаил Зиновьевич?»). И поэтому полагать, как написано в наших учебниках, что право на обжалование существует только для исправления судебных ошибок – это поверхностно и ошибочно.

2 предпосылка. Исправление ошибок, допущенных сторонами. Стороны также нуждаются в создании условий для исправления допущенных ими ошибок процессуального поведения. Состязательность в наших условиях не является минным полем, на котором сапёр ошибается только один раз. Если сегодня представить себе, что ошибку исправить нельзя, то это такая высокоформализованная, жёсткая состязательность, которую наша инфраструктура не выдержит: процесс непрофессиональный, а даже там, где процесс с адвокатом – адвокаты бывают разные, и даже там, где адвокат хороший – он тоже человек и тоже может ошибаться, у него может быть плохое настроение, поднимающаяся температура и головная боль, в конце концов, или, например, беспринципность и аморальность оппонента может сделать немым. Также, в первой инстанции может быть один адвокат, а в апелляции за ним может «зачищать» другой, новый адвокат. Это назначение апелляции гораздо более важное, чем исправление судебных ошибок, у нас не должно быть ощущения, что суды постоянно ошибаются, а стороны белые и пушистые. Но и это не самое главное.

3 Предпосылка. Восстановление доверия к суду.

Процессуальная форма – это система гарантий доверия к суду. Доверие к суду складывается из бесконечного количества элементов, начиная с того, что судья должен быть в мантии, должен висеть герб, флаг, не должно быть обезьянок на стене и 27-ми икон в кабинете, должен быть соблюдён обряд под названием «процесс». Сюжет.Шварц ходил с академиком в суд. Строительный спор, ничего особенного, Шварц представлял институт Академии наук. Назначено на 15:00, но в аншлаге 170 дел как обычно, началось в 20:00, и не только Шварц с академиком был еле живой, но и судья, которая сразу, совершенно немотивированно, начала на них орать. А в дело поступило заключение эксперта, и оно поступило за 2 дня до заседания, и Шварц подал ходатайство об отложении дела, чтобы успеть прочитать заключение эксперта. Казалось бы, что может быть банальнее? Судья была невменяема, сразу отклонила все ходатайства, сама она тоже не успела прочитать заключение эксперта, поэтому делала это тут же, в заседании, перелистывая через 5 страниц, в конце заключения было написано: итого, стоимость работ – 8 миллионов рублей. Судья: ну что, хотите что-нибудь сказать? Шварц: ну мы хотим отложить… Судья: так, всё! Взыскать 8 миллионов рублей! Без совещательной комнаты, без ничего, тут же. Со Шварцем был директор института, академик Академии наук, интеллигентнейший человек, который первый раз за всю свою жизнь был в суде, и когда они вышли, он спросил Шварца: Михаил Зиновьевич, а что это было? Видите ли, Николай Николаевич, это было правосудие. Ну мы будем жаловаться? Ну конечно!Обратим внимание на то, что они ещё не видели и не читали судебного решения, но они уже точно знали, что будут жаловаться. Это и есть отсутствие доверия к суду. Отсюда третье, самое главное назначение права на обжалование – это право перенести дело в суд второй инстанции, это возможность сказать: пожалуйста, рассмотрите дело ещё раз, это инструмент восстановления утраченного доверия к суду. Это критически важно – возможность перенести дело в другой суд. Нас перебивали всё время, а его всё время слушали: не пойман – не вор, мы не видели, как давали взятку, но мы понимаем, что что-то идёт не так. Это первая и самая главная предпосылка, потом идёт исправление процессуальных ошибок сторон и только на третьем месте – исправление судебной ошибки.

Апелляция – это просьба о повторном рассмотрении, перерешении дела, это инструмент перенесения иска на новое, второе рассмотрение, просьба о повторном разбирательстве. Во-первых, жалобу могут подавать лица, участвовавшие в деле, а также лица, в деле не участвовавшие, о правах и обязанностях которых было принято судебное решение. Объект обжалования – это решение, не вступившее в законную силу. Срок обжалования – теперь 1 месяц с момента составления судебного решения в окончательном виде. Требования к жалобе – ст. 322 ГПК. Жалоба должна быть мотивированной (п. 4 ч. 1), в противном случае по ст. 323 ГПК она будет оставлена без движения. В практическом смысле придумать какие-то мотивы к жалобе несложно, достаточно одного хоть какого-нибудь довода, и вот уже жалоба становится мотивированной. Однако,с точки зрения политики права жалоба должна быть немотивированной в том смысле, что жалоба – это инструмент перенесения дела в суд второй инстанции. К тому же, не все недостатки можно отразить в жалобе (например, видим мы, что оппоненту откровенно подыгрывают). Или, например,судья попался какой-то совершенно ненормальный: пример. Красногвардейский суд. Судья всё время, все заседания мечтательно смотрела в окно, её очень мало волновало происходящее. А в другом деле судья гонял спичку между пальцев, и на вопрос: можно сказать? Отвечал: говори-и-и-ите… А на вопрос: можно возразить? Отвечал: возража-а-а-айте… Вот что такое – профессиональное выгорание! Или, например, на сайте ВАС разместили доклад какой-то европейской комиссии по проблемам дисциплинарной ответственности судей в РФ, и в соответствии с этим докладом, который был частично составлен на основании анонимного опроса, ряд председателей судов признаются, что испытывают потребность увольнять судей, но не потому, что они испытывают к ним личную неприязнь, а потому, что они хотят посылать сигналы, что есть рука, которая может с ними справиться, что они в силах бороться с коррупцией. Бей своих, чтобы чужие боялись. Как жить-то теперь с этим? Никаких претензий и неприязни нет, так, чисто для наведения пущего порядка, чтобы знали, что есть сильная рука. Конечно, придумать мотив к жалобе несложно, но имея в виду, что есть такие нарушения, которые не положить на бумагу, а это именно нарушения, связанные с тем, что доверия к суду не возникло, что процесс был проведён так, что судья не знает материалов дела, или он какой-то серый, и мы ему не верим, мы хотим подать жалобу, основание которой мы сформулировать не можем. И закон требует, чтобы жалоба была мотивированной, но с точки зрения политики права жалоба должна быть немотивированной. Но в практическом смысле слова придумать аргумент несложно. Если с жалобой всё в порядке, она принимается, в порядке ст. 325 ГПК на неё подаются возражения. Ст. 326 ГПК – от жалобы можно отказаться.

И вот мы доходим до ст. 327.1 ГПК. Это – ключевая статья в понимании состязательности. Пределы рассмотрения дела апелляционным судом – это и есть суть апелляции.«Бывают ли пределы у этого беспредела?».

Пределы бывают двух видов.

1. Пределы диспозитивные.Пределы с точки зрения предмета рассмотрения: в какой части рассматривать дело – в обжалованной или не только в обжалованной, но и в необжалованной тоже, это ответ на вопрос о том, связан ли суд жалобой, волеизъявлением подателя жалобы. Процесс диспозитивен, и в жалобе воплощается просьба, пожелание подателя жалобы.Рассмотрим их после рассмотрения гносеологических пределов.

2. Пределы гносеологические. Это – доказательственные пределы, это ответ на вопрос о том, каким доказательственным материалом ограничен (или, наоборот, не ограничен) апелляционный суд.Абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК. Суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства.Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции,если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение. Таким образом, мы видим, чтосуд апелляционной инстанции вправе принимать дополнительные доказательства.С этой точки зрения перед нами есть 2 возможных вида апелляции:1. Полная апелляция(имеет право принимать дополнительные доказательства, не связана доказательственным материалом, который был представлен в суде первой инстанции) и2. Неполная апелляция(не имеет права принимать дополнительные доказательства, связана доказательственным материалом, который был представлен в суде первой инстанции). Когда мы внимательно читаем ст. 327.1 ГПК, наша апелляция скорее неполная (она принимает дополнительные доказательства только в виде исключения).

Абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК – это пример того, как нельзя писать законы. Первое. Вчитаемся в эту формулировку: «если лицо, участвующее в деле, 1. Обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и 2. Суд признает эти причины уважительными». Сами причины должны быть такими, что они находились вне пределов разумного контроля стороны, они неподконтрольны лицу, участвовавшему в деле. И вдруг дальше написано: суд должен признать их уважительными. А что, они могут не быть уважительными, если изначально они не зависели от стороны? Эта фраза, конечно, является крайне неудачной, это концовки про суд попросту не должно быть. Либо так: «по причинам, не зависящим от стороны», либо так: «по уважительным причинам». А и то, и то – это явно избыточно.Второе. Что такое причины, которые не зависят от стороны? И вот, начинается: «доказательства нашли после вынесения решения»; «доказательство поступило после вынесения решения» (суд его запросил, а его не присылали и не присылали, и суд, не дождавшись его, взял и вынес решение, а оно бац! И поступило после вынесения решения). Так как причина должна быть не зависящей от стороны, то в процессе существует только одна причина, не зависящая от стороны – это поведение суда (это – главная непреодолимая сила в процессе). Поэтому независящая от стороны причина – это, в первую очередь, действия суда («я просил назначить экспертизу, а мне в этом отказали», «я просил допросить свидетеля, а мне отказали» и прочее). Конечно, можно вообразить себе ситуацию, правда, одну на миллион, когда сторона стала жертвой третьих лиц, которые ввели её в заблуждение по поводу того, что доказательства нет. Но это единичные случаи, а самый типичный случай – это действия суда, это и есть процессуальная непреодолимая сила.Наша апелляция скорее неполная, чем полная. А какая апелляция нам нужна? Неполная апелляция – это атрибут развитой, полноценной состязательности, состязательности, которая сформировалась, работает и которая нормальная. В условиях формирующейся, зачаточной состязательности, в условиях отсутствия инфраструктурных предпосылок состязательности (а в сентябре мы говорили о том, почему состязательность нельзя ввести декретом) апелляция должна быть полной. Что говорят против полной апелляции? То, что если стороны будут знать, что доказательства можно спокойно дать во второй инстанции, они к апелляции будут относиться прохладненько, как к тренировке. По соображениям процессуальной дисциплины отстаивается идея неполной апелляции. Соображение правильное, но только в том случае, если бы инфраструктурные предпосылки состязательности были в наличии, а в наличии их на сегодняшний день нет. Исегодня нам нужна полная апелляция.

Лекция № 32.

Апелляция делится на полную (принимает новые доказательства) и неполную (не принимает новые доказательства). Мы остановились на ст. 327.1 ГПК, которая говорит, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства только при наличии чрезвычайных обстоятельств (только в виде исключения), и поэтому наша апелляция скорее неполная, чем полная.

П. 28-30 Постановления Пленума ВС от 19.06.2012 № 13 по апелляции (далее – ППВС № 13).

