Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
ЭУМКД по назн. наказ. дневное.doc
Скачиваний:
46
Добавлен:
10.04.2015
Размер:
3.13 Mб
Скачать

2.6.3. Назначение наказания по совокупности судимостей

2.6.3.1. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей

Исследование совокупности судимостей мы начинаем с пенитенциарной совокупности судимостей, поскольку подобное наиболее логично в связи с последовательностью событий: совершение нового преступления при отсутствии судимости за предыдущее, совершение нового преступления при наличии судимости с неотбытым наказанием и совершение нового преступления при наличии судимости на фоне отбытого наказания. Данная система назначения наказания при множественности преступлений должна быть соблюдена и в законе. Пенитенциарная совокупность судимостей отражена в ст. 70 действующего уголовного закона, что несколько противоречит нашему представлению о месте расположения данной разновидности назначения наказания.

О пенитенциарном характере анализируемого вида назначения наказания свидетельствует и сам закон, который в ч. 1 ст. 70 УК регламентирует первоначальные правила получения совокупного наказания. Во-первых, ранее было совершено преступление и за него уже назначено наказание. Ситуация в целом достаточно понятная. Однако возникают проблемы времени, с которого появляется совокупность судимостей. В уголовном законе оно не конкретизировано. В судебной практике уже давно речь идет о том, что совокупность приговоров (на наш взгляд, судимостей) возникает с момента провозглашения приговора. Так, в Постановлении Пленума сказано: «Судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные ст. 41 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительного наказания»651. Данная позиция Верховного Суда не изменилась до сих пор: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ лицу, совершившему другое преступление до вынесения приговора по первому делу, суд применяет общие правила назначения наказания по совокупности преступлений»652. Из этого следует, что до вынесения приговора за предыдущее преступление существует совокупность преступлений, а после вынесения приговора – совокупность приговоров. То же самое подтверждено и в следующих положениях данного Постановления: «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие после вынесения первого приговора… окончательное наказание (назначается. – А.К.) – по совокупности приговоров»; «По смыслу статьи 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора…»653. Такая позиция была высказана и поддержана многими учеными654. Другими учеными данный подход изначально был признан не верным. По мнению Ю. Юшкова, правила ст. 41 УК РСФСР должны применяться лишь тогда, когда новое преступление совершается после вступления в силу приговора о первом преступлении655. И данная точка зрения, переносящая момент возникновения совокупности судимостей с вынесения приговора на вступление приговора в законную силу, поддержана в теории уголовного права656. Судя по упорству, с которым Верховный Суд отстаивает свою позицию, признание начальным моментом возникновения совокупности судимостей вынесения приговора остается господствующим. Посмотрим на аргументы той и другой сторон.

Сторонники господствующей позиции аргументируют свое решение несколькими положениями. «Действительно, правовые последствия, порождаемые приговором, наступают только с момента его вступления в законную силу, однако применительно к правилам ст. 70 УК необходимо помнить, что общественная опасность лица, совершившего новое преступление после осуждения по первому делу, ни в коей мере не зависит от того, совершило ли оно это преступление до или после вступления приговора в законную силу. В данном случае решающее значение как раз имеет момент провозглашения судом приговора, т.е. то обстоятельство, что лицу фактически уже было вынесено порицание от имени государства, которое не удержало его от совершения нового преступления. Таким образом, отягчение участи лица, совершившего новое преступление при наличии вынесенного обвинительного приговора за другое преступление, путем применения более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным именно с момента вынесения первого приговора»657. Данная позиция поддержана и Е.В. Благовым с ее усилением тем, что, по сути, вступил приговор в законную силу или нет – это формальный момент, который не влияет на общественную опасность личности виновного, и потому придавать ему приоритетное значение неразумно и нецелесообразно658. Хотелось бы с указанными авторами согласиться, поскольку выдвинутое ими положение абсолютно верное: общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит от того, вступил в законную силу или не вступил приговор. Однако согласие с ними наталкивается на некоторые сомнения. Прежде всего, продолжая логику таких рассуждений, можно сказать, что общественная опасность личности виновного, совершившего новое преступление, не зависит и от вынесения приговора, это ведь тоже формальный момент; но тогда следует вообще отказаться от совокупности судимостей, к чему, похоже, указанные авторы не готовы. Кроме того, обратим внимание на завершение аргументации Д.С. Дядькина: применение более строгого порядка назначения наказания может считаться оправданным с момента вынесения первого приговора. Интересно, знает ли автор таких судей, которые готовы присоединить к наказанию по новому приговору неотбытую часть наказания по приговору, который не вступил в законную силу? Если нет, тогда на чем базируется повышенная строгость наказания? Ведь личность самостоятельно в законе не оценивается применительно к анализируемым статьям. Вообще в своей аргументации данные авторы допустили формально-логическую ошибку подмены тезиса: выдвинули аргументацию, связанную с опасностью личности, тогда как главным моментом, применительно к ст. 70 УК является возможность назначения наказания и потому нужно было доказывать возможность назначения нового наказания до вступления приговора в законную силу по первому делу. Можно представить себе фантастическую картину: лицо совершило первое преступление, за него ему был вынесен приговор, который не вступил в законную силу; лицо совершает новое преступление и дело поступает в суд до вступления приговора по первому делу в законную силу. Готовы ли указанные авторы признать здесь совокупность приговоров со всеми правилами назначения наказания, предусмотренными ст. 70 УК? Разумеется, нет; закон препятствует своими правилами такому признанию. Но в таком случае признание формальными и незначимыми соответствующих правил представляет собой игнорирование закона, не согласие с законом должно приводить к тем или иным законодательным предположениям, однако авторы этого не делают, да и сделать реально не могут, в противном случае им придется решать предложенный выше фантастический случай.

