2.6.3.2. Назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о закреплении в уголовном законе правил назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Дело в том, что особенности постпенитенциарной совокупности судимостей в теории уголовного права затрагивается только применительно к делению рецидива на имеющий место во время исполнения наказания или течения испытательного срока и на существующий после исполнения наказания, но при наличии судимости. Соответственно, постпенитенциарная совокупность судимостей возникает в последнем варианте. Однако при анализе назначения наказания данная разновидность судимостей замалчивается, словно в этом плане она утрачивает свое значение. Посмотрим на наиболее свежую работу Е.В. Благова, в которой он выделяет на подподвидовом уровне две разновидности совершения преступлений с судимостью: совершение преступлений до полного отбытия наказания и совершение преступления после полного отбытия наказания⁶⁹³. И что далее? Каков выход этих разновидностей на назначение наказания, ведь работа автора посвящена назначению наказания? Глубокого анализа вопроса у автора не наблюдается, лишь короткое законодательное предположение: «При отбытии наказания, назначенного по первому приговору, наказание назначается по правилам статьи 69 настоящего Кодекса. При этом отбытое наказание засчитывается в окончательное наказание»⁶⁹⁴. Просто замечательно! Рецидивисту впору воскликнуть: «Балуете!». Неприемлемое ослабление борьбы с рецидивом отметила и Н.Ф. Кузнецова⁶⁹⁵. На этом фоне странно выглядят стенания Е.В. Благова по поводу того, что судьи нередко игнорируют требования закона по назначению наказания при рецидиве и назначают чрезмерно мягкое и несправедливое наказание⁶⁹⁶. А ведь автор сам относит данную разновидность множественности ко множественности с судимостью. Почему и для чего? Он считает множественность с судимостью более опасной разновидностью по сравнению с множественностью без судимости, соглашаясь с общепризнанным уголовно-правовым подходом, или нет? Ответа у автора на данный вопрос мы тоже не нашли? Попробуем ответить за него. Если «нет», то в таком случае автору не следовало производить дифференциацию множественности с судимостью и без нее⁶⁹⁷, поскольку подобное деление теряет социальный смысл, оно не нужно при одинаковой социальной значимости множественности без судимости и множественности с судимостью. Если «да», то автор просто не имел права выдвигать законодательное предположение о назначении наказания за более опасную социальную категорию по правилам, свойственным назначению наказания за менее опасную социальную категорию, то есть в таком случае не должна быть применена ст. 69 УК. На самом деле, множественность с судимостью более опасная категория, чем множественность без судимости, а совокупность судимостей с уже отбытым наказанием не случайно признается более опасной, нежели совокупность судимостей при неотбытом наказании. Давайте вернемся к УК Японии, ст. 56 и 57 которого регламентирует только постпенитенциарный рецидив, а ст. 57 УК требует удвоения наказания при его наличии. Такие же положения мы находим и в УК Франции (ст. 132-9 – 132-11), то есть и зарубежное уголовное право не остается к данной разновидности судимостей равнодушным. Кроме того, французское законодательство еще более ужесточает борьбу с рецидивистами, создавая общественные медико-юридические центры, рассчитанные на пожизненное нахождение в них неисправимых рецидивистов⁶⁹⁸. Это и есть нормальный социальный подход, защищающий законопослушных граждан от неизбежного на них посягательства со стороны привычного, профессионального преступника. Комментируя данную французскую инициативу, Президент гильдии российских адвокатов Г. Мирзоев считает ее интересной, но для России, похоже, малопригодной, поскольку в России нет соответствующих законов; нужны серьезные бюджетные ресурсы; никто не знает, сколько в России таких людей; таким подходом с позиций права и морали ущемляются права человека и нарушается Конвенция прав человека; наличие в России несопоставимого с Францией количества преступников⁶⁹⁹. На наш взгляд, все это отговорки адвокатов, не желающих терять соответствующих клиентов, которые со 100 % гарантией совершат новое преступление и, соответственно, обратятся за защитой (постоянная клиентура). Об этом писал еще Н.Д. Оранжиреев: «Еще печальнее в этом отношении рисуется защита. Самые вкусные и жирные блюда приготовлены уголовному адвокату преступными руками, а самый скромный кусочек хлеба с маслом на его столе полит слезами людей, трепетавших быть осужденными в деле, где были невиновны»⁷⁰⁰. На самом деле, не сложно создать соответствующий закон, который будет обществом принят «на ура», и против него будут только «правозащитники», которых право интересует только с одной стороны – как бы не нарушить права преступника, другая сторона – защита потенциальных жертв преступления – их мало беспокоит. И особых бюджетных ресурсов не понадобится, поскольку гораздо больше уходит денег на рецидивную преступность (около трети всех совершаемых преступлений), когда надо найти преступника, расследовать преступление, назначить наказание, да еще действительно виновному, а не тому, кому придется возмещать ущерб; и это каждый год, по одному и тому же месту. Думается, постоянное нахождение в колонии неисправимых рецидивистов с лихвой окупит указанные расходы. И количество соответствующих рецидивистов хорошо известно соответствующим органам. И нарушение прав рецидивистов нужно рассматривать с позиций их социальной опасности и неизбежности совершения ими преступлений; не случайно соответствующая комиссия во Франции будет решать вопрос по каждому субъекту – продолжает ли он представлять угрозу для общества. На наш взгляд, в этом вопросе Россия не может быть «святее Папы римского».