П. 28. Абз. 1: если в апелляционных жалобе, представлении имеется ссылка на дополнительные (новые) доказательства, судья-докладчик, исходя из требований абз. 2 ч. 2 ст. 327 ГПК, излагает их содержание и ставит на обсуждение вопрос о принятии дополнительных (новых) доказательств с учетом мнения лиц, участвующих в деле.Абз. 2: в случае, когда непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции лицо заявило ходатайство о принятии и исследовании дополнительных (новых) доказательств, независимо от того, что в апелляционных жалобе, представлении оно на них не ссылалось, суд апелляционной инстанции рассматривает данное ходатайство с учетом мнения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, и дает оценку характеру причин (уважительные или неуважительные) невозможности представления дополнительных (новых) доказательств в суд первой инстанции.Абз. 3: при этом с учетом предусмотренного ст. 12 ГПК принципа состязательности сторон и положений ч. 1 ст. 56 ГПК обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные (новые) доказательства, представить их в суд первой инстанции, возлагается на это лицо.Абз. 4 (!см. абз. 6-там опровергнут абз. 4): в соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 327 ГПК суд апелляционной инстанциипринимает дополнительные (новые) доказательства, если признает причины невозможности представления таких доказательств в суд первой инстанции уважительными.Абз. 5 (подтверждает сказанное нами на предыдущей лекции: главное препятствие, носящее непреодолимый характер – это действия суда; других примеров Пленум не приводит): к таким причинам относятся, в частности, необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании, приобщении к делу, исследовании дополнительных (новых) письменных доказательств либо ходатайств о вызове свидетелей, о назначении экспертизы, о направлении поручения; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) по причине пропуска срока исковой давности или пропуска установленного федеральным законом срока обращения в суд без исследования иных фактических обстоятельств дела.Абз. 6 (!!!: этот абзац опровергает абзац четвёртый, потому что либо отказ в принятии дополнительных доказательств выступает санкцией (как в этом абзаце: если лицо злоупотребляло процессуальными правами), либо это обычная невозможность представления доказательств. Это принципиально разные процессуальные ситуации. Всё-таки, апелляция принимает дополнительные доказательства тогда, когда были процессуальные форс-мажорные обстоятельства вне разумного контроля стороны, которые не позволили ей дать доказательства, или апелляция принимает дополнительные доказательства всегда, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами? В этом абзаце прорывается та мысль, что дополнительные доказательства принимаются всегда, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами): дополнительные (новые)доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что лицо, ссылающееся на них, не представило эти доказательства в суд первой инстанции, поскольку вело себя недобросовестно и злоупотребляло своими процессуальными правами.

П. 29. Абз 1 (опять обстоятельства, связанные с ошибками суда): если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (предмет доказывания, суд дезориентировал стороны)(п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.Абз. 2 (опять же, неправильное распределение бремени доказывания – это ошибка суда):суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела(п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК),в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК).Снова видим, что потенциальная форс-мажорность в процессе – это дефекты поведения суда.

П. 30 (а тут просто полная ерунда, но ладно). Абз 1: принятие дополнительных (новых) доказательств в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК оформляется вынесением определения с указанием в нем мотивов, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности представления этих доказательств в суд первой инстанции по причинам, признанным уважительными, а также об относимости и допустимости данных доказательств. Абз. 2:с учетом положений ст. 224 - 225 ГПК определение о принятии дополнительных (новых) доказательств может быть постановлено как в совещательной комнате, так и без удаления в совещательную комнату путем занесения такого определения в протокол судебного заседания.

Возможность представить дополнительные доказательства – это и есть второе назначение права на обжалование (исправление допущенных сторонами ошибок процессуального поведения, недостатков этого поведения), поскольку если смысл состязательности состоит в доказывании, то и ошибиться стороны могут в первую и самую главную очередь в представлении доказательств, и поэтому из абз. 6 п. 28 Постановления следует та идея, в соответствии с которой если лицо злоупотребляло, то мы не позволим исправить ему ошибки, а если не злоупотребляло – то позволим. Вместе с тем, исправление ошибок собственного процессуального поведения не имеет отношения к обстоятельствам форс-мажора (абз. 4 п. 28 Постановления). Абз. 4 и абз. 6 – бульончик кипит! Так вязко написано неслучайно, крутёж-вертёж, потому что с одной стороны, причины, не зависящие от стороны, потом дальше выясняется, что эти причины упираются в суд (суд не распределил бремя доказывания, не сформировал предмет доказывания, не взял доказательства, когда просили и пр., в общем, во всём виноват суд), и это следствие того, что мы ищем принципиальный ответ на вопрос: является ли апелляция средством исправления процессуальных ошибок, допущенных сторонами? С одной стороны, это исправление ошибок, допущенных судом, а в последнем абзаце таки сказано, что берём доказательства во всех случаях, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами, а это уже не первое, а второе назначение права на обжалование – исправление ошибок, допущенных сторонами, и мы не будем брать у них доказательства только в качестве санкции за их недобросовестность в суде первой инстанции, за злоупотребление процессуальными правами. Это принципиально, это бесконечное обсуждение вопросов о том, можно доказательства в апелляции брать или нет.Самый типичный пример – другой представитель в апелляции.Он видит недостатки, которые его предшественник допустил в первой инстанции, это другая тактика, подходы, тысяча нюансов, и новый представитель хочет исправить эти недостатки. Конечно, новый представитель – это не форс-мажорная ситуация. Можно или нет брать новые доказательства? Если мы говорим, что можно всегда, кроме случаев злоупотребления правом, то можно, и это одна модель апелляции (исправление ошибок, допущенных сторонами). А если мы говорим, что нельзя, кроме случаев, когда были форс-мажорные обстоятельства, да ещё и которые суд признал уважительными, то это принципиально другая модель и принципиально другое понимание апелляции (исправление ошибок, в первую и главную очередь – суда (см. примеры, которые в Пленуме)).Это 2 разные модели организации системы процессуальных правоотношений представлены в абз. 4 и 6 п. 28 ППВС № 13.

Здесь ещё нет самого главного: сказано про ошибки суда при распределении бремени доказывания, предмета доказывания, необоснованные отклонения ходатайств о приобщении доказательств, сюда же пойдут ошибки суда первой инстанции в том, что такое относимое/допустимое доказательство,здесь нет достаточности доказательств.Ст. 67 ГПК: в конечном счёте оценка доказательств производится с точки зрения их достаточности. Одно слово, но в нём – весь смысл и фокус процесса. Когда и для кого доказательств достаточно? И для чего их достаточно?Пример.Сторона даёт доказательства. Судья: у Вас есть дополнительные доказательства? Сторона: да нет, считаю, что достаточно. Судья: ну, Ваше дело, пеняйте на себя. Сторона: а что, уважаемый суд, недостаточно? Судья: а этого я Вам не скажу, уйду в совещательную комнату и там оценю, достаточно или нет.Спрашивается: кто определяет достаточность? На ком риск недостаточности? Когда сторонам должно быть сказано, что доказательств, которые они представили, недостаточно? Пример из практики арбитражного процесса. Дело прошло один цикл разбирательств, кассация решение отменила и отправила дело на новое рассмотрение с указанием произвести ряд процессуальных действий, представить дополнительные доказательства. Собираемся на заседание, представляем дополнительные доказательства. В следующем заседании судья поворачивается к Шварцу и спрашивает: скажите, а Вы считаете, что представленных Вами доказательств достаточно? Шварц: я считаю, что достаточно. Мог Шварц спросить: а что, их недостаточно? Потом выяснилось, что не было заявлено ходатайство о назначении экспертизы и дело было проиграно. Шварц полагал, что доказательств достаточно.Суд обязан предупредить стороны о том, что нужна экспертиза? Иными словами, должен ли суд объяснить, что он испытывает потребность в специальных знаниях? В конце концов, наша судебная деятельность целенаправленная, разумная, эффективная и целесообразная. Есть предел, та черта, после пересечения которой нам кажется, что доказательств достаточно. Судья может спросить: Вы желаете дополнить материалы дела? Что это значит? Нужны ещё доказательства? Должен ли суд перед удалением в совещательную комнату сказать, что доказательств ему недостаточно?Моё: ч. 2 ст. 196 ГПК (и ч. 3 ст. 168 АПК) – суд, решив в совещательной комнате, что представленных доказательств недостаточно, возвращается и выносит определение о возобновлении судебного разбирательства. То есть, в описанном М.З. Шварцем примере катастрофы никакой нет! И вот Шварц пишет в апелляционной жалобе: дело было проиграно по причине того, что суд посчитал, что представленных доказательств недостаточно. Прошу принять новые доказательства. Суд апелляционной инстанции должен их принимать или нет? Сторона могла дать их в первой инстанции, но она полагала, что представленных доказательств достаточно, а суд не сказал, что их недостаточно (т.к. он беспристрастный, независимый и равноудалённый). В протоколе ещё будет гадкая запись: «суд предложил представить новые доказательства, стороны отказались». Должны ли мы понимать процесс так: вбрасываем всё, что есть, до последнего? Это, кстати говоря, к нашей задаче про 100 свидетелей с одной и с другой стороны. Обнаружившаяся недостаточность – это повод дать дополнительные доказательства или нет? Этот вопрос отражает самое главное: является ли апелляция инструментом исправления ошибок процессуального поведения, допущенных сторонами? Если да, то это п. 6 и новые доказательства надо брать. Если нет, то это п. 4 и новые доказательства брать нельзя (и мы примем их, только если будет форс-мажор, главным и единственным примером которого выступают ошибки, допущенные судом (первое назначение права на обжалование)). П. 28-30 – это ключевые пункты для понимания сущности апелляции.Итак, это была характеристика апелляции с точки зрения её гносеологических пределов (полная/неполная, скорее неполная, чем полная и в этом контексте – вопрос о том, что же, всё-таки, мы видим в нашей апелляции: злоупотребление или только исправление ошибок суда?).