Неприемлемость данной позиции особенно наглядно просматривается у В.И. Зубковой: «Назначение наказания по совокупности приговоров применяется в случаях, когда осужденный после вынесения приговора по делу (выделено мною. – А.К.), но до полного отбытия наказания по нему, совершил новое преступление. Это свидетельствует о повышенной опасности виновного, допустившего рецидив совершения нового преступления, а также о том, что мера наказания за первое преступление была определена недостаточной для предупреждения совершения со стороны виновного нового преступления»659. Прежде всего, автор совершенно оправданно, как и другие ученые660, связывает ст. 70 УК с рецидивом (мы пока абстрагируемся от того, что в ст. 70 УК возможен и нерецидив). Однако В.И. Зубкова запамятовала, что в ст. 18 УК рецидив связан с судимостью лица за предыдущее преступление; без судимости его нет и быть не может. А согласно ч. 1 ст. 86 УК «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Соответственно, без судимости (читай: без вступления приговора в законную силу) нет рецидива как составной части совокупности приговоров и, естественно, нет совокупности приговоров в этой части. Именно поэтому ни о каком применении ст. 70 УК при отсутствии судимости и вступившего в силу обвинительного приговора речи быть не может. Отсюда совершенно правы А.Н. Тарбагаев, Н.М. Кропачев и А.И. Бойцов, критикующие господствующую точку зрения с позиций жесткого «привязывания» совокупности приговоров к судимости661. Кроме того, в позицию В.И. Зубковой закралась еще одна ошибка, связанная с тем, что автор признает в связи с совершением нового преступления недостаточность наказания, назначенного за первое преступление, для специальной превенции. Думается, о достаточности или недостаточности наказания для выполнения цели специальной превенции можно говорить лишь тогда, когда это назначенное наказание будет полностью реализовано. Мы же сталкиваемся в ст. 70 УК с неисполненным еще до конца приговором. По исполненной только части наказания нельзя судить о достаточности или недостаточности наказания, о достижении или недостижении специальной превенции. Итак, позиция сторонников традиционного подхода по определению начального момента появления предыдущего наказания является не только необоснованной, но и противоречащей закону. Соответственно, и позиция Верховного Суда, поддерживающего ее, не выдерживает критики. Ее еще можно было как-то оправдать на фоне уголовного законодательства 1960 года, которое не регламентировало начала судимости, но на фоне действующего закона, связавшего судимость с вступлением обвинительного приговора в законную силу, анализируемая позиция Верховного Суда стала нелегитимной и требующей немедленного изменения как таковой.

Подход же к решению анализируемой проблемы противников традиционного подхода более верен, точен, обоснован и законен именно потому, что рецидив в сегодняшнем его понимании является одной из частей совокупности приговоров, что рецидив не возможен без судимости, что судимость не возможна без вступившего в силу обвинительного приговора, что совокупность приговора не возможна без вступившего в силу обвинительного приговора. Не согласных с таким положением вещей предлагаем изменить уголовный закон во всех из указанных направлениях.

О завершающем моменте применения ст. 70 УК дискуссий в уголовном праве нет: наказание по совокупности приговоров назначается до того времени, пока не отбыто полностью наказание по первому приговору. С отбытием наказания исчезает пенитенциарная совокупность судимостей и становится возможной постпенитенциарная.

Во-вторых, к наказанию за новое преступление присоединяется неотбытая часть предыдущего наказания. Присоединение с лингвистической точки зрения означает увеличение какого-то объема, массы на ту часть, которая дополнительно прибавляется. В связи с этим совершенно не случайно теория уголовного права говорит о применении только сложения наказаний при совокупности приговоров. И совершенно не случайно в теории уголовного права прозвучало предложение об унификации терминологии и замене термина «присоединение» термином «сложение»662. Нужно ли это делать применительно к ст. 70 УК? Думается, нет. Прежде всего, согласно анализируемой норме новое наказание нужно увеличить на неотбытое наказание. И в этом случае термин «присоединяет» более приемлем, нежели термин «складывает». Мало того, присоединение в данной ситуации носит более «обтекаемый» характер, необходимый для того, чтобы решить проблему поглощения неотбытой части наказания при назначении наказания по совокупности приговоров. Действительно, по общему правилу должно применяться сложение полное или частичное. При этом должно превалировать полное сложение, частичное сложение может быть применено лишь как вынужденное. Однако и применительно к совокупности судимостей никто не отменял вынужденного поглощения, особенно в тех ситуациях, когда неотбытая часть наказания равна или превышает новое наказание. Тем более, вынужденное поглощение возможно при нынешней редакции ч. 2 ст. 70 УК. В теории уголовного права возможность вынужденного поглощения была отмечена довольно давно с выдвижением предложения о закреплении его в законе, регламентирующем совокупность приговоров663. На наш взгляд, в таком изменении закона особой нужды нет, вполне можно обойтись термином «присоединение», который вполне годится и для вынужденного поглощения – присоединение путем поглощения неотбытого наказания новым наказанием. Не следует закреплять самостоятельно в законе вынужденное поглощение еще и потому, что неотбытая часть наказания может быть по своему характеру и размеру некритично малой по сравнению с новым наказанием, когда сложение социально не актуально, бессмысленно (например, неотбытая часть наказания равна 3 месяцам ареста, а новое наказание – 15 годам лишения свободы). В таких случаях нет смысла применять сложение и лучше говорить о поглощении новым наказанием неотбытой части наказания. Естественно, у данного предложения найдутся противники, не готовые оставлять безнаказанным виновного в той части предыдущего наказания, которое еще не отбыто. Но какой в этом социальный смысл? Думается, общество в такой ситуации сложением наказания ничего не выиграет, учитывая и возможное последующее условно-досрочное освобождение. Разумеется, при совокупности приговоров не может быть идеальной совокупности и потому поглощение новым наказанием неотбытой части на данной основе производиться не может. Тем не менее, два других правила обязательного применения поглощения здесь должны действовать. Таким образом, присоединение наказаний при совокупности судимостей возможно и путем частичного или полного сложения, и путем поглощения неотбытой части предыдущего наказания новым наказанием. Отсюда из ч. 1 ст. 70 УК нужно исключить фразу «частично или полностью», стоящую перед термином «присоединяется», поскольку она направлена только на сложение и, естественно, не соответствует реалиям. Соответственно, ч. 1 ст. 70 УК после термина «присоединяется» должна быть дополнена фразой «путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким». Данное законодательное дополнение исключит какие-либо спекуляции в теории уголовного права и в судебной практике по поводу правил получения совокупного наказания.

Присоединение неотбытого наказания осуществляется в трех вариантах.

1) И неотбытое, и вновь назначенное наказания тождественны по виду (лишение свободы и лишение свободы). В таких случаях особых сложностей не возникает, просто объединяются размеры наказаний.

2) Неотбытое и вновь назначенное наказания разновидовые, но при этом они могут быть взаимозаменяемыми. Законодатель урегулировал замену наказаний в ч. 1 ст. 71 УК, признав, что арест, содержание в дисциплинарной воинской части, ограничение свободы, исправительные работы, ограничения по военной службе, обязательные работы могут быть в определенных пропорциях переведены в лишение свободы. Отсюда совокупное наказание будет выражено в лишении свободы с оценкой необходимости применения сложения или поглощения. При этом в анализируемой норме не приведены некоторые виды наказания: штраф, лишение специального звания, классного чина, пожизненное лишение свободы, смертная казнь и, разумеется, исключенная из закона как наказание конфискация.