Как реагирует на указанный вид судимостей уголовный закон? А вот этот вопрос интересен.

Посмотрим на регламентацию правил назначения наказания по ст. 68 УК, на сколько они приемлемы для постпенитенциарной совокупности судимостей или противоречат ей. В ч. 1 ст. 68 УК закреплены два основных положения: 1) поддержана и углублена позиция законодателя, изложенная в ст. 18 УК по дифференциации видов рецидива (указаны опасный и особо опасный рецидив, как и в ст. 18 УК, но вместе с тем рецидив, в отличие от ст. 18 УК, выделен не как общая категория, а в качестве наименее опасной разновидности рецидива – простого рецидива); 2) указаны обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания при рецидиве (учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений). В новейшей теории уголовного права данные правила признаются необходимыми⁷⁰¹ и, соответственно, критике не подлежат.

Посмотрим на первое из данных положение. Во-первых, оно полностью корреспондируется с наименованием статьи; и здесь, и там речь идет о рецидиве, что с позиций действующего закона, да и теоретически, вполне оправдано и объяснимо. Однако у нас возникло иное предложение о наименовании статьи, соответственно должно быть изменено и начало ч. 1 ст. 68 УК, то есть необходимо начать с назначения наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей. Например, это может быть отражено так: «При назначении наказания за совершение нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличия по нему судимости, суд учитывает…». Только в таком случае в законе будет отражена специфика фактора, с которым связана специфичная разновидность назначения наказания. Во-вторых, закон в ч. 1 ст. 68 УК говорит не просто о рецидиве, а о видах рецидива. Действительно, постпенитенциарная совокупность судимостей базируется на рецидиве и только на нем. Однако виды рецидива должны быть полностью отражены в ст. 18 УК без каких-либо изъятий и в последующем в ст. 68 УК при дифференциации наказания в зависимости от вида рецидива. Отсюда, на наш взгляд, не следует отражать в ч. 1 ст. 68 УК виды рецидива. Вполне понятна позиция законодателя по данному вопросу, связанная с тем, что он попытался привязать факторы, учитываемые при указанной разновидности назначения наказания, с разновидностями рецидива. Тем не менее, сама дифференциация факторов, из которой был бы ясен выбор того или иного вида рецидива в законе не получилась. И в этом плане указание на виды рецидива в ч. 1 ст. 68 УК оказалось беспредметным.

Второе законодательное положение ч. 1 ст. 68 УК как раз и отражает учитываемые при назначении наказания факторы. Рассмотрим их. Во-первых, закон требует учитывать характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений. Представляется, что данное требование не состоятельно; именно из-за него и подобных ему и возникла в теории уголовного права небезосновательная в определенной части позиция о двойном учете предыдущих преступлений. Совершенно верно об этом писал в свое предыдущей работе Е.В. Благов: данный фактор учитываться не может, иначе учет входит в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК, запрещающей двойную ответственность⁷⁰². Непонятно, в силу каких причин он отказался от данного мнения в приведенной работе 2008 года, возможно, в силу воздействия соавтора. И действительно, мотивация как причина появления рецидива вовсе не зависит от тяжести преступлений, от их опасности; как мы выше уже доказывали, в ее основе лежит нечто иное. Именно поэтому требование учета опасности предыдущих преступлений следует удалить из закона. Похоже, что законодатель движется именно в этом направлении. В первой редакции УК 1996 года закон указывал еще и на учет числа ранее совершенных преступлений. В редакции Федерального Закона от 8 декабря 2003 года данный учет исключен из ч. 1 ст. 68 УК и совершенно оправданно. При этом возникает интересная картина. В ст. 18 УК рецидив дифференцируется, в частности, на основании количества совершенных преступлений (ч. 2, 3); правда, это скрыто количеством осуждений, что, в принципе, ситуации не меняет. Законодатель, исключив данный фактор в ч. 1 ст. 68 УК применительно к факторам, влияющим, по его мнению, на дифференциацию видов рецидива, «забыл», соответственно, исключить его же и из ст. 18 УК, что является грубым нарушением законодательной техники, поскольку вносит противоречия в толкование данного фактора. Отсюда вывод: в ст. 18 УК нельзя строить понятие рецидива на количестве ранее совершенных преступлений. Исключение из ч. 1 ст. 68 УК всего анализируемого фактора относительно ранее совершенных преступлений (их общественной опасности), что всенепременнейше должно произойти, с необходимостью должно повлиять и на регламентацию рецидива (точнее – его видов) и в ст. 18 УК, откуда должна исчезнуть вслед за количеством ранее совершенных преступлений и их качественная характеристика (общественная опасность, тяжесть преступлений).