Диспозитивные пределы апелляции. Ст. 327.1 –внимательно прочитаем её.Ч. 2:в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.Ч. 3:вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 330 ГПК основаниями для отмены решения суда первой инстанции (иными словами, вне зависимости от доводов жалобы суд проверяет наличие безусловных апелляционных поводов, а также суд может проверить решение суда в полном объёме в интересах законности).Ч. 4:новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.Тут же посмотрим ч. 6 ст. 327 ГПК (она по смыслу корреспондирует ч. 4 ст. 327.1 ГПК):в суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц.Теперь посмотрим абз. 1 ч. 1 ст. 327.1 ГПК:суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.Вопрос:сколько диспозитивных пределов здесь названо? Здесь названо 2 вида диспозитивных пределов. К вопросу о том, что такое изложение законодательного материала и как безобразно сегодня пишутся законы. Во-первых,ч. 1:суд апелляционной инстанции рассматривает дело; во-вторых,ч. 2:проверяет законность и обоснованность. Отметим, что это 2 диаметрально противоположные апелляции, потому что апелляция, которая суть просьба о перерешении дела, о повторном рассмотрении дела – это апелляция, которая именно для сторон, которые переносят дело в суд второй инстанции, а апелляция, которая проверяет законность и обоснованность – это апелляция контрольная, проверочная, отсюда большой вопрос: чем является апелляция? Инстанцией, повторно рассматривающей дело (иск), инструментом перенесения дела (иска) в суд второй инстанции, возможностью сказать: рассмотрите ещё раз? Или апелляцией проверочной (апелляцией, которая занимается проверкой законности и обоснованности). Здесь законодатель опроверг сам себя.Сразу отметим: что означает слово «проверить»? Вроде бы, вопрос простой, но тем не менее. Ну, самый типичный пример для того, чтобы это объяснить – это пример со студенческим экзаменом. Студенческий экзамен – это момент проверки знаний. Что нужно для того, чтобы студенты сдали экзамен? При всей очевидности ответа на этот вопрос, мы расставим определённые акценты и отметим, что для того, чтобы студенты сдали экзамен, важно, чтобы преподаватель не потребовал от них демонстрации своего уровня знаний (это означает, что студент и преподаватель должны смотреть на задачу одинаково, потому что если преподаватель будет смотреть на неё своими глазами, то ни один студент экзамен никогда не сдаст). Т.о., проверить – это значит поставить себя на место проверяемого, смотреть на ситуацию глазами проверяемого. Если проверяющий действует в иных условиях, то это уже не проверка, это – иная деятельность.Другой пример.ДТП. Экспертиза. Эксперт должен ответить на вопрос: мог предотвратить ДТП или не мог. Мог именно в тех условиях, в которых он находился, т.е. так, как если бы мы были на его месте.Проверять можно до тех пор, пока в деле нет ни одного нового доказательства. Как только в деле появляется хотя бы одно новое доказательство (а новое доказательство – это новое лицо всего дела, потому что ст. 67 ГПК подчёркивает: доказательства оцениваются в совокупности, что означает, что одно доказательство способно изменить всю картину дела, потому что, как только появляется хотя бы одно новое доказательство, переоценке подлежит вся их совокупность), проверять законность и обоснованность становится невозможно. Проверяющий и проверяемый должны смотреть на ситуацию с одних и тех же позиций, и только до тех пор, пока они это делают, это – проверка. Поэтому, ч. 2 ст. 327.1 ГПК ведёт нас к неполной апелляции (проверочная апелляция – это апелляция неполная, которая не принимает дополнительные доказательства). Между тем, наша апелляция скорее неполная, чем полная, но она, всё-таки, в принципе, может принимать новые доказательства при определённых условиях (не будем повторяться, мы только что исследовали этот вопрос), следовательно, как только появляется хотя бы одно новое доказательство, выполнение требования ч. 2 ст. 327.1 ГПК становится невозможным, даже тогда, когда обжалована только часть решения (если обжалована часть решения, но в подтверждение доводов жалобы представлено хотя бы одно новое доказательство, суд автоматически выпадает за пределы обжалования, он уже не может действовать только в обжалованной части, потому что переоценке подлежит вся совокупность доказательств, и поэтому суд неизбежно перейдёт к рассмотрению дела (иска) в суде второй инстанции). Во-вторых, сама ч. 1 находится в конфликте с ч. 2 в том смысле, что они закрепляют 2 диаметрально противоположные позиции: всё-таки, рассмотрение дела или проверка законности и обоснованности? Проверочная инстанция, или инстанция, повторно разрешающая дело, спор? Это, как мы видим, разумеется, связано также и с гносеологическими пределами.

Читаем дальше. Ч. 2 ст. 327.1: «…обжалуется только часть решения»; ч. 1: «…в пределах доводов».Возникает вопрос: как соотносятся доводы с частью? Это синонимы (это просто по-разному назвали одно и то же)? Или доводы и часть – это разные характеристики?Часть решения – это объём обжалования(например, постановлено решение: взыскать основной долг, взыскать неустойку за просрочку оплаты, взыскать убытки в части, не покрытой неустойкой. И жалоба подана только в части убытков, не покрытых неустойкой – это и есть обжалование части решения).Доводы – это глубина обжалования, это основания обжалования (в пределах этой части (а наша часть в примере – это убытки, не покрытые неустойкой) – по таким-то основаниям…). Т.о., часть и доводы – это не синонимы, это разные характеристики: часть решения – это объём, а доводы – это глубина обжалования (технологически – это аргументы) в пределах заявленной части. Таким образом, диспозитивные пределы описаны двумя путями, и на первом месте стоит ч. 2, где сказано: первые пределы – это часть решения (какая часть обжалуется), а второй уровень диспозитивных пределов – это доводы внутри этой части (по каким доводам эта часть обжалуется, т.е., собственно говоря, мотивированность жалобы). Т.е., есть количественные (объём обжалования) и качественные (доводы, по которым происходит обжалование) пределы.

Вообще, всё это несколько смягчается положением ч. 2 ст. 327.1 ГПК, в соответствии с которым суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме. Что такое законность? Это альфа и омега. Ради законности мы готовы на всё, и в интересах законности как вообще можно оставаться в пределах доводов жалобы, если могут быть проблемы с законностью? П. 21 ППВС № 13: абз. 1 (повторное рассмотрение дела – в пределах доводов + сюда же мы должны добавить и количественные пределы (часть решения суда, которая обжалуется)):судам необходимо учитывать, чтопо смыслу ст. 327 ГПК повторное рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции предполагает проверку и оценку фактических обстоятельств дела и их юридическую квалификацию в пределах доводов апелляционных жалобы, представления и в рамках тех требований, которые уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.П. 23: если суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК, установит, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявленного в соответствии со ст. 39 ГПК ходатайства лица об изменении предмета или основания иска, увеличении (уменьшении) размера исковых требований либо рассмотрел исковое заявление без учета заявленных изменений, на что указывалось в апелляционных жалобе, представлении, то суд апелляционной инстанции в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 327 и ч. 2 ст. 327.1 ГПК рассматривает дело с учетом неправомерно неудовлетворенного либо ранее заявленного и нерассмотренного ходатайства лица об изменении предмета или основания иска, увеличении (уменьшении) размера исковых требований исходя из особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ.П. 24: абз. 1:в соответствии с ч. 1, 2 ст. 327.1 ГПК суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного постановления суда первой инстанции только в обжалуемой части исходя из доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно них.Абз. 2: в то же время суд апелляционной инстанции на основании абз. 2 ч. 2 ст. 327.1 ГПК вправе в интересах законности проверить обжалуемое судебное постановление в полном объеме, выйдя за пределы требований, изложенных в апелляционных жалобе, представлении, и не связывая себя доводами жалобы, представления.Абз. 3 (когда читаешь этот пункт, рыдаешь. Что такое интересы законности? Это всё! Складывается впечатление, что суд апелляционной инстанции в интересах законности всегда должен выходить за рассмотрение только лишь обжалуемой части):судам апелляционной инстанции необходимо исходить из того, что под интересами законности с учетом положений ст. 2 ГПК РФ следует пониматьнеобходимость проверки правильности применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права (кто бы мог подумать, что законность – это правильное применение законов!) в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов участников гражданских, трудовых (служебных) ииных правоотношений (любых правоотношений! Суд всегда должен выходить за количественные пределы жалобы!),а также в целях защиты семьи, материнства, отцовства, детства; социальной защиты; обеспечения права на жилище; охраны здоровья; обеспечения права на благоприятную окружающую среду; защиты права на образование и других прав и свобод человека и гражданина; в целях защиты прав и законных интересов неопределенного круга лиц и публичных интересови в иных случаях необходимости охранения правопорядка. Абз. 4:судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что интересам законности не отвечает,в частности, применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права с нарушением правил действия законов во времени, пространстве и по кругу лиц(ну так, в частности… А в остальных случаях отвечает? Вопрос риторический!).Абз. 5:в случае, если суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости проверить обжалуемое судебное постановление суда первой инстанции в полном объеме, апелляционное определение в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 329 ГПК должно содержать мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к такому выводу.

Между тем, что такое «часть» и что такое «доводы»? Часть и доводы суть процессуальное воплощение субъективной заинтересованности. И диспозитивные пределы на то и называются диспозитивными, что принцип диспозитивности в основе своей имеет субъективный интерес. И эти пределы описывают характер субъективной заинтересованности при обращении в суд второй инстанции. И возникает вопрос:способны ли доводы жалобы иметь то значение, которое имеет основание иска? Индивидуализируется ли жалоба также, как индивидуализируется иск? А как мы помним, изменить основания иска никто, кроме истца, не вправе. Основания иска предопределяют поведение суда первой инстанции и в этом смысле, конечно, они отражают субъективную заинтересованность. Доводы жалобы тоже отражают субъективную заинтересованность, и мы должны прийти к аналогичному выводу о том, что суд связан ими, потому что они имеют индивидуализирующее значение? Или они не могут иметь индивидуализирующего значения, такого, как в суде первой инстанции имеют основания иска?Пример из практики защиты интересов СПбГУ нашим покорным слугой. Трудовой спор. Работник восстанавливается на работе. Как у нас вообще, есть в трудовых спорах основания иска или нет? Или суд проверяет законность увольнения по всем имеющим значение пунктам? Работник говорит: не пил я, трезвый я был. Трезвый, и всё. Не доказал, проиграл. В суде второй инстанции вопрос: а как насчёт срока привлечения к дисциплинарной ответственности? Вам не кажется, уважаемый представитель Университета, что у Вас пропущен срок? Этого довода не было в иске, этого довода не было в апелляционной жалобе. Имеет право суд поставить этот вопрос на обсуждение? Во – первых, это удар под дых. Шварц быстро понимает, куда пошло дело, даёт ответ (какой-то, который приходит в голову первым, правда, потом выясняется, что он был правильным), а судья смотрит и говорит: ну Вам, наверное, нужно время подумать? Да, конечно, давайте отложим… Дело откладывается, потом Шварц заявляет свою позицию, в итоге её удаётся отстоять, хотя дело было на грани фола.Принципиально:судья меняет предмет рассмотрения, выходит за пределы жалобы. Ну хорошо, допустим, это делается в интересах законности, и суд в трудовых спорах проверяет всё. Отсюда вопрос: есть в трудовых спорах основания иска? Можно просто написать в исковом заявлении: «Меня уволили, уволили незаконно» и точка. А потом ещё сказать, что пусть ответчик всё и доказывает, на нём бремя доказывания. А что он должен доказать? А всё, потому что никаких оснований иска и доводов жалобы нет, здесь вообще проверяется всё и в полном объёме. Так, да? Это глазами ответчика, который говорит: будьте любезны уточнить основания иска, я не понимаю, против какого иска я защищаюсь, а вот есть жалоба и доводы, и ничего другого я слышать здесь не желаю, а когда мы читаем ППВС № 13, мы выясняем, что никакие доводы жалобы не имеют значения, т.к. интересы законности – это интересы всего и всех и по всем вопросам. А теперь посмотрим на ситуацию глазами истца и подателя жалобы. Истец: я прошу меня восстановить на работе, потому что я был трезвый. Суд: нет, мы восстанавливаем Вас на работе, потому что пропущен месячный срок. Истец: нет, если пропущен месячный срок, то я туда на работу не пойду. Я туда пойду только если моё доброе имя будет восстановлено и будет доказано, что я не пил. А если пропущен месячный срок, не надо меня восстанавливать. А что такое восстановление на работе? Это решение, которое подлежит немедленному исполнению. Шварц помнит сюжет, когда судья сказал: «Истица! Завтра утром на работу!» после оглашения резолютивной части судебного решения. И если завтра утром она не придёт на работу, она будет уволена за прогул. И поэтому истец говорит: нет, моя субъективная заинтересованность в том, чтобы отмыть своё доброе имя и на все эти неполучения объяснений, пропуски сроков мне глубоко наплевать, я бы никогда не предъявил этот иск по таким основаниям, я предъявляю его только потому, что я был трезвый. И если Вы мне откажете, то откажите мне по моему основанию, и не надо удовлетворять мой иск на иных условиях. И когда судья спрашивал Шварца: да, а что у Вас со сроком, мог податель жалобы сказать: а какое это имеет значение? Мне важно восстановить своё доброе имя! Судья скажет: да какая разница? Если срок пропущен, уже ничего не имеет значения! Может, Вас вообще там не было! Или Вы были пьяный, но в другом месте!А может быть, Вы вообще и пить-то не можете, Вы на себя посмотрите! Вы пить-то можете вообще? Всё, восстановлен на работе, пропущен месячный срок, завтра утром на работу! А он говорит: подождите, а где мой интерес? Как насчёт моего интереса? Мы вернулись в индивидуализацию иска. Что такое выйти за пределы доводов жалобы?Вот почему стоит вопрос: доводы жалобы индивидуализируют её также, как основания иска индивидуализируют иск? Связан ли суд доводами жалобы? Податель жалобы добивается победы применительно к своим утверждениям, он не добивается победы применительно к иным обстоятельствам, в иных обстоятельствах его интереса нет. Икогда мы смотрим на ситуацию глазами ответчика, это не так страшно в том смысле, что у ответчика здесь нет интересов никаких, он должен отчитаться о законности своих действий, а если его действия были незаконными, пусть пеняет на себя – законность и в Африке законность, и так или иначе он должен ответить за свои незаконные действия. А когда мы смотрим на ситуацию глазами истца, внешне всё это играет в его пользу, но только внешне. По сути же мы меняем интерес истца, идём против принципа диспозитивности, якобы – ради законности!И поэтому неслучайно крутёж-вертёж в п. 24 Постановления Пленума и неслучайно эти пределы и интересы законности описаны так широко, что суд, по сути, всегда должен выйти за пределы рассмотрения жалобы, которые задал податель жалобы.