По мнению Е.В. Благова, «часть из отсутствующих наказаний он (законодатель. – А.К.) упустил вполне оправдано. Это безусловно относится к пожизненному лишению свободы и смертной казни, исчисление которых в силу их природы беспредметно»664. Вполне понятно, что данное высказывание автора относится к анализу ст. 72 УК, но то, что автор упустил данный вопрос при исследовании ч. 1 ст. 71 УК, может свидетельствовать, что предложенное решение относится и к ст. 71 УК. Законодатель данные виды наказания действительно упустил сознательно, но не по причине, указанной Е.В. Благовым. Ведь в норме речь идет не просто об исчислении тех или иных видов наказания, а о соотношении определенных видов наказания при сложении наказаний. И в этом плане отсутствие указания в законе на соотношение пожизненного лишения свободы и смертной казни с лишением свободы свидетельствует о том, что законодатель считает бессмысленным говорить при таких видах наказания о сложении их даже с лишением свободы, то есть здесь действует то же правило социальной неактуальности сложения, о котором мы ранее уже неоднократно упоминали и которое приводит к обоснованному поглощению одного наказания другим; в данном случае – пожизненным лишением свободы и смертной казнью любых других видов наказания.

Конфискация имущества в первой редакции Уголовного Кодекса 1996 года также в ч. 1 ст. 71 УК не упоминалась как и штраф; не упоминаются данные виды наказания и в действующей редакции закона, поскольку слишком разновидны данные наказания и лишение свободы (одни из них носят имущественный характер, другое – характер ограничения свободы). И в такой ситуации социально полезнее не заменять искусственно одно наказание другим на основе каких-то коэффициентов, а создать иной механизм получения совокупного наказания.

Соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с лишением свободы также не отражено в ч. 1 ст. 71 УК по той причине, что данные виды наказания существуют на двух не совпадающих между собой уровнях: лишение свободы является только основным наказанием, анализируемый вид наказания – только дополнительным, они между собой не пересекаются и потому об их взаимном соотношении говорить бессмысленно.

3) Неотбытое и вновь назначенное наказание разновидовые и согласно ч. 2 ст. 71 УК переведены один в другой быть не могут (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы). Мы бы добавили сюда еще и конфискацию, которую признаем видом наказания и которая в первой редакции УК 1996 года была отражена в ч. 2 ст. 71 УК. Указанные виды наказания исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК). В данной норме сказывается как раз абсолютная разноплановость указанных видов наказания то ли в силу их различного уровня существования (основного и дополнительного), то ли из-за существенных различий по характеру (имущественные или ограничения свободы), то ли в связи с их спецификой по отношению к субъекту преступления (специальные и общие виды наказания применительно к субъекту). Именно поэтому они и исполняются самостоятельно.

В ч. 2 ст. 71 УК их самостоятельное исполнение определено в соотношении с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Только при получении совокупного с данными видами наказания анализируемые виды наказания исполняются самостоятельно. Однако в анализируемой норме отсутствует какое-либо упоминание о соотношении штрафа, лишения права, лишения звания или классного чина с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Возникает резонный вопрос: как указанные виды наказания взаимодействуют друг с другом при получении совокупного наказания или они не могут создавать совокупного наказания? Для начала возьмем штраф и определимся с возможностью его назначения параллельно с обязательными работами. Думается, такое вполне возможно, особенно при разновременной совокупности преступлений и совокупности судимостей, когда по одному из преступлений назначают обязательные работы, а по второму – штраф, и при непременном соблюдении главного правила назначения наказания, заключающегося в том, что назначенное наказание призвано выполнить цели наказания, то есть является в данной ситуации применительно к данному виновному единственно возможным наказанием. Возникающее при этом двойное имущественное наказание из-за безвозмездности обязательных работ и наложенного штрафа не является препятствием для объединения этих наказаний. Но каким будет данное объединение? Складывать указанные наказания явно нецелесообразно и невозможно в силу их разнохарактерности. Поглощение одного наказания другим здесь также неприемлемо из-за отсутствия обязательных критериев применения поглощения, изложенных выше. Остается применение только указанного в ст. 71 УК правила – самостоятельного исполнения каждого из наказаний. Но подобное не предусмотрено в ч. 2 ст. 71 УК; значит, данное соотношение штрафа и обязательных работ должно быть зафиксировано в анализируемой норме уголовного закона.

Если говорить о штрафе и исправительных работах, то суд на фоне действующего законодательства (до момента исключения исправительных работ как вида наказания из уголовного закона, на чем мы настаиваем) вполне может назначить каждое из них за различные преступления. Как объединить эти обстоятельства в совокупном наказании? Что бы ни говорили специалисты, но даже последнее 2003 года изменение отношения законодателя к исправительным работам и превращение их в принудительные работы не исключили их имущественной карательной основы. Однако данное смешение принудительных работ и «штрафа в рассрочку» в исправительных работах не позволяет ставить вопрос об их сложении («мешает» принудительность работ) или поглощении (не позволяет «штраф в рассрочку», который не может заменить собой полный штраф). Скорее всего, они должны исполняться самостоятельно с отражением этого в ч. 2 ст. 71 УК. Похожее соотношение штрафа наблюдается и применительно к ограничению по военной службе, которое в определенной степени соотносимо с исправительными работами.

Таким образом, штраф не может создавать совокупное наказание путем сложения или поглощения ни с обязательными работами, ни с исправительными работами или ограничением по военной службе. Соответственно в таких ситуациях суд должен применять самостоятельное исполнение каждого из наказаний. Все это относится и к конфискации имущества как наиболее тяжкому имущественному виду наказания.

Карательная сущность лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью своей частью косвенно связана с ограничением имущественных прав и свобод граждан из-за возможного уменьшения зарплаты в связи с изменением работы, хотя не в этом в целом заключается. Она прямо противоположна карательной сущности обязательных работ, исправительных работ и ограничения по военной службе, при которых работа навязывается осужденному государством или сохраняется за осужденным, тогда как при анализируемом виде наказания осужденный лишается работы. Поэтому при их наличии в нескольких приговорах возникают любопытные соотношения. К чему приводит данное противостояние? Применительно к обязательным работам видно, что они не могут быть применены вообще при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку законодатель однозначно в ст. 49 УК указывает на то, что осужденный в свободное от основной работы время может выполнять обязательные работы, а основной работы он как раз и лишен. Фактически суд поставлен в зависимость от назначенного наказания: назначив одно, он не может назначить другое и наоборот. Означает ли это, что суд должен искусственно изменять объективно существующую потребность в том или ином виде наказания? Скорее всего, да. По крайней мере, в анализируемой ситуации невозможно сложение двух взаимоисключающих противоположностей; невозможно здесь и поглощение, поскольку наиболее тяжкий вид наказания (ст. 49 УК) не может существовать вообще при наличии наименее тяжкого вида наказания (ст. 47 УК); невозможно и самостоятельное исполнение указанных двух видов наказания в силу их взаимоисключения. В результате необходимо придти к выводу о том, что в приведенной ситуации один вид наказания корректирует возможность назначения другого вида, исключая ее. При этом одно из наказаний трудно признать объективным и социально обоснованным.

В чем-то схожая ситуация наблюдается в соотношении анализируемого вида наказания с ограничением по военной службе: при назначенном ограничении по военной службе суд не может назначить за второе преступлений лишение права занимать определенные должности, поскольку первое наказание требует сохранения за субъектом его должности, в противном случае ограничение по военной службе придется исключать. И здесь суд вынужден будет искусственно устанавливать не требуемый реальной ситуацией вид наказания.