Во-вторых, в законе предусмотрен учет обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущих наказаний оказалось недостаточным. Вот здесь закон попал в самую точку; данный фактор является одним из многих, опосредующих возникновение мотивации появления рецидива. И в этом плане можно согласиться с теми авторами, которые считают, что «специфичным для рецидива преступлений является, скорее всего, лишь принятие во внимание обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным»⁷⁰³. Однако, насколько реален его учет? Нетрудно представить себе психическое состояние невиновно осужденного, степень его негативного отношения к правоохранительным органам и к государству в целом, степень его ненависти к обществу и государству, позволяющим невиновное осуждение и его возможности исправления в условиях, когда лучше совершить преступление и знать, за что отбываешь наказание. Недавно (2 января 2008 года) по телевидению прошел сюжет об очередном маньяке-убийце, которому вменяют уже 101 эпизод; за уже совершенные убийства ранее 8 человек были осуждены и при подтверждении их невиновного осуждения должны быть реабилитированы. Но какими средствами можно удовлетворить самого невиновно осужденного, который провел несколько лет в психической лечебнице, будучи невиновно осужденным, какими средствами можно удовлетворить родственников невиновно осужденного, который умер (по версии телеканала – может быть был убит) в тюрьме. И если подтвердится невиновность данных 8 человек, нетрудно представить себе тебе меры воздействия со стороны правоохранительных органов, которые были применены к ним, с целью добиться их признания вины (по свидетельству некоторых из этих невиновно осужденных, которые уже отбыли назначенное им наказание, ведь убийства совершались в течение 25 лет, их подвергали немыслимым пыткам, чтобы добиться признательных показаний). А теперь на этом фоне представим себе, что человек, перенесший все это, переполнен ненавистью к существующему обществу и государству и совершает преступление. Что будет учитывать судья как причину неисправленности лица, если у него нет акта реабилитации по предыдущему преступлению? Ужасные условия расследования? Судейскую несправедливость? О чем мы говорим? Конечно, нет. Но ведь и то и другое существует и применительно к виновно осужденным (и пытки, и хамское, оскорбительное отношение, и многое другое на всех этапах системы расследования преступления, назначения и исполнения наказания), что явно не способствует его исправлению. Учтет ли суд все это при совершении лицом нового преступления? Разумеется, нет. Корпоративность, понимаете ли. Мы пишем обо всем этом не для того, чтобы показать ущербность существующей правовой системы, это известно всем в обществе и отражено в народной поговорке «От сумы да от тюрьмы не отрекайся», что означает случайность, но не закономерность, безбедного и свободного существования подданного или гражданина России. Мы просто показываем, что суд раскроет лишь малую толику обстоятельств, из-за которых лицо, отбывшее прошлое наказание, не исправилось. И эта часть истины может оказаться не самой важной для установления причин появления рецидива. Таким образом, полностью присоединяясь к изложенному в законе фактору, мы слабо верим в его эффективность, хотя в какой-то части он может оказаться полезным, если суд правильно установит единство и борьбу противоположностей при установлении причин мотивации рецидива. В противном случае, установленные судом факты могут оказаться не того вектора действия. И в этой части Н.Н. Коротких, скорее всего, прав, считая излишним данное указание закона⁷⁰⁴.

В-третьих, абсолютно неприемлемым для установления опасности рецидива является и последний подлежащий учету фактор – характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Прежде всего, здесь необоснованно использовано «преступление» во множественном числе, поскольку такая ситуация встречается крайне редко; как правило, уже одно вновь совершенное преступление вызывает к жизни рецидив. Законодательный же подход ориентирует на то, чтобы рецидив признавался только при нескольких вновь совершенных преступлениях, что необъективно и вредно для уголовного права. Мало того, данный фактор характеризует только вновь совершенное преступление, но не определяет мотивации появления рецидива и опасности его. И не случайно Е.В. Благов критически относится к учету данного фактору и отрицает необходимость его отражения в ст. 68 УК, видя в этом двойной учет вновь совершенного преступления⁷⁰⁵. Соглашаясь с этим, обратим внимание на возникающее в таком случае противоречие в законе применительно к ст. 18 УК, где опасность рецидива зависит от опасности (тяжести) вновь совершенного преступления. И если анализируемый фактор будет исключен из ч. 1 ст. 68 УК (что мы считаем обязательным), то он должен быть с необходимостью исключен и из ст. 18 УК (что также является обязательным), существенно «оголяя» тем самым имеющуюся законодательную дефиницию рецидива.