Можно поставить вопрос иначе: обжаловано решение в части убытков, не покрытых неустойкой по определённым доводам. Суд будет проверять правильность применения ст. 15 ГК. А можно проверить правильность применения (применить норму) нормы по доводам? Не так, как написана норма, а так, как утверждает податель жалобы? Мы говорим: причём здесь Ваши доводы? Норма она либо правильно применена, либо нет. Суд, который видит, что норма применена неправильно, закрывает на это глаза только потому, что доводы жалобы – неправильные? Или сказать так: норма права не может быть применена в разрезе доводов жалобы, она должна быть применена как таковая, как она написана. Мы решаем, правильно она применена или нет, не сквозь призму доводов жалобы, а сквозь правильное или неправильное её истолкование судом. И если у нас есть решение суда, в котором норма применена неправильно, а в жалобе на это решение суда доводы содержатся ещё хуже, чем в решении суда, которое обжалуется, то мы не можем пройти мимо того, что эта норма применена неправильно, пусть доводы жалобы и оставляют желать лучшего. Податель жалобы может быть в шаге от того, чтобы выиграть, но написать очень плохую жалобу. И это не повод оставлять его проигравшим. Это всё-таки вышестоящий суд, и если он видит, что норма применена неправильно, он не может пройти мимо нарушения закона. Закон не может подталкивать к засиливанию незаконного решения.И вот уже, по справедливости, суд апелляционной инстанции смотрит на всё это безобразие, откладывает ГПК в одну сторону, Пленум – в другую, и жизнь идёт своим чередом, потому что законность – она и в Африке законность! Чувство законности, несмотря на невыносимые условия существования, ещё не убито в российских судьях до конца, и поэтому если закон применён судом неправильно, а жалоба – ещё хуже, чем решение суда, то всё равно необходимо, чтобы закон был применён правильно. Потому что невозможно представить себе ситуацию, в которой суд вышестоящей инстанции применяет закон не так, как его следует применять, как он написан, а так, как его просят применить в доводах жалобы.«Сознавая очевидную незаконность решения, суд апелляционной инстанции, тем не менее, остаётся в пределах доводов жалобы и оставляет это незаконное решение в силе, поскольку доводы жалобы никуда не годятся» - можно так? Нет, нельзя.

Ст. 327.1 ГПК – это абсолютно классический, рафинированный пример конфликта принципа законности с принципом диспозитивности. Вообще-то говоря, принцип законности всегда находится в конфликте со всеми остальными принципами, потому что законность требует торжества закона, и никаких прочтений в смысле принципов она не предполагает. Что выиграет – законность или диспозитивность? Далее появляется фраза «в интересах законности вправе выйти», далее мы понимаем, что законность – это всё, что угодно, дальше возникает вопрос: а как это тогда, «вправе»-то? А если лениво? Он может не выходить? Другой вопрос: обязан ли суд сообщить сторонам, что он выходит за пределы доводов жалобы?Правосудие начинается с права быть выслушанным и услышанным. Это вообще – краеугольный камень нашего бытия. Это означает, что не может быть постановлено решение ни по одному вопросу, который не был предметом состязания. А это означает, что, прежде чем выходить за пределы доводов жалобы, суд должен поставить соответствующий вопрос на обсуждение сторон. Вот почему ст. 327.1 ГПК написана никуда не годным образом. Во-первых, она устанавливает эти 2 вида пределов (количественные и качественные – «часть» и «доводы»), во-вторых, в ней, конечно, торжествует диспозитивность, но дальше она начинает входить в такой конфликт с законностью, что в итоге всё это кипит в таком бульоне… Шварц в этом смысле сторонник того, чтобы никаких диспозитивных пределов в апелляции не было. Казалось бы, всё так очевидно, естественно и правильно: процесс диспозитивен, каждый обращается за защитой своего интереса, и жалоба тоже объективирует и воплощает интерес, поэтому обязательны диспозитивные пределы, но с другой стороны,что такое суд, проверяющий правильность применения нормы судом нижестоящий инстанции по доводам жалобы? Не по самой норме, а по доводам жалобы! И если норма применена неправильно, но нужных доводов в жалобе нет, то что теперь, оставлять незаконное решение суда нижестоящей инстанции в силе? Отменять-то всё равно надо решение, если норма применена неправильно! Какая разница, есть доводы нужные в жалобе, или нет? И тут заложен принципиальный внутренний конфликт внутри ст. 327.1 ГПК.Другой пример. Звонок из Горсуда: Михаил Зиновьевич, как бы Вы поступили в данной ситуации? Очень интересный сюжет. В первой инстанции ответчик сделал заявление о пропуске срока исковой давности. А суд вообще не увидел это заявление и забыл про него и постановил какое-то там решение. Далее ответчик подаёт апелляционную жалобу и не заявляет более о пропуске исковой давности, приводя в жалобе иные доводы. Мы – судьи апелляционного суда. Что будем делать? Грубо нарушен закон, проигнорировано заявление о применении давности, он бы выиграл, но он молчит в апелляционной жалобе по этому поводу. Вообще, можно забрать заявление о применении исковой давности (моё: по ГПК заявление о давности – это доказательство особого рода. Составляет ли оно исключение из принципа общности доказательств (как подлог)? Этот принип обеспечивает то, что одно доказательство становится доказательством как истца, так и ответчика. Но в том-то и дело, что истцу такое доказательство никогда не нужно (в этом смысле ему не нужно распространение принципа общности на это доказательство). Отсюда можно сказать, что заявление о давности – это исключение из принципа общности доказательств и такое заявление можно забрать. Другое дело, что, коль скоро оно всегда в интересах ответчика, мы можем «вменить» ему тот факт, что он забрал это доказательство, только в случае, если воля на это была прямо и чётко выражена. В примере же имеет место нарушение процессуального закона, т.к. суд немотивированно не принял в дело доказательство). Такое поведение ответчика следует квалифицировать как поведение об отзыве сделанного заявления об истечении срока исковой давности? Или заявление об истечении срока исковой давности по своей природе бесповоротно? Судья отказывает по приведённым им в жалобе доводам, говоря, что то сделанное им в первой инстанции заявление о пропуске давности он не видит. После этого ответчик пишет кассационную жалобу, в которой говорит: а как же моё заявление о пропуске давности? (моё: именно по этой причине, чтобы он так в кассации потом не писал, нам и нужна ярко выраженная воля ответчика). Кассация принимает дело к производству и говорит: ну что же Вы там в апелляции, не видели, что было сделано в первой инстанции заявление о пропуске срока исковой давности, и что суд его не увидел? Апелляция отвечает: подождите, у меня были доводы жалобы. Кассация: плевать на ваши доводы жалобы, вы что, не видели, что было сделано грубое нарушение закона в первой инстанции? Вы в своём уме? Может быть, вы и норму права применяете по доводам жалобы, а не так, как она написана? Такнорма права должна применяться не по доводам подателя жалобы, а так и только так, как она написана! Кассация отменила апелляционное определение. А как правильно? Без 0,5 водки не разберёшься. Потому что там так написано. Вот как? Это очень важно и безумно интересно. Вообще, мы сейчас занимаемся тем, что изучаем процесс не с первой инстанции, а с последней. Все эти виды пересмотров – апелляция, кассация, надзор – отражают состояние первой инстанции. Процесс можно изучать сверху вниз. Мы уже с позиции вышестоящего суда изучаем основания иска, основания к отмене решения (а это, в числе прочего, – неправильное применение нормы права, и разговор в сущности именно об этом, что такое – неправильное применение нормы права).

Кстати, почитаем п. 26 ППВС № 13.Исходя из необходимости соблюдения гарантированного п. 1 ст. 6 Конвенции(а почему не написали – исходя из ст. 46 Конституции? Патриотами нужно быть! Мы что, стараемся не ссылаться на свою Конституцию? Или считаем, что из неё это не следует, а следует только из ст. 6 Конвенции?) о защите прав человека и основных свобод права заявителя на справедливое судебное разбирательствосуд апелляционной инстанции не может отказать в принятии дополнений к апелляционным жалобе, представлению, содержащих новые доводы (суждения) по поводу требований, изложенных в апелляционных жалобе, представлении, а также дополнений к апелляционным жалобе, представлению, содержащих требования, отличные от требований, ранее изложенных в апелляционных жалобе, представлении (например, обжалуется ранее не обжалованная часть судебного постановления).Однако при принятии таких дополнений к апелляционным жалобе, представлению суду апелляционной инстанции необходимо с учетом мнения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, обсудить вопрос о возможности рассмотрения апелляционных жалобы, представления в данном судебном заседании.Здесь, в этом пункте, поставлен очень интересный вопрос.Что такое жалоба? Жалоба – это предмет апелляционного рассмотрения, дело слушается по доводам жалобы. Следовательно, предмет апелляционного рассмотрения объективируется в жалобе. Возникает вопрос. На подачу жалобы даётся месяц. Надо ли это понимать так, что предмет апелляционного рассмотрения формируется в течение месяца, и когда месяц истёк – всё, флажок упал и больше никаких доводов. Исходя из ст. 6 Конвенции, новые доводы можно заявить и после истечения месячного срока на апелляционное обжалование, прямо в заседании суда апелляционной инстанции. Это означает, что месячный срок не является сроком, в пределах которого формируется предмет апелляционного рассмотрения. Он не имеет в этом смысле пресекательного значения для того, чтобы предмет апелляционного рассмотрения сформировался в пределах этого месяца. Поэтому он формируется и за пределами месячного срока. Между прочим, это – отсылка к вечному вопросу о том, что такое дополнение к апелляционной жалобе и существует ли оно вообще. Закон никаких дополнений к апелляционной жалобе не знает, а Пленум их санкционирует, по сути, вопреки тексту Кодекса, но почему-то в соответствии с якобы ст. 6 Конвенции, которая, вообще-то, здесь совершенно не при чём. Это вопрос о том, в течение какого времени должен быть сформирован предмет апелляционного обжалования. По Пленуму месячный срок пресекательного значения не имеет и можно потом подать соответствующие дополнения. Более того, в пределах месяца, в соответствии с п. 26, можно подать жалобу только на убытки в части, не покрытой неустойкой, а потом можно в судебном заседании подать дополнение и обжаловать решение суда в иной части, ещё и в части неустойки, например. П. 26 противоречит Кодексу, который исходит из того, что есть месячный срок для того, чтобы сформировать предмет апелляционного рассмотрения (обжалования) и по количеству, и по качеству, а Пленум расширяет эти возможности, видимо, руководствуясь соображениями непрофессионального процесса и почему-то – ст. 6 Конвенции, из которой то, что написано в п. 26, конечно же, не следует, это просто красивая ссылка.