Абсолютно противоположная ситуация складывается при назначении за различные преступления исправительных работ и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Здесь виды наказания абсолютно совпадают по своей социальной значимости: лишение права влечет за собой какое-то временное отсутствие постоянного места работы, чем суд и может воспользоваться, назначив исправительные работы, непременным условием назначения которых является отсутствие постоянного места работы. При этом вполне понятно, что абсолютная исключительность карательной сущности того и другого вида наказания и разноплановость их влияния, исключает сложение и поглощение анализируемых видов наказания, оставляя единственно приемлемым самостоятельное их исполнение, что и должно быть отражено в ч. 2 ст. 71 УК.

И последнее, на чем следует остановиться при анализе ч. 2 ст. 71 УК, это соотношение лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Учитывая, что первый вид наказания является только дополнительным, а три других – только основными, какая-либо проблема их соотношения снимается, они должны применяться только самостоятельно с отражением такового в ч. 2 ст. 71 УК.

Подводя итог анализа ч. 2 ст. 71 УК, приходим к следующему выводу: а) соотношение самостоятельного исполнения видов наказания, в данной статье отраженное, следует дополнить соотношением штрафа с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, соотношением лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с исправительными работами и соотношением лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе. Для реализации этого необходимо ч. 2 ст. 71 УК дополнить после фразы «исполняются самостоятельно» фразой «так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами, ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены». В целом ч. 2 ст. 71 УК будет выглядеть так: «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно. Так же исполняются они при их сложении с обязательными работами, исправительными работами и ограничением по военной службе, кроме случаев соотношения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с обязательными работами и ограничением по военной службе, когда они не могут быть совместно назначены».

При этом возникает вопрос толкования неотбытой части наказания. По общему правилу, никаких сложностей в этом положении нет: неотбытое наказание определяется путем исключения из всего назначенного судом наказания уже отбытой осужденным части наказания (5 лет – 3 года = 2 годам). В теории уголовного права было высказано даже предложение о законодательном урегулировании подобного: «…При назначении наказания по нескольким приговорам суд к наказанию, назначенному по новому приговору, присоединяет часть наказания по предыдущему приговору, которая не была отбыта к моменту совершения нового преступления»665. Не думаем, что данный бесспорный даже относительно определения конечного момента неотбытого наказания вопрос следует отражать в уголовном законе. Необходимость подобного возникнет лишь при одном условии, если законодатель станет перечислять все случаи определения неотбытого наказания. А кроме указанного очевидного правила в уголовном праве существует определенная масса условий, при которых данное простое правило не годится. А.С. Горелик к таким условиям относит условное осуждение, отсрочку исполнения приговора, условное осуждение с обязательным привлечением к труду, условное освобождение из мест лишения свободы с обязательным привлечением осужденного к труду, условно-досрочное освобождение от наказания666. Естественно, применительно к действующему законодательству все это будет выглядеть несколько иначе в силу исключения, как правило, отсрочки приговора и обязательного привлечения к труду в его условном выражении. Соответственно в сегодняшней теории уголовного права принято относить к особенностям определения неотбытого срока условное осуждение, условно-досрочное освобождение, отсрочку исполнения наказания и срок меры пресечения667. Верховный Суд РФ устанавливает неотбытый срок относительно условного осуждения, условно-досрочного освобождения и отсрочки исполнения приговора668. Соответственно сказанному неотбытый срок равен: весь назначенный судом срок условного наказания (при нашем понимании условного осуждения таковое станет невозможным – А.К- А.бытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания - А. (при нашем понимании условного о); срок отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей; весь неотбытый срок наказания лицом, находящимся в заключении (остается непонятным, в чем выражается специфика неотбытого срока при лишении свободы по сравнению с неотбытым сроком иных видов наказания – А.К.); срок наказания, от дальнейшего отбывания которого лицо было условно-досрочно освобождено669. В целом, это верно, кроме незначительных замечаний, уже сделанных по тексту. Кроме сказанного нужно еще отметить, что некоторые исследователи вопроса забывают об особенностях определения неотбытого наказания при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). При наличии данного вида освобождения от наказания неотбытой частью наказания является неотбытая часть более мягкого наказания (например, лицо было осуждено к пяти годам лишения свободы за тяжкое преступление, через три года ему заменили 2 года лишения свободы на 2 года исправительных работ, через год после этого виновный совершил новое преступление; неотбытым сроком следует считать один год исправительных работ). Что касается срока содержания под стражей, то нам ситуация не очень понятна по следующим причинам: а) совокупное наказание возникает только после вступления приговора в законную силу; б) неотбытая часть наказания определяется на фоне вступления приговора в законную силу; в) в указанном приговоре уже должен быть отражен зачет содержания под стражей и наказание должно быть уже соотнесено с содержанием под стражей; г) неотбытая часть наказания определяется на основе уже зачтенного содержания под стражей; д) содержание под стражей и неотбытое наказание находятся в различных плоскостях и не стыкуются. Именно поэтому мы не видим смысла в особом анализе неотбытого наказания применительно к содержанию под стражей. И именно поэтому нам представляется странным требование Верховного Суда о назначении наказания при содержании под стражей применительно к условному осуждению, что и отражено в Постановлении Пленума: «При присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случае их применения»670. Осталось непонятным, о содержании под стражей по какому преступлению идет здесь речь: если по предыдущему приговору, то содержание под стражей должно составлять предыдущее наказание с уже зачтенным в него содержанием под стражей и данное наказание должно быть признано неотбытым; если по последнему, то составлять последнее наказание; и совокупное наказание здесь вовсе не при чем.

При анализе ч. 1 ст. 70 УК возникает две сопутствующих проблемы. 1) Правильно ли говорить о приговоре суда и основанном на нем неотбытом сроке наказания в условиях, когда, например, при замене наказания более мягким, неотбытая часть определяется на базе наказания, установленного постановлением, а не приговором суда. Думается, для уголовного права все это особого значения не имеет: наказание назначено по приговору суда, вынесенное позже определение лишь смягчает, но не отменяет приговора суда, который остается действующим и в полной мере распространяется и на более мягкое наказание. Исходя из этого, законодательная фраза: «неотбытая часть наказания по приговору суда» не содержит в себе противоречия. 2) При анализе множественности преступлений, в том числе – множественности с судимостью, нами было высказано предложение о замене фразы «совокупность приговоров» фразой «совокупность судимостей», а применительно к ст. 70 УК – «пенитенциарная совокупность судимостей». Предложенное словосочетание более точно отражает суть анализируемых явлений и в плане объективной стороны множественности, и в плане назначения наказания при ее наличии. Отсюда возникает два момента: а) необходимость изменения наименования статьи: «Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей» и б) терминологическое изменение самой ч. 1 ст. 70 УК с включением в нее указанного предложения и удаления из нее уголовно-процессуального термина «приговор». И в этом плане мы не видим разницы между фразой «наказанию, назначенному по последнему приговору суда» и фразой «последнему наказанию» (в теории уголовного права общепризнано, что одним из признаков уголовного наказания выступает его установление по приговору суда, поэтому повторять данный признак в ст. 70 УК нет необходимости), а также фразой «неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда» и фразой «неотбытая часть предыдущего наказания», что позволяет в полной мере реализовать высказанное в теории уголовного права предложение о ликвидации лингвистического несоответствия, о котором выше мы уже писали, и унифицировать закон применительно к его уголовно-правовой сущности.