Вместе с тем, обращаясь к дифференциации опасности рецидива, произведенной в ст. 18 УК, можно отметить наличие в ней еще одного объективного фактора, призванного разделить опасность рецидива на определенные группы – наличие или отсутствие лишения свободы. Такой же фактор содержится, например, в УК Франции, то есть присутствует не только в России. С одной стороны, данный подход оправдан, поскольку при лишении свободы исправительное воздействие более длительное и более интенсивное, что должно, вроде бы, свидетельствовать и о его большей эффективности. Однако не следует забывать и о другой стороне медали – о постулате «Тюрьмы портят»: чем длительнее и интенсивнее воздействие, тем больше привычка у осужденных к местам лишения свободы, тем сильнее у осужденных ощущение необходимости собственной сплоченности (не случайны массовые бунты в тюрьмах и колониях), тем сильнее криминальный настрой «сидельцев», то есть само по себе лишение свободы, похоже, способно в определенной степени стимулировать рецидив, а не препятствовать ему. В данной ситуации полезно обратиться к мнению ученых XIX века. «Немецкий преступник, только что выпущенный из тюрьмы, совершил грабеж. Его приговорили к восьмилетнему аресту. Он поднялся, поблагодарил суд за приговор, сожалея однако, что не на больше и прибавляя, что преступление приятный способ возвратиться в тюрьму, что только там его ждет приятное общество и беззаботная жизнь. Manduca сообщает о пожилом человеке, только что закончившем продолжительную каторгу и, находясь без средств к существованию, убил без всякого повода своего друга детства. Bretegneres de Coutelles нашел, что 17 из 115 поступили в тюрьму с целью поправить свое здоровье. Привычный преступник, привыкший к тюремной жизни, больше ни о чем не заботится и ни к чему не пригоден. «Я видал людей, – сказал Lauvergne, – почти умирающих от тоски из-за того, что им предстоит скоро оставить тюрьму». … Emile Gautier …сообщает об одном арестанте. В высшей степени почтенной наружности, напоминавшей Тьера, который, проведший по приговору 5 лет в Clairvaux, написал своему директору следующее: «Sir, Вы меня знаете. Вы знаете, кто я, к чему я пригоден, какие услуги я вам могу оказывать. Теперь мне скоро предстоит снова вернуться в свет, где не буду знать, за что взяться. Как только я получу свободу, я при первом удачном случае устрою, чтобы меня арестовали. Могу ли у вас просить оказать мне особенную любезность, как только меня осудят на несколько лет, потребовать меня в Clairvaux? Я сообщу Вам время и место, а вы тем временем сохраните для меня место. Ни я, ни вы жалеть не будете об этом соглашении»»⁷⁰⁶. Не думаем, что к сказанному требуются обширные комментарии. Однако заметим, что во всех приведенных случаях речь идет о привычных преступниках. Мало того, говорится о тюрьмах ХIХ века, не блещущих тем комфортом и демократизмом, характерном для нынешнего времени для мест отбывания наказания. На этом фоне возникает естественный вопрос, что может противопоставить государство привычному преступнику, стремящемуся или хотя бы не боящемуся вернуться в места не столь отдаленные? Дальнейшее ослабление наказания?

При таком подходе возникает не очень приемлемое решение: давайте исключим из системы наказаний лишение свободы и рецидив в какой-то части исчезнет. Мы понимаем сложность данной проблемы и ее решения и то, что без серьезных социологических исследований делать надлежащие выводы трудно. Поэтому при поверхностном взгляде на проблему очевидно, что любое наказание является опосредованным звеном, в рамках которого существуют те или иные факторы, напрямую связанные либо с повышением исправимости лица, либо с ее снижением. И именно последние должны исследователей интересовать как факторы, выступающие в роли мотивирующих появление рецидива. И гораздо логичнее в законе устанавливать факторы, стимулирующие появление рецидива, а не их опосредованное и не истинное выражение. Соответственно, мы не готовы приветствовать указание в ст. 68 УК на учет вида наказания как фактор, определяющий опасность рецидива.

