IV.Cобирание доказательств.

Первый вопрос: понятие доказательства (собираем мы не всё, что плохо лежит, собираем мы именно доказательства). Судебные доказательства отличаются от других видов доказательств (научных, экспериментальных, обыденных и т.д.). Вообще-то, понятие судебного доказательства отличается от понятия доказательства в логике. В логике доказательством является сам факт, т.к. там проверяется истинность суждения. Суждение или умозаключение высказывается, например, о фактах действительности, и его можно проверить только через факт, факт – это инструмент. В процессуальном смысле доказательством не является факт, факт – это результат доказывания, к факту мы идём с помощью доказательств. Факт – это цель, результат доказывания, а не инструмент доказывания. Доказательствами являются следы, оставленные обстоятельствами. В процессуальном смысле доказательство есть след. Доказывать – значит собирать следы. В основе теории доказывания лежит теория отражения: каждый факт оставляет след, потому что он взаимодействует. Потом следы собираются и по ним реконструируется картина произошедшего. Именно на этом построено отрицание отрицания – каждый новый след уничтожает след предыдущий (мы приходим и говорим: тут кто-то уже был до нас, это не картина произошедшего, и первоначальный след «оспорен» последующим). С этой точки зрения, не всякий след, оставленный обстоятельством, является судебным доказательством. К судебным доказательствам предъявляется ряд требований. В уголовном и гражданском процессе они немного различаются.

1. Доказательство должно быть собрано без нарушения Федерального закона (читай: «доказательство должно быть собрано без нарушения прав и свобод человека и гражданина»).

В ГПП это требование приобретает отличное от УПП значение. В ГПП доказательства собираются до и вне процесса (письменные, вещественные, аудио-видеозаписи). Но, конечно, есть такие доказательства, которые изначально собираются внутри процесса (экспертиза, например, или показания свидетелей). Именно по этой причине доказательство, полученное с нарушением закона приобретает тут другое значение – только к ГПК,как в уголовном процессе к УПК (там даже формулировка соответствующая: доказательство, полученное с нарушением ФЗ = доказательство, полученное с нарушением требований настоящего Кодекса) сведено,свести доказательства и способы их получения нельзя.Иное содержание. Что же стоит за этой фразой в ГПП? Нарушение требований ГПК, во-первых (свидетеля не предупредили об уголовной ответственности – протокол допроса будет признан недопустимым доказательством).Доказательство, полученное с нарушением закона – это доказательство, полученное с нарушением прав и свобод человека. А когда мы произносим слова «права и свободы человека», мы вступаем в область непознанного. Есть известная дискуссия между Шварцем и Ференцем. Выходят они после занятий, он говорит: М.З., не будете ли Вы так любезны подвезти меня до дома? Отчего же, А.А., конечно, с большим удовольствием! Садятся в машину, Шварц незаметно для него включает диктофон и говорит: да, кстати, А.А., собираетесь ли Вы возвращать деньги, занятые у меня? Разумеется, М.З., потерпите до получки. На завтра Шварц с аудиозаписью в суде (расписки конечно нет, есть аудиозапись). Вопрос: доказательство было получено с нарушением закона? Шварц должен был предупредить Ференца о том, что включил диктофон?«Существует тайна коммуникации, или что знают двое, то знает свинья?».С одной стороны, никакой закон не запрещает записывать на диктофон. С другой, как уже было отмечено, права и свободы человека – это область непознанного. Перечень прав и свобод человека открытый, есть уважение личной автономии, всякого достоинства, и т.д. и т.п., там бесконечность.Другой сюжет.Та же обстановка, но: да, кстати, А.А., а что Вы вообще думаете о В.А. Мусине? На завтра запись разговора на столе у В.А., который потом предъявляет иск о защите чести и достоинства (т.к. распространением будет и доведение сведений хотя бы до одного лица).Ну хорошо, другой пример. Пойдём работать. Юрист – большой человек.Работодатель говорит: завтра я ввожу систему записи всех переговоров со служебных телефонов, подготовьте приказ. Все работники будут поставлены в известность о том, что мы будем писать разговоры со служебных телефонов. Можно писать разговоры со служебных телефонов?Другой пример. Реальное дело. Сосед продаёт комнату через договор дарения, чтобы обойти право преимущественной покупки. Понимая, что у противоположной стороны впереди иск о переводе прав на недвижимое имущество, эта сторона начинает готовить доказательства того, что дарением прикрывали куплю-продажу. В числе прочего, адвокат звонит агентам недвижимости и пишет разговор. Агенты говорят: да, цена такая-то, но мы оформим через дарение. Разумеется, агент недвижимости не была предупреждена о том, что на том конце провода диктофон. Заметим: тут никакой тайны личной жизни, здесь нет сауны и спальни. Так что, был нарушен закон?Рената: государственным органам, осуществляющим ОРД, для того, чтобы хотя бы прослушать такой разговор, необходимо разрешение.Шварц: минуточку, сразу остановлю Вас: ОРД – это третье лицо по отношению к коммуникации двух лиц. А здесь я сам участник коммуникации. Свой разговор я могу писать? Я не имею права подглядывать за другими, но свой? Рената: но Вы пишете не только свой разговор. Вот свой разговор с собой Вы записать можете. Шварц: но я и не третье лицо. Рената: важно, что Ваш собеседник не знает. Шварц: ну и что?Замечание: это две разные ситуации: записанный разговор в машине по поводу долга и по поводу В.А. В первой ситуации тайна коммуникации нарушена не была (информация не ушла третьему лицу, суд – не третье лицо, от него тайн нет). А вот когда запись была отдана В.А., информация ушла и тайна коммуникации была нарушена. А в случае с риэлторами также не передаётся информация третьим лицам, на рынке разговор не продавался.