Сказанное позволяет изложить ч. 1 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) в следующем виде: «Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей. Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания.

Максимальные пределы совокупного наказания урегулированы в ч. 2 и 3 ст. 70 УК. При этом в ч. 2 речь идет о максимальном сроке или размере наказаний, более мягких, нежели лишение свободы, а в ч. 3 – о пределах наказания в виде лишения свободы. По сути, здесь продолжена та же идея, которая заложена и в ч. 2 и 3 ст. 69 УК. И пусть никого не обманывает некоторое терминологическое несогласование: в ст. 69 УК говорится о тяжести преступлений и дифференциации пределов совокупного наказания в зависимости от категорий преступлений, тогда как в ст. 70 – о видах наказания; в конечном счете, категории преступлений проявляются в более или менее тяжких наказаниях (достаточно сравнить санкции тяжких и особо тяжких преступлений с их наказаниями в виде лишения свободы и более тяжких видов и санкции преступлений небольшой и средней тяжести с их широкой альтернативной видов наказаний более мягких, чем лишение свободы; это можно проиллюстрировать советским анекдотом о кроватной фабрике: как бы ни собирали детали, все равно получался пулемет). Разумеется, данное решение может быть оспорено, поскольку и по преступлениям небольшой и средней тяжести в санкциях присутствует лишение свободы, и мы с данным опровержением на фоне действующего закона согласимся, хотя признаем законодательное решение в указанном направлении не разумным, не оправданным и не обоснованным.

Итак, в ч. 2 ст. 70 УК предписано назначать совокупное наказание в пределах максимума вида наказания, установленного Общей частью уголовного закона. Подобное решение снижает эффективность борьбы с рецидивом, поскольку возможности реального сложения наказания в анализируемом случае существенно ограничены. Мало того, законодатель Федеральным Законом 2003 года установил единый максимум в ст. 69 УК применительно к преступлениям любой тяжести, что, на наш взгляд, является абсолютно обоснованным. А вот по более опасной разновидности объективного проявления множественности преступлений (совокупности судимостей) законодатель оставил более мягкое отношение, чего в принципе быть не должно. На это обращено уже внимание в литературе, где говорится о более репрессивном характере правил установления максимума совокупного наказания по совокупности преступлений, нежели по совокупности приговоров671. Некоторые исследователи не акцентируют внимания на данной ошибке законодателя672. Не намного лучше обстоит дело и применительно к лишению свободы. В ч. 3 ст. 70 УК установлен предел совокупного наказания в 30 лет лишения свободы. Как выше уже было отражено, данный предел фактически стал равен пределу совокупного наказания при совокупности преступлений, что также подвергается критике. На наш взгляд, пределы совокупного наказания в своем обобщающем выражении не должны быть разными для различных видов наказаний как и по различным категориям преступлений. Именно поэтому законодательное отношение к пределам совокупного наказания, отраженного в ч. 2 ст. 70 УК, необходимо менять. Представляется, для реального применения более важного для назначения наказания по совокупности судимостей правила сложения наказаний следует установить двухкратный предел, основанный на наиболее тяжком виде наказания, входящем в санкцию за наиболее тяжкое из преступлений, составляющих совокупность. Только в таком случае мы получаем реальную оценку пенитенциарной совокупности судимостей и более реальное соотношение с пределом совокупного наказания при совокупности преступлений (двойная санкция или ее увеличение наполовину).

Соответственно, объединенные в одну ч. 2 и 3 ст. 70 УК могут выглядеть в уголовном законе следующим образом. «Ч. 2 ст. 69 УК. Совокупное наказание в данном случае не может превышать двойного увеличения наиболее тяжкого вида наказания, установленного санкцией за наиболее опасное из совершенных лицом преступление».

Вместе с максимумом в уголовном законе установлен и минимум совокупного наказания, который может быть назначен при совокупности приговоров: «Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда» (ч. 4 ст. 70 УК). Минимумом совокупного наказания здесь выступает нечто неопределенное, хотя бы в ничтожной степени выступающее за пределы нового наказания или неотбытой части предыдущего наказания. Фактически в данной норме законодатель косвенно признал обязательность сложения, только при сложении образуется указанный в законе феномен (увеличение на какую-то долю либо нового наказания, либо неотбытой части наказания по предыдущему приговору). При этом законодатель не случайно выдвигает альтернативное увеличение либо нового наказания, либо неотбытой части предыдущего наказания. Данная альтернатива необходима в связи с тем, что в некоторых случаях более тяжким является новое наказание и тогда совокупное наказание не должно быть меньше нового наказания, а в других случаях более тяжким является неотбытая часть и тогда совокупное наказание должно быть выше неотбытой части наказания. Однако мы уже выше анализировали данную ситуацию и пришли к выводу о возникающей в определенных случаях необходимости применения поглощения, а не только сложения. Поэтому положения ч. 4 ст. 70 УК в целом следует признать оправданными и обоснованными, но в определенной части требующими изменения и дополнения. 1. Фразу «совокупность приговоров» следует удалить из закона и заменить термин «окончательное» на термин «совокупное». 2. Вместо громоздкой фразы «наказания по предыдущему приговору суда» включить фразу «предыдущего наказания». 3. Анализируемая норма должна быть завершена фразой «кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием». При этом в качестве таковых могут выступать и новое наказание (оно может быть и мягким, и более тяжким), и неотбытая часть наказания (она может быть и мягким, и более тяжким наказанием). Соответственно, ч. 3 ст. 70 УК (номер по действующему закону) может выглядеть следующим образом: «При этом совокупное наказание должно быть больше, как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием».