Подводя предварительный итог сказанному, можно отметить, что законодателю не удалась попытка объективизации рецидива. Она и не должна была удасться на фоне поставленной законодателем задачи облегчить операционность деятельности правоохранительных органов путем вычленения определенных объективных факторов в ущерб установления реальных причин, мотивации появления рецидива. Мало того, необходимо осознать еще и то, что при постпенитенциарной совокупности судимостей значительно сужены рамки применяемых для получения совокупного наказания правил, поскольку наказание за предыдущее преступление уже отбыто и к наказанию за новое преступление присоединять нечего. В связи с этим в данной ситуации должна идти речь только об увеличении вновь назначенного наказания на какой-то размер, определяющий измерение степени опасности вида рецидива. Именно при таком подходе будет реализовано справедливое предложение некоторых ученых о закреплении в ч. 1 ст. 68 УК обязанности суда учитывать степень общественной опасности личности⁷⁰⁷, а отнесение рецидива к субъективной характеристике множественности преступлений снимает и высказанную Е.В. Благовым и В.Б. Малининым озабоченность по поводу отражения в законе специфики личности виновного при рецидиве⁷⁰⁸ (рецидивиста). Принимая во внимание изложенное и понимая неприемлемость установленных законом факторов, учитываемых при установлении рецидива, предлагаем исключить их из ч. 1 ст. 68 УК и взамен них ввести туда упоминание об учете степени опасности рецидива; например, так: «…степень опасности рецидива», завершив именно данной фразой ч. 1 ст. 68 УК и вместе с тем связав более тесно ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК терминологически.

В ч. 2 ст. 68 УК изложена оценка влияния опасности рецидива на наказание, однако законодательные положения не столь однозначны. В первой редакции УК 1996 года ч. 2 ст. 68 предусматривала дифференцированное отношение к опасности рецидива: не ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, при простом рецидиве; не менее двух третей – при опасном рецидиве, не менее трех четвертей – при особо опасном рецидиве. При этом возникало несколько проблем. Во-первых, речь в законе шла о назначении наказания в пределах уголовно-правовой санкции за вновь совершенное преступление. Данное положение, как нам представляется, не нашло критического отношения в теории уголовного права⁷⁰⁹. Именно здесь были заложены основы ослабленного отношения к рецидиву в российском уголовном законодательстве; отношения к рецидиву как обычному отягчающему обстоятельству, действующему в рамках общих начал назначения наказания. Но для этого не было смысла создавать специальные правила назначения наказания, достаточно было дифференцированную оценку рецидива ввести в соответствующее отягчающее обстоятельство. Однако законодатель иначе представлял себе ситуацию и совершенно обоснованно включил ст. 68 УК в структуру особенностей назначения наказания, создающих определенную совокупность наказаний. Вот эту особенность постпенитенциарной совокупности судимостей, когда имеется судимость за прошлое преступление, то есть не исчезли еще правовые последствия ранее совершенного преступления, и возникло еще одно преступление, и нужно было отразить в законе. Однако этого не произошло, все ограничилось пределами санкции за новое преступление. Если обратиться к зарубежному законодательству, то к моменту вступления в силу УК России 1996 года уже действовал новый УК Франции, в котором однозначно было указано усиленное влияние постпенитенциарного рецидива: «Если физическое лицо, уже осужденное окончательно за какое-либо преступление или проступок, подлежащий наказанию по закону десятью годами тюремного заключения, совершает в десятилетний срок, считая со дня окончания предыдущего наказания или истечения срока давности его исполнения, какой-либо проступок, подлежащий такому же наказанию, максимум предусмотренных наказаний в виде тюремного заключения и штрафа удваивается» (ч. 1 ст. 132-9). Здесь отчетливо видно, что, прежде всего, речь идет действительно о постпенитенциарной совокупности судимостей (лицо совершает новое преступление в течение десяти лет после отбытия наказания за предыдущее преступление); кроме того, предусмотренное уголовным законом наказание удваивается, а не назначается в пределах санкции. Что это, чрезмерно жесткое отношение страны с довольно развитой демократией к преступному рецидиву или относительно нормальное к нему отношение? На наш взгляд, это нормальное отношение, на котором и базируется совокупное наказание и за первое преступление, которое еще не потеряло своей актуальности, и за второе преступление. Но что тогда помешало российскому законодателю следовать уже проторенным путем или российские рецидивисты менее опасны, чем французские? Представляется, для получения совокупного наказания при постпенитенциарной судимости следует использовать опыт Франции, Японии и других стран с выведением окончательного размера наказания за пределы санкции за вновь совершенное преступление. Только в таком случае еще криминально значимое предыдущее преступление найдет свое место в окончательном наказании.