Ч. 3 ст. 327.1 ГПК. Сделана отсылка к ч. 4 ст. 330 ГПК. Это – безусловные апелляционные поводы (такие грубейшие нарушения закона, которые уничтожают силу решения суда как акта правосудия и подлежит отмене решение в любом случае, даже если оно правильное по существу). Ч. 5 говорит, что происходит в этом случае: при наличии оснований, предусмотренных ч. 4,суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой про апелляцию (настоящей главой, в том числе – ст. 327 и 327.1). А это означает, что в апелляционной инстанции можно представлять дополнительные доказательства без ограничений, можно заменять ненадлежащего ответчика надлежащим, можно привлекать к делу третьих лиц, можно менять предмет и основания иска и можно заявлять новые требования. Т.е., апелляция превращается в первую инстанцию в случае отмены решения суда по безусловным основаниям.О переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится определение с указанием действий, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроков их совершения.Вернёмся на секунду в п. 23 ППВС № 13. Он фактически расширил перечень безусловных оснований к отмене судебного решения: если суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ, установит, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявленного в соответствии со ст. 39 ГПК ходатайства лица об изменении предмета или основания иска, увеличении (уменьшении) размера исковых требований либо рассмотрел исковое заявление без учета заявленных изменений, на что указывалось в апелляционных жалобе, представлении, тосуд апелляционной инстанции в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 327 и ч. 2 ст. 327.1 ГПКрассматривает дело с учетом неправомерно неудовлетворенного либо ранее заявленного и нерассмотренного ходатайства лица об изменении предмета или основания иска, увеличении (уменьшении) размера исковых требованийисходя из особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК. Это означает, что изменение предмета или оснований иска осуществляется по сути в апелляции, а между тем, в апелляции это не допускается, поэтому отметим: п. 23де-факторасширил перечень безусловных поводов, т.к. апелляция может сделать это только тогда, когда она превращается в первую инстанцию, а приведённые Пленумом случаи не содержатся в перечне ст. 330 – перечне безусловных оснований к отмене решения.

То, что написано в ст. 330 ГПК, в 2010 году стало предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ (правда, в старой редакции, но тем не менее). И здесь следует соединить ст. 330 и ст. 328 ГПК. Последняя описывает полномочия суда апелляционной инстанции, и там есть все полномочия, кроме одного: нет права апелляции передать дело на новое рассмотрение, вернуть дело в суд первой инстанции. Предыдущая апелляция (которая до 2012 года была исключительно на решения мирового судьи) тоже не позволяла это сделать. И это стало предметом рассмотрения КС, который вполне закономерно признал предыдущие положения ГПК, которые запрещали апелляционной инстанции передавать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, не соответствующими Конституции РФ. И перед нами преодоление законодателем правовой позиции Конституционного Суда. Принимая 353-ий Федеральный закон, реформируя в 2011 году апелляцию, законодатель преодолел правовую позицию Конституционного суда, выраженную в 2010 году, согласно которой апелляция должна иметь право передавать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Почему КС сказал, что апелляция должна иметь это право? Сказал он это вполне резонно. Проблема в следующем.Ч. 4 ст. 330 ГПК – безусловные основания к отмене решения – это такие грубейшие нарушения процессуальной формы, которые уничтожают силу судебного решения как акта правосудия. Например, незаконный состав суда – правосудия попросту не было, неизвестно, кто рассматривал дело. Или, например, лицо не было извещено о месте и времени судебного разбирательства – также, вполне ясно, что это полное разрушение права на судебную защиту, лицо не имело возможности ничего сказать, не имело возможности быть выслушанным. Не было переводчика – это равносильно тому, что нас в суде вообще нет, т.к. мы присутствуем, но ничего не понимаем. Решение принято о правах и обязанностях лица, не привлечённого к участию в деле – это мы подробно разбирали. Итак, апелляция,например,установила, что у лица не было переводчика, и даёт ему переводчика, переходя к рассмотрению дела по правилам первой инстанции. Сколько инстанций у этого лица, которое переводчика впервые получило в апелляционной инстанции? У этого субъекта минус одна инстанция, т.к. впервые возможность состязаться он получит только в суде апелляционной инстанции и имеет местогрубейшее нарушение принципа процессуального равноправия. Другие субъекты нормально и полноценно сражались в первой инстанции, у него же первой инстанции не было.Другой пример.Лицо не было извещено о месте и времени судебного разбирательства, и лицо впервые появляется в апелляции. Мы дадим ему возможность защититься и апелляция перейдёт к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, но у этого лица, опять же, минус одна инстанция. У этих лиц нет своей апелляции, у них нет возможности подать жалобу для того, чтобы исправить собственные ошибки процессуального поведения. Таким образом, отсутствие у апелляционного суда возможности передать дело на новое рассмотрение – это грубейшее нарушение принципа процессуального равноправия. Тем не менее, законодатель преодолел правовую позицию Конституционного Суда. Посмотрим, как будут развиваться события, какие-то позиции КС придётся высказывать в конечном счёте по этому поводу.Сегодня апелляция не имеет права передать дело на новое рассмотрение, она переходит к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, что, в свою очередь, не может обеспечить полного восстановления нарушенных прав, и по этой причине перед нами регулирование, которое является неконституционным.

Ч. 1 ст. 330 ГПК.Эта статья отражает ход вынесения судебного решения (последовательность вынесения судебного акта) и потому интересует нас с точки зрения логики (она не интересует нас с точки зрения формулировок).Основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:

1. Неправильное изменение обстоятельств, имеющих значения для дела.

Это – предмет доказывания и перед нами суд, который неверно сформировал предмет доказывания. Всё понятно, ошибка налицо.

2. ?Недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Недоказанность – это несогласие с оценкой доказательств. Несогласие с оценкой доказательств суд апелляционной инстанции может выразить не только тогда, когда в дело поступило новое доказательство, но и тогда, когда ни одного нового доказательства нет. И мы сказали: «новое доказательство – это новый облик всего дела» только для того, чтобы подчеркнуть, что когда в дело поступает новое доказательство, проверка решения суда в обжалуемой части становится невозможной (ст. 327.1), т.к. переоценивается вся совокупность. Но, безусловно, суд апелляционной инстанции может не согласиться с оценкой доказательств, которую произвёл нижестоящий суд и в той ситуации, когда новые доказательства во второй инстанции в дело не поступили. Может ли поводом к апелляции служить несогласие с оценкой доказательств? Вопреки встречающимся в решениях апелляционных судов фразам «доводы жалобы направлены на переоценку доказательств», что воспринимается как будто бы недопустимым,доводы апелляционной жалобы могут быть направлены на переоценку доказательств и именно в этом и состоит смысл фразы «повторно рассматривает дело». Апелляция как инструмент перенесения дела в суд второй инстанции – это в том числе просьба о повторной оценке (переоценке) доказательств, о том, чтобы на них посмотрели ещё раз. Правда,суд апелляционной инстанции оказывается в положении субъекта, который часть доказательств исследует на основе принципа непосредственности(новые доказательства, те, которые ему впервые представлены),а часть – опосредованно(те, которые были собраны в первой инстанции и содержание которых зафиксировано в протоколе. Письменные доказательства, конечно, он также будет исследовать непосредственно, но показания свидетелей, ответы экспертов – опосредованно, он их воспринимает из протоколов суда первой инстанции). Судебное апелляционное познание, таким образом, носит непосредственно-опосредованный характер, и по этой причине существует постановка вопроса о том, что если в деле появляется одно новое доказательство, апелляция должна заново на основе принципа непосредственности исследовать все доказательства (заново передопросить свидетелей, задать вопросы экспертам), чтобы не было этого смешения – непосредственно-опосредованного познания. Это лишь постановка вопроса, в реальной практике речь об этом не идёт.

3. Несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Самое интересное. Обстоятельство – это результат фактоустановления, это результат оценки доказательств. А какие выводы делаются из этих обстоятельств? Необходимо соотнести п. 3 с п. 4. Спрашивается: как соотносятся п. 3 и 4? Выводы, о которых говорит п. 3 – это правовые выводы, или фактические? Если они правовые, то почему они не охватываются п. 4, зачем есть ещё отдельный п. 3? А если они не правовые, а фактические, то какие это выводы? И вот почему мы сказали, что нас интересует ст. 330 ГПК с точки зрения логики. Ст. 330 ГПК последовательно отражает эмпирический и рациональный этапы судебного познания. П. 2 – недоказанность – это эмпирический этап, это несогласие с оценкой доказательств. А п. 3 – несоответствие выводам – это логический, рациональный этап судебного познания, это обработка установленных фактов с точки зрения причины, следствия, индукции, дедукции, синтеза, анализа и так далее. Вот п. 2 – это несогласие с тем, какие доказательства признаны достоверными, а какие – нет, а п. 3 – это несогласие с рациональной обработкой установленных фактов.

4. Нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Здесь мы имеем дело с неправильными правовыми выводами.

Судебный акт – это переход от эмпирического к рациональному, и только потом – к закону, потому что установленные на основе доказательств, признанных достоверными, факты, подвергаются рациональной обработке с помощью известных законов логики, и лишь потом делаются правовые выводы.

Рассмотрим п. 36-37 ППВС № 13.

П. 36. Абз. 1: следует иметь в виду, что при отмене судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционных жалобы, представления решения суда первой инстанции по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 330 ГПК, в соответствии с положениями ст. 328 ГПК направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции не допускается. В таком случае суд апелляционной инстанции сам принимает новое решение по делу.Абз. 2: при установлении нарушений норм процессуального права, указанных в ч. 4 ст. 330 ГПК, суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 330 ГПК переходит к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК.Абз. 3:при применении положения п. 1 ч. 4 ст. 330 ГПК судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что дело признается рассмотренным судом в незаконном составе в том случае, когда, например, дело рассмотрено лицом, не наделенным полномочиями судьи; судья подлежал отводу по основаниям, предусмотренным п. 1, 2 ч. 1 и ч. 2 ст. 16 ГПК; судья повторно участвовал в рассмотрении дела в нарушение положений ст. 17 ГПК.