В ч. 5 ст. 70 УК законодатель регламентирует назначение дополнительных наказаний по совокупности приговоров, отсылая при этом полностью к ч. 4 ст. 69 УК, то есть правила назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений и по совокупности судимостей одни и те же. В целом с таким подходом следует согласиться. Однако в теории уголовного права уже подмечено, что существуют и некоторые особенности соединения дополнительных наказаний по совокупности приговоров: «Очевидно, что такое дополнительное наказание как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, вполне может быть частично отбыто, а в ч. 4 ст. 69 УК РФ вопрос о присоединении частично исполненного дополнительного наказания не регулируется»673. И это действительно так. Данный вопрос в определенной степени решал еще Верховный Суд в 1999 году: «Не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида…»674. В новом Постановлении, отменившем указанное Постановление, позиция Верховного Суда изложена более сжато: «Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров»675. При этом упущено несколько важных моментов. 1. Новое Постановление не указало, что присоединение дополнительного наказания к основному возможно только в качестве дополнительного наказания и не иначе, что было изложено в старом Постановлении. Верховный Суд упустил из виду, что, отменяя Постановление 1999 года, он отменил и данное прежнее толкование в анализируемой части, создав иллюзию возможности присоединения дополнительного наказания к основному путем включения его в структуру основного наказания (ведь именно так присоединяется одно основное наказание к другому основному наказанию), что, разумеется, невозможно. Отсюда следует, что в указанной части Верховный Суд должен вернуться к толкованию 1999 года. 2. В новом Постановлении ничего не говорится о сложении неотбытого и вновь назначенного дополнительных наказаний, что было отражено в старом Постановлении. Соответственно возникает та же проблема отмены всего Постановления 1999 года с отменой и анализируемого положения, что может создать для судов иллюзию необязательности сложения дополнительных наказаний, чего так же быть не должно. Следовательно, и в этой части Верховный Суд должен вернуться к прежнему толкованию. Таким образом, на наш взгляд, положения о совокупном дополнительном наказании в Постановлении 1999 года были изложены более точно и правильно, нежели в Постановлении 2007 года. При этом очевидно еще одно: однородные наказания могут и поглощать другие наказания (например, наличие в двух приговорах штрафа и конфискации имущества должно привести к поглощению штрафа конфискацией. И коль скоро в этой части уголовный закон не совсем точен, отсылая к ч. 4 ст. 69 УК, то его следует дополнить именно данным положением, взятым из Постановления 1999 года, и предложенным положением о поглощении. В таком случае ч. 3 ст. 69 УК (в нашей редакции закона) будет выглядеть так: «Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего кодекса. При этом неотбытое предыдущее дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в ч. 2 ст. 69 настоящего Кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием».

И последнее. Все изложенные правила получения совокупного наказания по пенитенциарной совокупности судимостей показывают лишь учет объективных факторов (соединение нескольких наказаний, связанных с совершением нескольких преступлений при наличии судимости хотя бы за одно из них). Однако при таком подходе остается в стороне субъективная характеристика множественности преступлений, личность виновного в аспекте множественности преступлений. На это уже обращено внимание в литературе. Так, по мнению Е.В. Благова, «исходя из специфики совокупности приговоров, необходимо учитывать, видимо, а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного или отбывавшегося наказания. Чем время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, меньше (особенно, чем меньше срок отбытого наказания), тем больше дерзость (общественная опасность) лица (особенно совершившего преступление в условиях исполнения наказания), которому оказалось недостаточность осуждения, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание. Чем более строгое было ранее назначено наказание, тем больше лишений или ограничений надо переступить, тем более дерзко (общественно опасно) лицо, совершающее преступление вопреки большей предупредительной роли наказания, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание»676. Та же позиция изложена автором и в более поздней работе677, несмотря на здесь же проанонсированное соавторство с В.П. Малковым678, хотя В.П. Малков, скорее всего, придерживается несколько иного мнения, но об этом чуть позже. Пока же несколько слов о позиции Е.В. Благова. Во-первых, следует признать позитивным само обращение автора к личности виновного, до сих пор скрытой формальными правилами соединения наказаний. Во-вторых, имеет смысл определять опасность личности через объективные факторы. Однако выделенные автором объективные факторы не выдерживают критики. В-третьих, время, прошедшее после осуждение за предыдущее преступление, ровным счетом ничего не доказывает, поскольку, например, на второй день после вступления приговора в законную силу, осужденный может превысить пределы необходимой обороны, что вовсе не доказывает его повышенной общественной опасности. Мало того, перед осужденным, особенно в местах лишения свободы, всегда вне зависимости от времени, прошедшего после осуждения и возникновения судимости, возникает проблема выбора: либо остаться человеком, сохранив присущую человеку свободу, либо признать себя слабым с соответствующим отношением окружающих осужденных, либо признать уголовную иерархию и заставить себя вписываться в нее, постепенно «отвоевывая место под солнцем». И острота этого выбора, субъективность переживаний в связи с выбором (необходимо помнить, что указанный выбор не происходит сам по себе, не возникает только по желанию самого лица, а детерминирован давлением окружения и не только осужденных) не зависит от прошедшего между приговорами времени, точнее, чем короче срок, прошедший после первого осуждения, тем существеннее давление окружающих, тем сложнее выбор. Сказывается новизна обстановки. И говорить в такой ситуации о повышенной общественной опасности лица, совершившего новое преступление, будет явно несправедливо. В связи с этим вспоминается давнишнее наше исследование, которое не нашло отражения в публикациях. Анализ условного осуждения с обязательным привлечением к труду и условного освобождения из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду привел к одному неожиданному результату. Оказалось, что значительную часть лиц, которые довольно скоро убегали из спецкомендатур, совершая тем самым преступление, составляли лица, ранее находившиеся на бесконвойном передвижении в колонии, то есть наиболее исправимые. Им-то, казалось, зачем это в условиях даже некоторого ослабления режима. Анкетируя данную категорию лиц, мы услыхали, что в колонии «спокойнее». Ну и при чем здесь прошедшее с момента осуждения время? Можно ли говорить о таких лицах как более опасных? В-четвертых, дерзость и преступное упорство связаны вовсе не со строгостью предыдущего наказания и мифическим преодолением каких-то ограничений, а с чем-то иным. Именно поэтому мы не готовы воспринять позицию Е.В. Благова.