Во-вторых, пределы наказания в первой редакции УК 1996 года были дифференцированы по опасности рецидива. В редакции УК от 8 декабря 2003 года данная дифференциация исчезла, что вызвало одобрение некоторых ученых. Согласно новой редакции закона при любом виде рецидива наказание не должно быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Основная масса ученых с таким подходом не согласилась⁷¹⁰, что поддерживаем и мы. Думается, степени опасности рецидива для того и выделены в уголовном законе, чтобы на их основе дифференцировать наказание. В противном случае, выделение видов рецидива – манкин труд.

В-третьих, в первой редакции закона был указан размер данной дифференциации, который исходил из размера, предложенного Модельным уголовным кодексом: «ч. 2 ст. 68. Размер наказания за рецидив не может быть ниже половины, за опасный рецидив – не менее двух третей, а за особо опасный рецидив – не менее трех четвертей максимального наказания, предусмотренного за совершенное преступление»⁷¹¹. К тому времени существовала теоретическая модель уголовного закона, предложенная И.М. Гальпериным, в которой более точно была отражена дифференциация наказания при рецидиве: «(1) При рецидиве преступлений суд назначает наказание в размере половины наиболее строгого наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего кодекса. (2) При опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну пятую. (3) При особо опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну треть»⁷¹². К достоинствам данной позиции следует отнести тот факт, что в ней предложено акцентировать внимание на видах рецидива и применительно к одному основанию (половине санкции) увеличивать наказание в зависимости от опасности рецидива. Однако данный положительный момент погашался тремя недостатками: а) все равно наказание назначалось в пределах санкции; б) основой последующей дифференциации наказания за опасный и особо опасный рецидив выступало наказание за простой рецидив (половина санкции), чего быть не должно, поскольку дифференциация наказания за простой, опасный и особо опасный рецидивы должны базироваться на какой-то иной основе, а в предложенном варианте получалось, что вначале идет увеличение на основе простого рецидива, и затем при учете опасного и особо опасного рецидива вновь учитывается опасность простого рецидива, которого в данной ситуации быть не может; в) двойной учет рецидива, так как вначале на основе рецидива увеличивается минимум назначаемого наказания, а затем еще увеличивается наказание в результате дифференциации опасности рецидива. Разумеется, на данном фоне предложение не прошло и пройти не могло. В конечном счете, оказался непригодным и Модельный кодекс со своей регламентацией учета опасности рецидива. В федеральном Законе от 8 декабря 2003 года дифференцированный подход к оценке влияния рецидива был исключен и выдвинуто общее правило о назначении наказания при рецидиве не ниже трети максимального срока.

Соответствующий разброд и шатание по данному вопросу возник и в теории уголовного права. Еще до законодательных изменений 2003 года в теории прозвучали идеи о неприемлемости дифференциации ответственности, урегулированной в ч. 2 ст. 68 первой редакции УК, По мнению В. Золотарева, «ч.ч. 2 и 3 подлежат исключению из ст. 68 УК РФ. Это позволит судам при назначении наказания учитывать все обстоятельства дела, включая и данные о личности виновного». Данный вывод построен на нескольких случаях из судебной практики, например, краже нескольких кур у соседа лицом, уже имеющим судимость за хищение теленка, что создает на фоне закона опасный рецидив с соответствующим наказанием и что далеко от справедливости ⁷¹³. Вполне понятна озабоченность Председателя Курского областного суда такой ситуацией, которую, конечно же, нужно менять. Понятно и другое, хочется судьям избавиться от дифференциации влияния рецидива на наказание в законе, хотелось бы расширить рамки судейского усмотрения и при оценке рецидива. Вот только общество пока не знает суда, свободного от телефонного права, от влияния родственных связей, знакомых, собственных пристрастий и социальных представлений и т.д. Именно поэтому крайне необходима формализация в законе тех или иных явлений. Это касается и такого тонкого и сложного вопроса как назначения наказания при рецидиве. В этом плане не совсем прав автор, предлагающий исключить из закона дифференциацию наказания в зависимости от опасности рецидива. Сама по себе идея выделения видов опасности рецидива возникла не сегодня и не вчера, а пришла к нам в исторической ретроспективе, и идея в целом здравая. Но если имеются различной опасности виновные, то и наказание следует изменять в зависимости от выделенных разновидностей опасности рецидива, и лучше, если это сделает закон, а не каждый судья в отдельности. Не прав автор и в том, что при исключении из закона ч. 2 и 3 ст. 68 УК, суд получит возможность учитывать все обстоятельства дела и личность виновного. При назначении наказания за последнее преступление ничто не мешает суду на основании ст. 60 УК учитывать все обстоятельства, характеризующие преступление и личность виновного. Однако при назначении совокупного наказания не нужно учитывать все обстоятельства, нужно учитывать только те из них, которые действительно связаны с совокупным наказанием, и не более того. При постпенитенциарной совокупности судимостей имеет огромное значение только сам рецидив. Установление рецидива в качестве личностной характеристики виновного, что мы предлагаем, и приведет к полному учету опасности личности, требуемому для совокупного наказания.