Более прозаический пример. Человек, похожий на генерального прокурора. 1994 год. Постановление КС о том, вправе ли Президент приостанавливать его полномочия до голосования в Совете Федерации. Это Постановление было вот почему. Новости: уважаемые зрители, вот такой-то прокурор занимается плохими вещами, сейчас мы вам кое-что покажем, просьба убрать детей от экранов. Далее, человек, похожий на генерального прокурора (как потом писали в газетах) в сауне в обществе вполне определённых дам. На следующий день Президент издал Указ о приостановлении полномочий прокурора, и в этой связи впоследствии разразился конституционный кризис, потому что Президент, вроде бы, не имел такого права. Подумаем: ну вот, государственные органы, которые призваны заниматься подобным, записали прокурора на видео. Будет ли эта запись являться доказательством в кабинете Президента? Или Президент должен поморщиться и сказать, что не будет это смотреть, т.к. это получено с нарушением требований ФЗ. Будет ли эта запись являться доказательством в СФ, где голосуют за досрочное прекращение полномочий генерального прокурора? И наконец, является ли эта запись доказательством для миллионов российских телезрителей, которых попросили убрать детей от экранов и дальше показали клубничку? Является ли эта запись доказательством в суде? Это наглядный пример того, что судебное доказательство нельзя отождествить с иным доказательством. Президент обязан это посмотреть и обязан реагировать. Как и верхняя палата Парламента. А кому следует, должны за этим следить и снимать это, чтобы такого не было. А можно ли это показать в суде? А вот в суде это показать нельзя – тайна личной жизни гарантирована Конституцией. Конечно, это доказательство, и Президент не может отмахнуться – что это за Президент, который скажет «Фу». И те, кому надо, получают за это зарплату и поэтому должны подобное снимать и контролировать. Вот почему судебное доказательство – не чета другим доказательствам. Это был человек, похожий на генерального прокурора.

Другой пример.Ответчик пишет письмо своему другу: я бы никогда никому не сказал об этом, но тебе я откроюсь: это мой ребёнок. Истица покупает это письмо и предъявляет его в суд. Доказательство получено с нарушением закона? Необходимо различатьбеспорочность механизма образования доказательства(беспорочность следообразования – оставления следа; видеокассета – это носитель, который предназначен для того, чтобы воспринимать следы и потом их хранить, она специально создана для этого. Когда следили за человеком, похожим на генерального прокурора, искомый факт оставлял след на этом носителе и само это следообразование, запечатление следа на носителе было порочным)и беспорочность механизма собирания доказательства(это видно в случае с письмом; ответчик письмо писал нормально – факт отцовства, который оставил след на листе бумаги. След возник без нарушения закона, но когда было куплено письмо, была нарушена тайна переписки, и был, таким образом, нарушен механизм собирания доказательства, он был порочен).