Что касается мнения В.П. Малкова, то оно изложено в недавней монографии, в которой авторы установили критерии выбора принципов определения окончательного наказания по совокупности приговоров679 (заметим, речь идет об окончательном наказании, а не наказании за каждое отдельное преступление). Авторы постарались реализовать учет тех или иных факторов для получения окончательного наказания. И хотя они опираются на анкетирование судей, мы считаем представленные учитываемые факторы и авторским мнением, поскольку авторы, похоже, согласны с мнением судей, тем более, что один из авторов – практикующий судья. Давайте посмотрим на данные факторы внимательнее. 1. «Учитывается характер и степень общественной опасности последнего преступления, учитывается тяжесть последнего преступления, то есть фактически окончательное наказание по совокупности приговоров определяется наказанием за последнее преступление»680 (то есть наиболее приемлемым становится поглощение, а не сложение наказаний, что не допустимо; совокупное наказание низводится до наказания за одно из преступлений, что совершенно неправильно; отсюда и абсолютно неприемлемый при получении совокупного наказания учет характеристик последнего преступления). 2. «Учитывается то, как подсудимый ведет себя в ходе судебного разбирательства, как он оценивает свои действия, признает ли вину в последнем преступлении, раскаивается ли в содеянном. Из двух подсудимых-соучастников по делу меньшее наказание будет назначено тому, кто признал свою вину и чистосердечно раскаялся, и более строго суд отнесется к лицу, не признавшему свою вину и своим поведением на суде показывающему свое пренебрежительное отношение к происходящему, к суду, к закону»681 (в требовании пиететного обращения к суду и закону сразу чувствуется, что работа написана, в том числе, и председателем судебной коллегии по уголовным делам республики; не должен с пиететом обращаться к происходящему, суду и закону человек при его невиновном осуждении, поскольку в России еще не наступил «золотой век» и невиновных не перестали привлекать к уголовной ответственности, не должен он и признавать свою вину и раскаиваться в содеянном, а ведь при таком раскладе такому человеку в суде будет автоматически усилено наказание; совершенно необоснованно указанные факторы соотнесены с окончательным наказанием, а не вынесением приговора за последнее преступление; совершенно необоснованно перемешаны основания дифференциации и индивидуализации наказания, поскольку имеются отдельные правила назначения наказания при соучастии (ст. 67 УК) и при совокупности судимостей (ст. 70 УК)). 3. «Учитывается личность подсудимого: в частности, несовершеннолетие подсудимого или его преклонный возраст, семейное положение, образ жизни на свободе, работал ли, если не работал, то предпринимал ли меры к трудоустройству и др.»682 (чуть не обрадовался тому, что очередь дошла и до личности виновного, и хорошо, что не обрадовался, поскольку речь идет о тех факторах, характеризующих личность, которые должны быть учтены при назначении наказания за последнее преступление и которые не имеют ни малейшего отношения к окончательному наказанию; мало того, здесь ощущается социалистическое отношение к гражданам: «Кто не работает, тот не ест», авторы, очевидно, запамятовали, что они живут в капиталистическом обществе, где и рантье имеют полное право на существование и антисоциальными элементами не являются). 4. «После назначения наказания за последнее преступление суд определяет необытую часть наказания, подлежащую присоединению, таким образом, чтобы окончательное наказание по совокупности приговоров было соразмерно вновь совершенному преступлению, а в итоге срок наказания был не слишком большой, так как при полном присоединении неотбытого наказания окончательное наказание явно будет не соответствовать тяжести последнего преступления»683 (это что – шутка или явное пренебрежение к правилам назначения наказания по совокупности судимостей; такого лоббирования рецидива в уголовно-правовой литературе встречать нам еще не доводилось; с какой стати окончательное наказание должно быть соразмерным последнему преступлению, с какой стати авторы отрицают полное сложение наказаний, они практически сводят совокупность судимостей к совокупности преступлений, да и то в ее абсолютно льготном, поглощающем одно наказание другим значении). 5. «Учитываются смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства»684 (существует аксиома, что смягчающие и отягчающие обстоятельства при их однозначном выражении в указанных качествах обязательно должны быть учтены при назначении наказания за отдельные преступления, в том числе – за последнее из совершенных данным лицом; совокупное наказание должно базироваться на иных обстоятельствах, характеризующих собственно совершение нескольких преступлений, и при этом смягчающие обстоятельства едва ли приемлемы в силу самого явления – множественности совершенных преступлений; возможны только отягчающие в той или иной степени обстоятельства; именно поэтому высказанное авторами предложение абсолютно неприемлемо для получения совокупного наказания). 6. «Учитывается и то, что (при прочих равных условиях) в случаях осуждения участников группового преступления, независимо от того, что одному из них назначается наказание по правилам ст. 70 УК, наказание всех участников группового преступления должно быть примерно равным»685 (очевидно, что к совокупному наказанию относится только соучастник, которому назначено наказание по ст. 70 УК, но о нем-то как раз ничего и не говорится; анализ остальных соучастников никакого отношения к совокупному наказанию не имеет и является здесь абсолютно пустопорожним; мало того, авторы в нарушение закона готовы признать равную ответственность остальных соучастников, тогда как уголовный закон совершенно обоснованно и справедливо требует дифференцировать наказание соучастников в зависимости от характера и степени их участия в совершенном преступление, что должно быть конкретизировано в выполняемых соучастниками функциях, в интенсивности и экстенсивности их действий). 7. «Назначая минимальный срок лишения свободы, суд как бы дает осужденному еще раз время для исправления»686 (а это о чем; если о совокупном наказании, то оно должно быть только таким, которого требуют правила сложения или поглощения – ни меньше и не больше; приведенное рассуждение не имеет никакого отношения к совокупному наказанию). 8. «Если по первому делу наказание было назначено условно, суд учитывает какой период испытательного срока осужденный не выдержал (например, если был испытательный срок 4 года, а новое преступление совершено за 2 месяца до его окончания)»687 (единственное из перечисленного выше, что имеет хоть какое-то отношение к совокупному наказанию; действительно, в указанном примере проявляется некоторая случайность совершения лицом преступления, все-таки более трех лет виновный не совершал нового преступления; однако главным при этом остается не истекший ко времени совершения нового преступления испытательный срок, а степень исправимости лица, которая не всегда зависит от анализируемого фактора). 9. «Присоединяя к наказанию небольшой срок от неотбытого условного наказания, судьи не считают, что предыдущее преступление остается безнаказанным, а наказание неотбытым, так как в течение испытательного срока осужденные несут обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК, а, следовательно, несут ответственность за свое поведение, которое контролируется специальным органом, то есть они, по мнению судей, наказаны реально»688 (фактически данное высказывание является продолжением судейского отношения к условному осуждению – сначала сделать господствующим при назначении лишения свободы условное осуждение, а затем не присоединять или в незначительной степени присоединять условное наказание ко вновь назначенному наказанию; авторы пытаются доказать, что при условном осуждении уже есть уголовная ответственность и наказание; на самом деле все это не так: совершение нового преступления условно осужденным представляет едва ли не большую опасность, чем реально наказанным, поскольку преступник не оправдал доверия, оказанного ему обществом, не исправился; на этом фоне не присоединение в полном объеме неотбытой части условного наказания является попустительством; воображаемое наказание в этом плане ничего не изменяяет: да, элементы уголовной ответственности здесь присутствуют, но не в связи с установленными лицу обязанностями, мало того данные обязанности никак нельзя признать наказанием, поскольку частично они представляют собой меры безопасности и не более того; отсюда никакого уголовного наказания реально при условном осуждении не существует; если так дальше пойдет, то и меры безопасности, назначаемые несовершеннолетним на базе ст.90 и 91 УК также скоро признают наказанием). 10. «Лишение свободы (независимо от его срока) по новому приговору само по себе является наказанием за прошлое условное осуждение, так как лишение свободы в наших условиях отбывания – самое тяжелое наказание, и даже незначительный срок его поглощает другие виды наказания»689 (и снова повышенное внимание к условному осуждению; и снова безосновательная и неприемлемая попытка обойтись только поглощением при получении совокупного наказания; следует отметить и то, что не все другие наказания, а только более мягкие, чем лишение свободы; но и в этом плане не все так просто: едва ли один год лишения свободы поглотит собой 5 лет ограничения свободы или два года ареста, который урегулирован законом как наказание со строгой изоляцией, чего нет в лишении свободы). 11. «Введение Уголовным кодексом 1996 г. понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива преступлений и установление этим законом минимального срока или размера, менее которых назначение наказания при этих видах рецидива не допускается (ч. 2 ст. 68 УК), уже само по себе делает наказание за новое преступление достаточно строгим и таким образом как бы учитывает неотбытое наказание по предыдущему приговору, поэтому многие судьи считают, что присоединение минимального срока от неотбытого наказания вызывается лишь необходимостью соблюдения закона, чтобы приговор не отменили в кассационном или надзорном порядке, так как с учетом правил о назначении наказания при рецидиве преступлений осужденный и так наказывается соразмерно содеянному (а в некоторых случаях чрезмерно сурово)»690 и авторы дополняют приведенное мнение судей по данному вопросу: «По нашему мнению, следует либо отказаться от правил назначения наказания при рецидиве преступлений, опасном и особо опасном рецидиве преступлений, исключив часть вторую из ст. 68 УК, либо существенно смягчить эти правила»691 (очень странная позиция; во-первых, непонятно, почему авторы связали ст. 68 УК со ст. 70 УК, господствующее мнение по данному вопросу явно необоснованное, законодатель разделяет в ст. 68 и 70 УК рецидив, с одной стороны, и совокупность приговоров – с другой, то есть даже терминологически; соответственно, законодательная техника не позволяет объединять в одну разные категории, разъединенные уголовным законом; во-вторых, авторы понимают, что ст. 70 УК охватывает собой только совершение нового преступления при наличии неотбытого наказания692, то есть только одну разновидность судимости и их ничуть не удивляет неохваченность законом в плане назначения наказания другой разновидности судимости – при отбытом полностью наказании и сохраняющейся судимости, и они даже не задаются вопросом о возможности распространения ст. 68 УК именно на данную разновидность судимости в связи с достаточно адекватным к ней отношением данной нормы; отсюда вполне естественно, что авторы не могут «привязать» к ст. 70 УК положения ст. 68 УК; соответственно, и все рассуждения о слишком жестком характере положений ч. 2 ст. 70 УК и предложения об изменении ее характера совершенно не обоснованы).