Ранжирование в законе наказания в зависимости от степени опасности рецидива в целом поддерживается теорией уголовного права, отсюда и довольно значительное критическое отношение авторов к изменениям ч. 2 ст. 68 УК, внесенным Федеральным Законом от 8 декабря 2003 года, в соответствии с данным отношением предлагаются и размеры ранжирования, которые у различных авторов разные. Так, Е.В. Благов не поддержал позицию законодателя, высказанную в первой редакции УК 1996 года, вследствие ее излишней жесткости и позицию Федерального закона 2003 года. Вначале он предложил при простом рецидиве назначать наказание не ниже трети максимума, при опасном – не ниже половины, а при особо опасном – не ниже двух третей⁷¹⁴. Позже и это ему показалось слишком суровым, и он высказал иное предложение: при простом рецидиве – не ниже четверти максимального срока, при опасном – не ниже трети, а при особо опасном – не ниже половины⁷¹⁵. Последнюю позицию поддержал В.М. Степашин⁷¹⁶.

Наши предложения по дифференциации влияния различных степеней рецидива на окончательное наказание мы уже высказали выше и считаем увеличение наказания в 1,2, 1,3, 1,4 раза вполне приемлемым. При таком увеличении мы получим окончательное наказание, рассчитанное и на рецидив. Но при этом сам коэффициент зависит от того наказания, от которого его следует исчислять. Здесь возникает еще одна проблема – что следует увеличивать на данный коэффициент: назначенное судом наказание за последнее преступление, медиану вида наказания, назначенного судом или максимум санкции? Несмотря на всю привязанность к медиане санкции, мы считаем наиболее приемлемым увеличивать на указанный коэффициент максимум санкции, чего и требует справедливо законодатель, поскольку только при таком подходе станет ясным возможный выход оценки рецидива за пределы вновь назначенного наказания и санкции за него и создания окончательного наказания из двух составляющих – нового наказания и оценки рецидива. Но тогда увеличение в 1,2 раза максимального наказания окажется несколько неточным процессуально: увеличение в 1,2 раза сразу покажет совокупное наказание, тогда как при рецидиве очень важно виновному показать оценку его неисправимости, степени его привычной преступности. В таком случае гораздо логичнее увеличивать максимум наказания не в 1,2, а в 0,2 раза и т.д. Соответственно, оценка простого рецидива будет равна максимуму санкции, увеличенному в 0,2 раза, опасного рецидива – в 0,3 раза и особо опасного рецидива – в 0,4 раза. И данная оценка рецидива в зависимости от его вида должна быть присоединена к наказанию за новое преступление. В результате ч. 2 ст. 68 УК (в нашем предложении – ст. 70) может быть сформулирована следующим образом: «Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза».

В ч. 3 ст. 68 УК законодатель, по сути, нивелировал влияние рецидива и даже исключил это влияние. Здесь выделено два положения: 1) возможность выхода наказания при рецидиве за установленный законом минимум, но в рамках санкции, если присутствуют смягчающие обстоятельства, и 2) возможность выхода наказания при рецидиве за минимум санкции в сторону ее смягчения, если имеются исключительные обстоятельства. Поражает сам подход законодателя к оценке рецидива, влияние которого может быть низведено до минимума или исключено полностью. На первый взгляд, это нормальное явление, заключающееся в противоборстве отягчающих и смягчающих обстоятельств и конечной «победе» одних из них (в ч. 3 ст. 68 УК – смягчающих). Тем не менее, рассмотрим каждое из этих положений раздельно.