Ну так что, можно записывать служебные разговоры или нет? Ну ладно.

А вот: человек, похожий на генерального прокурора в сауне снимал себя сам, потому что не всегда государственным людям удаётся выбраться в сауну. А расслабиться хочется, так хоть посмотришь, как это было, ещё раз переживёшь то, в чём однажды уже поучаствовал (в наше время обо всём можно говорить открыто, никакого ложного стеснения и ханжества). И вот, сам себя записал, и эта кассета лежит на тумбочке. Званый ужин, политический бомонд. Люди разные, кто-то не может пройти мимо того, что плохо лежит, и думает, что это кинокомедия. Ну клептоман, ну утащил. А потом: ого! И сразу Президенту в рабочий документ. Доказательство было образовано без нарушения закона, он сам себя снимал. А будет ли нарушение механизма собирания доказательства? В уголовном процессе мы бы дело прекратили за малозначительностью (стоимость кассеты 3 копейки). Моё: мы бы его попросту не возбудили. Другое дело, что не стоит забывать про админку и мелкие хищения. Он украл, думая, что это комедия. Если и было нарушение, то не в собирании доказательства. Воровали кино, но доказательство никто с нарушением закона не собирал. Собственно говоря, вообще не собирали доказательство, значит, и нарушения нет?Моё: это вопрос о том, могут ли порочить механизм собирания доказательств неумышленные действия (те действия, которые изначально не были направлены на собирание доказательства)? Поскольку это не кара для субъекта, собравшего доказательство порочным образом, а защита интересов лица, против которого собрано доказательство, то я думаю, что механизм собирания доказательств могут порочить и неумышленные/и вовсе невиновные действия.

Ну вот, жена приходит домой,компьютер мужа, взяла – пароля нет, бац-бац, и вся переписка с любовницей вывалилась. На завтра идёт в суд. Предъявляет переписку и говорит: всё имущество мне, он виноват, я не виновата (когда-то и у нас будет возможным ставить распределение имущества супругов в зависимости от того, кто виноват и кто вынудил к разводу). Нарушена тайна переписки? Американские суды: если это письмо прочитано на компьютере в такой ситуации, то нарушения нет; нарушение только в том случае, если электронное письмо перехвачено, пока оно идёт от отправителя к получателю (если к маршрутизатору прицеплен жучок). А Федеральный Конституционный Суд Германии, кстати, сказал следующее: работодатель имеет право записывать служебные разговоры, но если на плёнку попадают частные сведения, то такие доказательства использовать нельзя, а служебные – пожалуйста.

Это – исключительно жареный вопрос, гигантские вопросы, потому, что «в гражданском процессе, в отличие от уголовного, есть не только Кодекс». В случае с преимущественным правом покупки суд отказал в том, чтобы использовать эти записи. Шварц: это неправильно. Наши суды: слушать могут только органы ОРД с разрешения. Шварц: да, конечно, но это третьи лица – только с разрешения.

Пример. Совершенно удивительное дело:лицо, зная свои психические особенности, постоянно ходит с камерой, потому что всё забывает. Теперь оспаривается договор, не заплатили, пятое-десятое, обман, мухлёж, типичное квартирное мошенничество, и он эти все доказательства в дела, а судья говорит: нет, получено с нарушением закона. Шварц: какого закона? Легко сказать, попробуйте обосновать. Какого закона-то? Это сразу восходит к тому, что каждый имеет право на уважение достоинства. Достоинство – это бесконечность. Попробуй найти закон, который нарушен, достоинство – это не статья УПК. Вот почему в гражданском процессе всё более сложно. Мы все друг другу звоним. Может противоположная сторона записывать?