П. 37. Абз. 1: нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, устанавливающих правила подсудности, не является основанием для применения судом апелляционной инстанции п. 1 ч. 4 ст. 330 ГПК.Абз. 2:при наличии указанных нарушений суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 47 Конституции РФ и ч. 2 ст. 33 ГПК отменяет постановление суда первой инстанции по основаниям ч. 3 ст. 330 ГПК и передает дело в суд первой инстанции, к подсудности которого законом отнесено его рассмотрение.Абз. 3: так, дело может быть передано на рассмотрение по подсудности в суд первой инстанции, если на нарушение правил подсудности указано в апелляционных жалобе, представлении и суд апелляционной инстанции установит, что лицо, подавшее жалобу, или прокурор, принесший представление, заявляли в суде первой инстанции ходатайство о неподсудности дела этому суду либо что у них отсутствовала возможность заявить в суде первой инстанции такое ходатайство по причине их неизвещения о времени и месте судебного заседания или непривлечения к участию в деле; если вследствие нарушения правил родовой подсудности при рассмотрении дел, связанных с государственной тайной, или правил исключительной подсудности по искам о правах на недвижимое имущество отсутствовала возможность собрать, исследовать и оценить в качестве относимых и допустимых доказательств сведения, соответственно составляющие государственную тайну или находящиеся по месту расположения недвижимого имущества, что могло привести к вынесению неправильного по существу решения суда.

Как мы видим, из правила о том, что дело в суд первой инстанции передавать нельзя, Пленум нашёл исключение. Но исключение такого характера, которых в законе вообще нет, исключение, которое не имеет отношения к ч. 4 ст. 330 ГПК. В п. 36 мы видим, что незаконный состав суда не даёт право передать дело в суд первой инстанции, а нарушение правил подсудности – даёт это право (п. 37). П. 36 и п. 37 находятся в системном противоречии, потому что нарушение правил подсудности – это частный случай незаконного состава суда; Пленум высек сам себя, потому что если это незаконный состав суда, давайте всегда передавать дело на новое рассмотрение. Но получилось так, что незаконный состав суда (судья, который не имел права на рассмотрение дела) – то не возвращаем дело, а если это нарушение правил подсудности – то возвращаем, а это, конечно, противоречиво и нелогично.

Ну и п. 38: если в первой инстанции в предварительном судебном заседании применили исковую давность и тут же отказали в иске без исследования фактических обстоятельств, а потом апелляция видит, что в применении давности не было никаких оснований, то следует передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Таким образом, Пленум породил 2 основания для передачи дела на новое рассмотрение, которых в законе нет, и при этом ещё и высек сам себя с той точки зрения, что нарушение правил подсудности – это частный случай незаконного состава суда.

Ч. 2 ст. 333 ГПК(в соответствии с которой частная жалоба, представление прокурора на определение суда первой инстанции,за исключением определенийо приостановлении производства по делу, о прекращении производства по делу, об оставлении заявления без рассмотрения, рассматриваются без извещения лиц, участвующих в деле) совсем недавно была проверена на соответствие Конституции, и Постановление 2012 г. № 29-П представляет собой компромисс между тем, что написано в законе, что написано в Пленуме и тем, что вообще следовало написать. Переход к заочному рассмотрению частных жалоб. Встал вопрос: без извещения – это в судебном заседании, которое проводится открыто и гласно, но без извещения, или это переход к письменному процессу, где нет гласности и устности, и вообще нет заседания (например, как судебный приказ, который выдаётся без проведения судебного заседания). Практика прочитала ст. 333 ГПК буквально и сказала: заседание проводим, на сайте пишем, когда и где заседание, но повестки не рассылаем. Можно только усмехнуться. Что такое заседание суда без извещения сторон и зачем такое заседание нужно? Дошло до того, что стороны читают на сайте, когда и где будет это заседание, приходят и садятся в качестве зрителей, потому что без извещения, т.е. – без участия. Без извещения – это только без повесток, но если пришли, то всё равно пускать и слушать? Или это значит, что даже если они пришли, то их всё равно не слушаем, т.к. если без извещения, то без них? А если совсем без них, то зачем заседание? Понеслась душа в рай, в Петербурге так: нас пускают и слушают. В Москве нас пускают только в качестве зрителей, и не слушают нас. Это одна часть проблемы, спектакль. Вторая часть проблемы: определение определению рознь, и ст. 333 ГПК говорит только о пресекательных определениях (как исключениях, при которых сторону нужно вызывать и слушать), и в этом перечне нет определения по вопросу об отмене решения по вновь открывшимся обстоятельствам, и получилось, что отмена решения по вновь открывшимся обстоятельствам, когда она обжалуется, протекает без участия участников процесса (они могут прийти, но слушать их не будут, и повестки им не направляют). Именно это и вызывало жалобы в КС. В итоге, КС сел между стульями, чтобы сохранить и закон и какой-то смысл в этом, и сказал: нужно давать возможность, во-первых, подавать ходатайства о том, что они хотят участвовать в судебном заседании, и если они подают такое ходатайство, то нужно дать им возможность участвовать в судебном заседании, во-вторых, нужно дать возможность обменяться возражениями на поданную жалобу, и уж если пришли, то дать им возможность высказаться. Это пример того, как КС спасал это внутреннее противоречие ст. 333 ГПК.

Частная жалоба на определение суда подаётся в 15-тидневный срок (в отличие от жалобы на решение суда, которая подаётся в месячный срок). Также, в ППВС № 13 есть специальная глава по поводу обжалования определений, там посмотрим по поводу всех этих извещений и обратим на это внимание.

Таково существо апелляции.Отметим, что неполная апелляция и апелляция, связанная доводами жалобы (а это главный вопрос ст. 327.1 ГПК) – это атрибут развитой, полноценной состязательности. И наоборот, полная апелляция – это атрибут неразвитой, неполноценной состязательности. Или, по-другому это звучит так: вышестоящие инстанции такие, каково состояние первой инстанции. Если в первой инстанции полноценная состязательность, то тогда и вышестоящие инстанции становятся состязательными. Если в первой инстанции чёрт знает что (как сейчас у нас), то апелляция должна быть полной, с возможностью без ограничения представлять новые доказательства, со всеми вытекающими отсюда последствиями. История такова, что если мы посмотрим на литературу последних 20-ти лет, то на 50% она посвящена реформированию апелляции/кассации/надзора, т.е. у нас хотят реформировать «сверху». Видимо, потому, что первая инстанция в безнадёжном состоянии и сделать с ней уже ничего нельзя? Здесь важно отметить, что вторая и третья инстанция такие, какая первая, возможностей в них столько, сколько требуется для адекватного отражения состояния первой. Да, конечно, лучше неполная апелляция, но это если в первой инстанции всё в порядке, а если там не пойми что, то нужна полная апелляция. Вообще, процесс не реформируют сверху, его реформируют снизу и вышестоящие инстанции должны быть адекватны состоянию первой инстанции.

Лекция № 33.

Ещё раз подчеркнём, что ст. 327.1 ГПК – это наглядный пример столкновения законности и диспозитивности. Отсутствие понимания того, каков же баланс между этими принципами и как он должен быть обнаружен, показывает нам и содержание этой статьи, и ППВС № 13, законодатель и практика не могут понять, в какой точке они хотят найти этот баланс. Законодатель сам не может ответить на вопрос, что первично: интерес подателя жалобы или правильность применения закона?

Характеристика кассационного и надзорного производства.

Ну, а 353-ий ФЗ, который преодолел позицию КС в части передачи дела на новое рассмотрение и который реформировал вторую, третью и четвёртую инстанцию… Мы далее дадим ему краткую характеристику, для того, чтобы понять, что стало происходить. На первом курсе мы изучали ещё старое судоустройство и отмечали, что апелляция подавалась на решения мирового судьи, на решения федерального судьи подавалась кассация, а далее начинался трёхступенчатый надзор (трижды можно было подать надзорную жалобу), и в ЕСПЧ с момента, когда Россия ратифицировала эту Конвенцию (о защите прав человека и основных свобод), больше половины решений, принятых против России – это решения, в которых обсуждался вопрос правовой определённости, и ЕСПЧ критиковал Россию за возможность в нашем правопорядке вариативной отмены судебного решения, вступившего в законную силу, критиковал многоступенчатость нашего надзора. 353-ий ФЗ был призван исправить эту ситуацию. Стоит отметить, что в ЕСПЧ уже поступило несколько жалоб и на новое регулирование, и уже есть меморандум Правительства, где оно просит ЕСПЧ подождать с оценкой 353-его закона, дать ему «нарастить мясо» и посмотреть, что из него получилось на практике. А что получилось? Надзор остался один, в Президиуме ВС, а те две нижестоящие ступени надзора – Президиум суда субъекта Федерации и судебная коллегия Верховного суда – превратились в кассацию. Т.о., как были, так и остались 3 возможности отмены судебного акта, вступившего в законную силу (как было, так и осталось, другое дело, что 2 из этих возможностей теперь называются «кассация», а надзор остался в Президиуме ВС).

Существо этого вопроса сводится к ст. 387 ГПК(основания для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке) ист. 391.9 ГПК(основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора). Как и с апелляцией, где мы обращали внимание на ст. 327.1 и 327 – там эти статьи описывали пределы, так и здесь. Главной задачей нашего законодателя было объяснение того, чем отличается надзор от кассации (и чем от кассации отличается апелляция). Апелляция – это ординарная стадия процесса, обычная стадия процесса, потому что обжалуется решение, ещё не вступившее в законную силу, а экстраординарными стадиями являются стадии, в которых опровергается законная сила судебного решения (а это – кассационная и надзорная стадии), а законная сила судебного решения характеризуется стабильностью и неизменяемостью, ибо в судебном решении воплощается норма права, которая сама должна характеризоваться стабильностью и неизменяемостью. Апелляция в этом смысле нам всегда доступна – месячный срок, все могут подать, вполне себе рассматривают.А вот с кассацией и надзором пара замечаний. Ст. 387 ГПК: основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являютсясущественные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.Ст. 391.9 ГПК:судебные постановления подлежат отмене или изменению, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВС установит, что соответствующееобжалуемое судебное постановление нарушает: 1) права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ; 2) права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы; 3) единообразие в толковании и применении судами норм права.