Закрепление в законе противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива в целом носит позитивный характер, поскольку раскрывает сам механизм назначения наказания в рамках общих начал. Однако выделение в уголовном законе специальных правил назначения наказания при множественности преступлений направляет суд на использование общих начал назначения наказания только в отношении каждого в отдельности преступления, оставляя за их пределами назначение окончательного наказания. Нельзя забывать, что законодатель в ст. 68 УК имеет в виду именно специфику назначения окончательного наказания, а не наказания за каждое отдельное преступление. Отсюда сам по себе механизм общих начал назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей в целом действовать не может. Во-первых, потому, что общие начала, задействованные при назначении наказания за последнее преступление, прекращают свое существование. Во-вторых, потому, что смягчающих обстоятельств на момент назначения окончательного наказания остаться не должно, они все должны быть задействованы при назначении наказания за последнее преступление и оказать влияние на него. В-третьих, потому, что законодатель специально (и обоснованно) выделил только назначение наказания при рецидиве, то есть потребовал определиться при получении окончательного наказания с оценкой рецидива и только рецидива. Ему был важен сам факт влияния рецидива на наказание. Исходя из сказанного, необходимо отметить, что никакой конкуренции или противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива при применении ст. 68 УК нет и быть не может. Но даже если законодателю или некоторым авторам наши выводы покажутся слишком радикальными, и они будут настаивать на применении общих начал назначения наказания при получении окончательного наказания, то мы рекомендуем им обратить в такой ситуации внимание на соотношение смягчающих обстоятельств и рецидива в ст. 68 УК, когда любое смягчающее обстоятельство по своей социальной значимости превышает «по определению» значимость рецидива, чего быть не должно. Общие начала назначения наказания предполагают при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств назначать наказание в пределах медианы санкции, а при преимущественном влиянии смягчающих или отягчающих обстоятельств назначать наказание от медианы санкции соответственно либо в сторону минимума санкции, либо в сторону ее максимума. В таком случае закон следует менять: исключать за ненадобностью ст. 68 УК, поскольку действуют общие начала и никакой специфики назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей нет; ограничиваться общими началами назначения наказания с указанными выше правилами. Ничего из этого законодатель себе позволить не может в силу наличия множественности преступлений и специфики назначения наказания при ней. По существу, законодатель загнал себя в ловушку, из которой выбраться не в состоянии. На наш взгляд, во избежание всего этого предлагаем исключить первое анализируемое положение из ч. 3 ст. 68 УК как не соответствующее букве и духу назначения наказания при множественности преступлений.

Не лучше, если не хуже, обстоит дело и со вторым положением, когда при наличии исключительных обстоятельств рецидив вообще становится не значимым. В лучшем случае (при толковании исключительных обстоятельств как смягчающих или совокупности смягчающих – ч. 2 ст. 64 УК) решение проблемы вновь упирается в соотношение общих начал и специальных правил, о чем мы уже писали. В худшем варианте речь должна идти о соотношении двух специальных правил назначения наказания – при наличии исключительных обстоятельств дела и при множественности преступлений, которые в принципе не способны между собой конкурировать или вступать в противоречие. Каждое из указанных специальных правил действует самостоятельно, не случайно законодатель не включил в ч. 3 ст. 68 УК соотношение назначения наказания при рецидиве и при неоконченном преступлении, при рецидиве и при вердикте присяжных о снисхождении, при рецидиве и положениях, предусмотренных ст. 62 УК. Разумеется, возникают определенные проблемы при совместном существовании в уголовном деле и того, и других и необходимости назначения наказания с их учетом. Однако и здесь следует видеть существенную разницу между ними, которая заключается в том, что специальные правила, предусмотренные ст. 62, 64, 65, 66 УК, направлены на дифференциацию наказания, назначаемого за отдельное преступление (либо они были отражены в наказании за предыдущее преступление, либо в наказании за новое преступление), тогда как ст. 68 УК в качестве разновидности назначения наказания при множественности преступлений направлена на объединение наказаний, назначенных при совершении нескольких преступлений. Таким образом, уголовный закон и теория уголовного права, анализируя указанные соотношения, занимаются ненужным делом, рассматривают конкуренцию, которой не существует и существовать не может. Мало того, мы являемся противником существования в законе ст. 64 УК в силу невозможности однозначного вычленения исключительных обстоятельств дела, слишком существенного влияния этой неопределенной категории на назначение наказания и присутствия в законе достаточного количества иных факторов, деформирующих неотвратимость наказания (например, условного осуждения, освобождения от уголовной ответственности и т.д.). И также из-за этого не готовы сохранять в законе ч. 3 ст. 68 УК. Отсюда, на наш взгляд, ч. 3 ст. 68 УК является излишней и должна быть исключена из закона.

Учитывая, что анализируемая норма должна быть весьма простой по причине отсутствия предыдущего наказания, но наличия постпенитенциарной судимости, то есть рецидива, в ней нужно сохранить лишь ч. 1 и 2, которые регламентируют и то, и другое. Соответственно, ст. 70 УК (в нашей редакции) может быть сформулирована следующим образом: «ст. 70. Назначение наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей.

Ч. 1. При назначении наказания по постпенитенциарной совокупности судимостей, то есть при совершении нового преступления в условиях уже отбытого наказания за предыдущее преступление и наличии по нему судимости, суд учитывает степень опасности рецидива.

Ч. 2. Назначая окончательное наказание при постпенитенциарной совокупности судимостей, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяет наказание как оценку рецидива: увеличенный предусмотренный санкцией максимальный срок или размер выбранного судом вида наказания при простом рецидиве в 0,2 раза, при опасном рецидиве – в 0,3 раза, при особо опасном рецидиве – в 0,4 раза»

Модуль 3. Условное осуждение и отсрочка отбывания наказания