Подводя итог приведенному мнению, необходимо сказать, что здесь теория уголовного права столкнулась с причудливым смешением «французского с нижегородским»: перемешаны факторы, оказывающие влияния на назначение наказания за последнее преступление и на получение совокупного наказания; отсутствует ясное представление о субъективных характеристиках именно множественности преступлений и их влиянии на наказание; необоснованно отнесены некоторые факторы к получению совокупного наказания; необоснованно придано преобладающее значение поглощению, а не сложению; необоснованна попытка нейтрализовать влияние рецидива, свести его на нет; отсутствует какое-либо представление о значении судимости после отбытия наказания и закрепления ее и назначения наказания при ее наличии в уголовном законе и т.д. Все это свидетельствует о непродуманности предложенной позиции, о ее неприемлемости.

С позиций уже назначенного совокупного наказания по правилам ст. 70 УК нас интересует учет личности, не отраженный или скупо отраженный в теории уголовного права и не отраженный в законе. При этом не личность вообще, а стороны личности, «отвечающие» за появление множественности преступлений. Мы уже выделили рецидив как субъективную основу множественности, характеризующую какую-то степень неисправимости лица. Установленная степень неисправимости виновного должна увеличить полученное совокупное наказание на какой-то размер. Данный размер, во-первых, должен быть постоянным применительно к каждой разновидности рецидива, не зависеть от характера его применения в уголовном законе; во-вторых, должен дифференцироваться от меньшего к большему в зависимости от опасности рецидива; в-третьих, должен быть несколько выше, чем размер оценки повторности. Как и в случае с повторностью в качестве мерителя рецидива мы избираем коэффициент: при простом рецидиве совокупное наказание должно быть увеличено в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном – в 1,4 раза. В результате такого влияния рецидива на совокупное наказание мы получаем окончательное наказание. Изложенное нехитрое правило должно быть зафиксировано в уголовном законе: «Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза». Кому-то покажется необоснованным и строгим такой подход к назначению наказания при имеющейся судимости. Однако в нем нет ничего особенного: вначале назначается совокупное наказание, в котором по определенным правилам учитывается общественная опасность всех ранее совершенных преступлений (в этом реализуется принцип справедливости и неотвратимости наказания); затем учитывается рецидив как характеристика личности, значимая для возникновения множественности преступлений и влияющая на выполнение целей наказания (в этом реализуется индивидуализация наказания). И данный подход не является строгим. Рецидив как фактор, усиливающий наказание, отражен в законодательстве множества стран. Так, согласно § 39 УК Австрии наказание при рецидиве может быть увеличено наполовину; по ст. 91 УК Республики Сан-Марино при рецидиве судья не может применить наказание минимальной степени, а при повторном рецидиве наказание может быть увеличено на одну степень (то есть вдвое); ст. 57 УК Японии регламентирует увеличение наказания при рецидиве в пределах удвоенного максимального срока лишения свободы и это при уже отбытом наказании за предыдущее преступление (ст. 56 УК Японии); в ст. 132-8, 132-9, 132-10 УК Франции выставлено жесткое требование удвоения наказания при рецидиве. Этот перечень законодательства стран, регламентирующих жесткое влияние рецидива на наказание можно продолжить. Однако ясно, что общество не может быть свободным и нейтральным по отношению к рецидиву, и государство должно принять все меры для учета влияния рецидива на наказание.

В конечном счете, статья о назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей может иметь следующий вид:

«Ст. 69. Назначение наказания по пенитенциарной совокупности судимостей.

Ч. 1. При назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей, то есть при совершении нового преступления в условиях не полностью отбытого наказания за предыдущее преступление, к последнему наказанию присоединяется путем полного или частичного сложения либо поглощения менее тяжкого наказания более тяжким неотбытая часть предыдущего наказания.

Ч. 2. При этом совокупное наказание должно быть больше, как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части предыдущего наказания, кроме случаев поглощения наименее мягкого наказания более тяжким наказанием.

Ч. 3. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по пенитенциарной совокупности судимостей производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 68 настоящего кодекса. При этом неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по пенитенциарной совокупности судимостей, только в качестве дополнительного наказания либо складываться с назначенным по новому преступлению дополнительным наказанием того же вида в пределах, указанных в ч. 2 ст. 69 настоящего кодекса, либо поглощаться более тяжким однородным наказанием.

Ч. 4. Для получения окончательного наказания совокупное наказание увеличивается при простом рецидиве в 1,2 раза, при опасном рецидиве – в 1,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 1,4 раза».

Тут вы можете оставить комментарий к выбранному абзацу или сообщить об ошибке.

Оставленные комментарии видны всем.