Дело, таким образом, сводится к разным уровням (видам) незаконности. Казалось бы – законность – она и в Африке законность, решение либо законное, либо нет. Стремясь найти границы между тем, что было надзором и стало кассацией и собственно надзором в ВС, законодатель вводит разные виды незаконности. «Искусство» применения этих норм состоит в том, что только избранные в состоянии отличить обычную незаконность от существенной, а существенную – от фундаментальной. Никто не знает, как писать кассационные и надзорные жалобы, а вот апелляционные писать просто, т.к. там нужна лишь «обычная» незаконность. Пример. Нарушение правил о допустимости доказательств (суд таки допросил свидетелей) потянет на существенность?Моё: всё зависит от конкретных обстоятельств дела, если это было решающее или вовсе единственное доказательство – то это существенное нарушение норм процессуального права, а если нет – то несущественное. А на фундаментальность потянет? Отняли недвижимость – ну, просто неправильно применили ГК или ЖК, ничего существенного нет. Надо ещё понять, что такое существенность нарушения. Эта игра слов привела к тому, что:А. Мы перестаём понимать, что такое законность(крыша едет, потому что понять, сколько видов законности существует, в состоянии лишь избранные).Б. Возрастает сугубая дискреционность. Ст. 327.1 ГПК по апелляции дискреционности не предполагает, она лишь обнажает конфликт между законностью и диспозитивностью, другое дело, что конфликт неразрешённый (правил нет в самом законе, сама норма на дискрецию далеко не рассчитана, и это вопрос скорее о том, какая первая инстанция, и поэтому там тоже зависит от усмотрения судьи), а воткассация и надзор – это дискреционные судебные инстанции. Сюжет.Шварцу однажды довелось слушать доклад тогда заместителя председателя ВС Виктора Мартениановича Жуйкова по поводу нового ГПК, был собран круглый стол в Российской Академии Правосудия по проблемам стадий пересмотра, и все кричали, что надзор противоречит Конвенции, нарушается принцип правовой определённости, ЕСПЧ недоволен и что он разрешает отменять вступившее в законную силу решение только один раз и только ввиду фундаментальной ошибки, а у нас 3 таких возможности. Апелляцию подаёшь и её принимают автоматически, а кассацию и надзор фильтрует судья единолично. А это – усмотрительные критерии со всеми вытекающими последствиями. Заместитель председателя ВС Жуйков слушал, слушал, слушал все эти доклады (а советские традиции никуда не уходят, у нас страна начальников, и все как бы докладывались ему), и в итоге подвёл черту (видимо, устал): «Сейчас я расскажу вам, что такое надзор. Вчера я отклонил надзорную жалобу при следующих обстоятельствах. Мать потеряла сына в Чечне. Потребовала компенсацию морального вреда с Министерства обороны. Требовала миллион рублей, ей присудили 50 тысяч, решение вступило в законную силу, Министерство обороны выплатило ей эти деньги и не жаловалось, и забыло про это, а она не согласна с размером. И вот она пишет сначала кассацию (тогда ещё кассацию), проиграла, потом – в Президиум суда субъекта Федерации, ей отклоняют жалобу, потом – в судебную коллегию Верховного Суда – ей отклоняют жалобу, наконец, она пишет в Президиум Верховного Суда…», и жалоба доходит до заместителя председателя ВС РФ. «Я начинаю разбираться и выясняю, что по военнослужащим специальное законодательство, свои компенсационные страховые механизмы на случай гибели военнослужащего, специальные правила, там моральный вред не положен вообще. Ей вообще незаконно присудили 50 тысяч. И вообще-то, я должен дать ход этой жалобе и отменить это решение, потому что она не имеет право на эти 50 тысяч. И ладно, жаловалось бы Министерство обороны, я бы, конечно, дал ход этой жалобе и отменил решение, но оно не жалуется, оно забыло. Она сама жалуется. И она нажаловалась так, что я должен отменить это решение (Шварц: к вопросу о диспозитивности и законности!). Я отклонил эту жалобу. Завтра моё определение об отклонении этой жалобы будет в правовых базах. Послезавтра судья, который вынес это решение, прочитает его и скажет: ну вот, я принял правильное решение. Судьи областного суда, которые оставили в силе это решение, тоже скажут: ну вот, ВС подтвердил нашу практику, надзорная жалоба отклонена. На третий день это определение прочитают по всей Российской Федерации и будут считать, что так правильно. Вот что такое надзорное производство». В зале стояла такая же тишина, как сейчас.Что такое законность? Кажется, это так понятно… А вот как это? Она сама на себя нажаловалась. Её стало жалко, и судья отклонил эту жалобу. Это к вопросу о нашем прецедентном праве. «Все прочитают это определение и скажут, что так думает ВС». ВС так, конечно, не думает. Как? Советская власть решала вопрос просто: законность любой ценой! Бессмертие дел, сроков для надзора не было, если ошибка была выявлена через 10 лет – отменим через 10 лет, через 20 – отменим через 20. Законность? В.И. Ленин понимал, что это такое. Никакие интересы вообще не могут быть сравнимы с интересами законности, потому что если что-то выше, чем закон, то о чём тогда можно говорить?Теперь мы говорим: нет, правовая определённость, диспозитивность, сроки сокращены, только жалобы заинтересованных лиц. Ну вот, в примере женщина успела уложиться в шестимесячный срок, и что дальше?

Только-только вышло Постановление КС 6-П 2003 года, Шварц ощутил эту правовую определённость на собственной шкуре. Сюжет. У клиентов Шварца, которые были добросовестными приобретателями, отнимали квартиру. Невский район, трёхкомнатная квартира, хорошо пьющая мамаша, которая проживает с тремя детьми, совершает обмен этой квартиры на несуществующую квартиру. Государство выдаёт ей обменный ордер, всё как надо, опека согласна, а вообще, по этому адресу находится средняя образовательная школа, там вообще нет жилого дома. Когда опеку спросили, как они могли дать согласие, те сказали, что они же по документам работают, что принесли, то и рассмотрели, а по документам было всё чисто и хорошо. Мамаша выезжает с детьми на улицу (понятно, что она таким образом просто продавала квартиру), а в это время некто гражданин Совков, приехав в Петербург к двоюродному брату, в коньячной теряет паспорт (какая бытовуха!) и подаёт заявление в милицию. Ему дают справку, он себе спит спокойно, а между тем, по его паспорту, некто по обменному ордеру вселяется в эту квартиру, приватизирует её и запускает в гражданский оборот. Дальше – 4 сделки отчуждения, и последними туда явилась жить семья клиента Шварца. Дальше несовершеннолетние дети оказываются на улице, и прокурор в их интересе требует признать все сделки недействительными и вернуть детей в квартиру. Как мы помним, до 6-П добросовестность не имела значения. Ирония состоит в том, что одним из субъектов был Совков. Ему потом любезно подбросили паспорт с гражданством Российской Федерации (которое в 90-е годы получить было весьма проблематично). В отношении него возбуждается уголовное дело и говорят: дружочек, не хочешь ли ты по статье «Мошенничество» пройти? Выясняется, естественно, что он не при чём, он простой парень из города Вельск Томской области, уголовное дело приостанавливается. Но поскольку мы применяем реституцию, нам нужна сторона по сделке, и суд спокойно взыскивает с него 300 тысяч рублей. Для него это были фантастические деньги. Когда Шварц в суде сказал: мы взыскали с Совкова, но он здесь не при чём, судья ответила: нет проблем, когда найдут виновного, пересмотрим дело по вновь открывшимся, а пока пусть платит. Совков не был надлежащей стороной, он не совершал сделки, но всё равно проиграл. Это был очень драматический процесс, потому что когда решение суда исполняли, одна женщина (одно из звеньев цепочки реституций) умерла прямо в момент выселения, она не могла поверить, что это происходит. Потом было несколько судебных процессов о возмещении вреда. В пределах года (а раньше на надзорное обжалование был год) вышло Постановление 6-П (по добросовестным приобретателям), и Шварц подаёт надзорную жалобу, что его клиенты – добросовестные приобретатели, а их дело решено не в соответствии с правовой позицией КС, и – о чудо! – Президиум Горсуда принимает жалобу, удовлетворяет её, отменяет решение и передаёт дело на новое рассмотрение с указанием на необходимость разобраться в вопросах добросовестности приобретателей. У них – 100% добросовестность, в первой инстанции дело было выиграно, вдруг во второй инстанции (это была попросту грубая ошибка) судебная коллегия Горсуда говорит: вещь нельзя считать выбывшей из владения детей по их воле, т.к. сделку совершала мама, а дети её не совершали, поэтому – помимо их воли, а если помимо их воли, то вещь можно изъять и у добросовестного приобретателя. Все мы понимаем, что юридически воля детей не имеет значения, значение имеет воля мамы, и в кассации (моё: так быстро? А в кассации-то что произошло? Это в апелляции с волей напутали. Пример неточный) дело было внезапно проиграно по надуманному поводу. Снова подаётся надзорная жалоба, и опять её принимают, и вот уже Шварц на белом коне въезжает в зал Президиума Горсуда, добросовестность доказана, всё понятно, ошибка допущена в отношении воли матери и детей, сейчас они выиграют, Президиум удаляется для вынесения решения… Судебные акты оставить без изменения, надзорную жалобу – без удовлетворения. Судья-докладчица, которая фильтровала надзорную жалобу и передавала на рассмотрение в Президиум, когда Шварц забирал документы, шепнула ему: ничего не понимаю, пишите в ВС, не могло такого быть. Получили текст определения надзорной инстанции: всё нормально, добросовестные, Горсуд по поводу воли детей допустил ошибку,однако, вот уже 2 года как то, отменённое судебное решение исполнено и дети вселены в квартиру, а если сейчас всё это отменить и запустить обратно, детей придётся выселить, а это подрывает принцип правовой определённости, который защищает ЕСПЧ, поэтому под влиянием неизменности и правовой определённости, сложившейся под влиянием судебного решения, в удовлетворении обоснованной надзорной жалобы отказать, а незаконный судебный акт оставить без изменения. Шварц не видел смысла жаловаться в ВС, потому что парадокс состоит в том, что если они выиграют в ВС, эти дети подадут в ЕСПЧ и выиграют там, потому что нарушенаправовая определённость.

То, что мы имеем в ст. 387 и 391.9 ГПК – это ещё один бульон, в котором с одной стороны кипит законность, которая и в Африке законность, а с другой стороны – правовая определённость, которая требует неизменности правового положения, определённого судебным решением, там кипит фундаментальность и существенность ошибок (попробуй понять, что за этим стоит…), там баланс всех этих конституционных ценностей, практика формируется на наших глазах (на 5 курсе почитаем более внимательно), и поэтому на вопрос: «как писать надзорную жалобу?», Шварц уверенно отвечает, что он не знает этого, поскольку глубоко убеждён, что нетерпимыми являются любые и всякие нарушения закона, и не бывает категорий «существенности», «фундаментальности» и пр., закон – он на то и закон, чтобы либо соблюдать его полностью, либо вообще говорить о законности не приходится. Это всё – вопрос о том, что такое законность? Что это значит – заместитель председателя ВС не принял жалобу к рассмотрению, в то время как он понимает, что решение незаконное. В этих отказных определениях, которые мы читаем в правовых базах, вообще ничего нет, кроме сугубой дискреции в смысле того, тянет нарушение на существенность или не тянет (или есть силы этим заниматься, или нет). Это никакие не судебные прецеденты.

Эта реформа, 353-й закон – это не вопрос процессуальных форм (они могут быть разными, лучше или хуже, с разными сроками, и в арбитражном процессе надзорную жалобу фильтрует тройка судей ВАС, а в гражданском – судья единолично, это всё частности), это вопрос о том, что такое законность и правосудие. После того, как В. М. Жуйков рассказал своё дело, круглый стол закрыли, потому что объяснить с научной точки зрения то, что он должен был делать, получив эту жалобу, невозможно.

1917 год – это снести всё до основания, а затем… Это слом правовых эпох. Где найти в такой немаленькой стране юристов, который вдруг будут знать новые законы? И поэтому судили, руководствуясь революционным правосознанием. А дальше всё это превратилось в СССР, а машина-то какая… Надо же ей управлять. Управляли в те годы разными средствами, но в том числе и правовыми. И выстраивается судебная вертикаль. Было 7 ступеней надзора (советский надзор имел публичный характер, в нём не было диспозитивности, в нём было бессмертие дел): 1. Президиум суда субъекта Федерации (по-нашему), 2. судебная коллегия ВС РСФСР, 3. Президиум ВС РСФСР, 4. Пленум ВС РСФСР, 5. судебная коллегия ВС СССР, 6. Президиум ВС СССР, 7. Пленум ВС СССР. И что это такое… Когда Шварц изучал Жилищное право, тогда была 46 статья ЖК – присоединение освободившейся комнаты в коммунальной квартире (это и сейчас есть, но уже далеко не так актуально), и если Пленум ВС рассматривал дело, откуда-нибудь с Дальнего Востока о присоединении комнаты в коммунальной квартире, то это было не решение по конкретному делу, а целая глава в учебнике. И потом все на протяжении следующих 10 лет знали, что ВС объяснил, как присоединять освободившиеся комнаты в коммунальной квартире. И писали не как сейчас, 2 слова, из которых ничего не поймёшь, писали так, что это становилось действительно понятно. Итак выстраивалась судебная вертикаль,когда как это было сложно – ещё надо было не обидеть союзную прокуратуру и не поругаться с ней, чтобы внести дело в ВС СССР через голову ВС РСФСР, там были свои игры, чтобы 2 суда не переругались, если республиканская прокуратура считала, что основания к надзору есть. Всё надо было красиво сделать, чтобы никто никого при этом не умыл. Из любой точки государства можно было передать дело в ВС СССР, не существовало препятствий, потому что законность торжествовала. Надзор исторически был создан как реакция на фантастический правовой нигилизм: на бескрайних просторах нашей Родины кадров не было, институтов не было, учебников не было (первый учебник по гражданскому процессу – 1948 год), законов ни у кого не было, а как-то управлять, и надзор, централизация всей системы – это, помимо идеологической основы, следствие естественных потребностей в обеспечении законности в гигантском государстве, в котором всё строится с нуля, законы и идеи новые. 1990-ый год – это тот же 1917-ый год, только с той разницей, что уже есть институты, университеты и что-то уже есть. Вдруг от советского моментально бросились в открытый рынок. И где вдруг должны были взяться квалифицированные юристы, качественные новые учебники, комментарии, в которых не кипит бульончики не тупо скопированные статьи без малейшего намёка на их научный анализ? Казалось бы, надзора должно быть столько, сколько в 1917 году, потому что надзора столько, сколько судебных ошибок, и в этом смысле надзор такой, какая первая инстанция (какая первая инстанция – такие и вышестоящие).Не сверху процесс реформируют, а снизу!А сколько нам нужно возможностей надзора? При принятии Постановления КС 2008 года по надзору, где всё должно было быть признано неконституционным, но КС понимал, что не может этого сделать, и почти всё признал конституционным, граждане в зале Суда кричали: больше надзора, больше! А их адвокаты выступали и говорили: меньше надзора, ЕСПЧ против надзора, Европа недовольна! И кто-то из судей КС ехидно заметил: может быть, объявим перерыв, для того, чтобы адвокаты согласовали позицию со своими доверителями? А всё потому, чтокогда мы сталкиваемся с незаконным судебным решением, мы хотим, чтобы возможностей его отмены было бесконечное множество,оно же незаконное. А правовая определённость говорит: нет, только фундаментальность. ЕСПЧ, конечно, похоронит нашу нынешнюю третью инстанцию, он полагает, что должна быть лишь одна возможность отмены вступившего в законную силу судебного решения, в виде большого исключения.Но возможностей отмены вступившего в законную силу решения должно быть столько, сколько ошибок, а ошибок сейчас очень много. Вопрос о кассации и надзоре – это, в конечном итоге, вопрос о том, что такое законность.И сейчас мы живём в состоянии «крыша едет», и будем жить ещё лет 20, когда подаёшь вполне обоснованную надзорную жалобу, а судья, фильтрующий её, не видит этих доводов и руководствуется приоритетом сложившейся правовой определённости (каждый может рассчитывать на неизменность своего правового статуса, определённого судебным решением). Это ведёт нас к проблеме конституционных основ ответственности государства за вред, причинённый при отправлении правосудия и к пересмотру ст. 1070 ГК.Интересный сюжет.Предъявлен иск о сносе самовольной постройки, иск удовлетворён, апелляция засилила решение, решение исполнено. Кассация рассматривает жалобу и говорит: отменить судебный акт, признаков самовольности нет. Всё снесено. Вред будем взыскивать? Банальная судебная ошибка, установленной приговором вины судьи в вынесении заведомо неправосудного решения нет. Кто-нибудь заплатит? Это ведёт нас к пересмотру ст. 1070 ГК и пересмотру конституционных основ ответственности государства за вред, причинённый при отправлении правосудия, потому что правосудие превращается в рулетку – как кости выпадут, как карта ляжет. И у нас будет ехать крыша и будет складываться ощущение, что мы не понимаем, что такое законность, до тех пор, пока количество судебных ошибок в первой инстанции не станет нормальным, минимальным. В апелляции в аншлаге сейчас бывает 50 дел, судьи ничего не соображают, не понимают, это безумие, дикость. Судьи поставлены в нечеловеческие условия работы, при том, что они сейчас не имеют права передавать дело в первую инстанцию. А сверху ещё, как шагреневая кожа, сократившаяся кассация с надзором, по сравнению с советскими возможностями…Вот что такое законность сегодня.

Пересмотр решений по вновь открывшимся обстоятельствам.

Как никакая другая стадия процесса, вновь открывшиеся обстоятельства в своём самом обнажённом виде собирает все принципы процесса как в фокус, как в лупу, и преломление всех принципов, начиная от законности и заканчивая истиной, находит своё выражение во вновь открывшихся обстоятельствах. Новые обстоятельства оставим на 5-ый курс, особенно – п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК и поговорим сейчас только о вновь открывшихся.

Ч. 3 ст. 392 ГПК. К вновь открывшимся обстоятельствам относятся: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;2) заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, фальсификация доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного постановления и установленные вступившим в законную силу приговором суда; 3) преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей, преступления судей, совершенные при рассмотрении и разрешении данного дела и установленные вступившим в законную силу приговором суда.

Главный пункт – пункт первый, он нас и интересует, и всё сказанное далее будет сказано только про него. Существенные для дела обстоятельства необходимо отличать от обнаруженных доказательств. Новое обстоятельство нельзя отождествлять с доказательствами и не может служить основанием к пересмотру судебного решения обнаружившееся доказательство, пусть оно даже крайне существенное и важное. Почему? Потому что состязательность, и рано или поздно возможности состязания должны быть исчерпаны, и если нам не повезло и мы не нашли это доказательство вовремя, то всё – поезд, к сожалению, ушёл. Вместе с тем, мы не зря сказали, что вновь открывшиеся обстоятельства – это фокус всех принципов процесса.Пример.Иванов дал Петрову в долг,взял расписку(да-да, под конец этого замечательного курса лекций мы узнаём, что Иванов всё-таки взял расписку!!!), собирается предъявить иск в суд, и надо же – расписка сгорела. Решение вступает в законную силу, после чего Иванов приходит на пепелище, и соседи ему говорят: ой, Иванов, мы забыли тебе сказать, мы успели спасти твой портфель! Открывает портфель – там расписка. Но решение уже вступило в законную силу. Мы – судьи, будем пересматривать по вновь открывшимся, или нет?Моё: да, потому что не может быть ничего выше справедливости, даже законность. И тут мы вспоминаем, а где же справедливость? А где истина? Где все цели и задачи правосудия? Это же сугубый догматизм – сказать, что здесь не будет вновь открывшихся. Вот почему вновь открывшиеся обстоятельства собирают все наши представления о принципах, об идеальном, воедино и помещают их под увеличительное стекло. Идеальные представления требуют либерального подхода к вновь открывшимся обстоятельствам: пересматривать всегда, когда есть основания полагать, что перед нами ошибка (а ошибка нетерпима). А состязательный подход говорит: взгляд на вновь открывшиеся обстоятельства должен быть максимально жёстким, максимально ограниченным, боже упаси, никаких доказательств, и вообще – правовая определённость. А справедливость же ей отвечает: пересмотреть решение по вновь открывшимся, уже хотя бы только за одно то, что ответчик лгал в суде и говорил, что долга не было. И вот мы побежали по этому кругу с попыткой осознать природу вновь открывшихся обстоятельств. В целом, практика испытывает известного рода колебания. Вновь открывшиеся обстоятельства относительно своих целей живут во внутреннем конфликте.

Являются ли вновь открывшиеся обстоятельства письменной стадией процесса, или всё-таки устной? Когда мы смотрим на перечень новых и вновь открывшихся обстоятельств, мы видим, что все они, за одним исключением, подтверждаются документально. И только п. 1 – существенные для дела обстоятельства – ставит вопрос: а как они должны быть подтверждены? Другими словами, как доказывают существенные для дела обстоятельства? По общим правилам (а это означает, что можно назначить экспертизу, вызвать свидетелей), или так нельзя и нужно представить документы? ГПК вообще не содержит статьи, которая бы называлась «требования к подаче заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам». Но наш вопрос является ключевым: устанавливается ли вновь открывшееся обстоятельство всеми допустимыми средствами доказывания, или только письменными источниками? И поэтому, будь добр, как говорит АПК, приложить к заявлению соответствующие документы. А если документы, то стадия превращается в письменную, документальную. Шварц: это обычная стадия и обстоятельство устанавливается любыми допустимыми средствами доказывания. Но практика иная, прямо противоположная, она превратила эту стадию в письменную стадию, где, будь добр, принеси документы.Отсюда другой вопрос: происходит ли отмена решения по вновь открывшимся обстоятельствам ввиду безусловного, 100%-ного установления этого обстоятельства, или ввиду высокой степени вероятности его существования? Пример. Подаём заявление о пересмотре по вновь открывшимся. Когда суд отменит решение и возобновит новое разбирательство, то в нём начнётся оценка всей совокупности доказательств. И вопрос: это вновь открывшееся обстоятельство уже считается установленным, и суд не может сказать: опаньки, так этого вновь открывшегося обстоятельства и нет вовсе! Иными словами, появляется или нет своего рода внутренняя преюдиция, когда мы считаем, что это вновь открывшееся обстоятельство считается установленным раз и навсегда? Или это обстоятельство может не найти своё подтверждение при новом разбирательстве, и для нас это будет иметь значение? По смыслу закона должна возникать внутренняя преюдиция, вновь открывшееся обстоятельство должно быть установленным, потому что если мы его не установили, мы не можем возобновлять производство по делу. И из 10 фактов, составляющих предмет доказывания, 1 будет являться установленным раз и навсегда (то самое вновь открывшееся обстоятельство), а 9 нам предстоит установить. По практике – прямо наоборот, по практике это отмена ввиду высокой вероятности реального существования вновь открывшегося обстоятельства, а далее оно может не найти своего подтверждения.Каково доказательственное содержание этой стадии? Что в ней происходит: устанавливается лишь высокая степень вероятности обстоятельства (которое мы считаем вновь открывшимся), или оно устанавливается раз и навсегда? Закон молчит на этот счёт, практика идёт по пути установления лишь высокой степени вероятности, а по смыслу закона должна быть внутренняя преюдиция (этот факт должен быть установлен раз и навсегда, и он уже не может быть впоследствии отвергнут).

1 Более подробно см. по этому вопросу: Шварц М.З. «К вопросу о пределах обязательности вступивших в законную силу судебных актов (комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 № 7920/08». В статье сделан вывод о том, что следует допустить оспаривание судебных определений, которыми было утверждено мировое соглашение, в исковом (или ином аналогичном порядке).

270