Тема 1.1. Пределы назначения наказания.

1.1.1. Дифференциация и индивидуализация наказания как первый шаг по определению пределов назначения наказания

Прежде всего, необходимо понять, что пределы назначения наказания тесно связаны с пониманием дифференциации и индивидуализации наказания. Вопрос о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности возник довольно давно, когда некоторые ученые начали выделять индивидуализацию в законе и индивидуализацию в суде¹. Данная позиция в определенной ее части была подвергнута критике, поскольку закон ничего не может индивидуализировать². Еще Ж.-Ж. Руссо писал, что «никогда закон не касается ни человека как индивида, ни частного поступка»³. Более точен был Н.Д. Дурманов, который назвал общие положения закона, касающиеся индивидуализации наказания как регламентирующие индивидуализацию наказания⁴.

М.М. Бабаев отмечает: «Общие указания закона индивидуализируют ответственность главным образом в рамках состава преступления… Следующий этап – индивидуализация наказания в суде – применения норм советского права к конкретному лицу, на основе учёта особенностей его личности и совершённого им конкретного деяния… Индивидуализация наказания в суде – это, в конечном счёте, выбор конкретной меры воздействия в пределах, установленных рамками санкции… статьи Особенной части»⁵.

Не проводят описанного выше чёткого разграничения между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности некоторые авторы. Так, А.А. Тер-Акопов пишет: «Нуждается в уточнении и перечень факторов, влияющих на назначение наказания, которые в широком смысле влияют и на дифференциацию ответственности»⁶. В работе А.И. Коробеева, А.В. Усса, Ю.В. Голика утверждается, что дифференциация ответственности «предполагает необходимость учёта на всех уровнях – и законодательном, и правоприменительном – степени общественной опасности, как деяния, так и деятеля»⁷. На самом деле, более плодотворным является разделение законодательных положений как общих рекомендаций и требований и деятельности суда, опирающейся на данные положения и учитывающей те или иные реальные индивидуальные особенности. Именно поэтому более точным представляется раздельное и самостоятельное использование терминов «дифференциация» и «индивидуализация», не совпадающих по содержанию и сути.

На этом фоне дифференциация уголовной ответственности по своей юридической природе остается не совсем ясной категорией. В теории уголовного права дифференциация признаётся принципом, целью или тенденцией развития уголовно-правовой политики⁸. Так А.И. Коробеев относит дифференциацию и индивидуализацию ответственности и наказания к принципам уголовно-правовой политики⁹. Аналогичного мнения придерживается П.В. Коробов¹⁰. Г.А. Злобин, С.Г. Келина и А.М. Яковлев отметили, что глубокая дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и наказания является одним из принципов уголовной политики¹¹. П.С. Дагель считает дифференциацию уголовной ответственности одной из целей уголовной политики¹²; В.И. Курляндский рассматривает её как задачу уголовной политики в сфере правотворчества¹³; И.М. Гальперин отмечает дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции развития уголовного законодательства¹⁴, а М.И. Ковалёв – в качестве генерального направления уголовной политики¹⁵. Т.А. Лесниевски-Костарева рассматривает дифференциацию уголовной ответственности как принципиальное направление уголовно-правовой политики¹⁶. Среди работ, посвящённых дифференциации уголовной ответственности, следует отметить также монографию Ю.Б. Мельниковой¹⁷, в которой дифференциация уголовной ответственности рассматривается в качестве принципа уголовно-правовой политики и анализируются конкретные проявления этого процесса, его закономерности. Как видим, единства мнения по юридической природе дифференциации уголовной ответственности в теории уголовного права нет.

Очевидно пока одно: дифференциацию все или почти все авторы связывают с уголовной политикой, что бесспорно, поскольку дифференциация выходит на закон, а последний всегда является продуктом уголовной политики. Однако остается неясным, какое место в уголовной политике дифференциация уголовной ответственности занимает и в чем проявляется. Думается, что принципом уголовной политики ее признавать точно нельзя, поскольку уголовная политика охватывает собой все уголовное законодательство в его полном объеме, в полной взаимосвязи всех категорий и институтов уголовного закона. Отсюда принципы уголовной политики должны охватывать собой все взаимосвязи категорий и институтов уголовного закона, должны характеризовать именно эти взаимосвязи. Принципы уголовной политики – это общеуголовные идеи, мировоззрения, определяющие все уголовное законодательство в целом. Когда же речь идет о дифференциации уголовной ответственности, то здесь выделяют только часть уголовного законодательства, заключающуюся в законодательном отражении уголовной ответственности, за пределами которого остаются проблемы преступления и всего того, что связано с квалификацией преступления. Именно поэтому дифференциация уголовной ответственности представляет собой только часть уголовной политики. И в силу данной зауженности объема регламентации дифференциация не может представлять всю уголовную политику, не может выступать в качестве принципа всей уголовной политики. Именно поэтому и вполне обоснованно законодатель отнес к принципам уголовного закона (читай, уголовной политики) законность, равенство всех перед законом, виновность, справедливость и гуманизм, носящие всеобщий характер (мы пока не вдаемся в анализ правильности их оформления в законе именно как всеобщих принципов уголовного закона). Существуют ли другие принципы уголовной политики? Наверняка, да. Но они также должны характеризовать всю уголовную политику, а не ее какую-то часть. Так, нельзя, на наш взгляд, относить к принципам уголовной политики неотвратимость наказания, которая характеризует только часть ее – наказание. Отсюда следует вывод, что дифференциация уголовной ответственности не может выступать в качестве принципа уголовной политики. Все эти рассуждения в полной мере, на наш взгляд, могут быть отнесены и к дифференциации уголовной ответственности как задаче уголовной политики.

Максимально точной представляется позиция П.С. Дагеля, который признавал дифференциацию одной из целей уголовной политики. И действительно, если рассматривать цель как модель будущего результата уголовной политики, то будущая дифференциация уголовной ответственности в будущем законе и выступает как будущий результат (один из результатов) уголовной политики, то есть пока в уголовной политике это представлено как модель его (цель уголовной политики). На этом фоне правы и те авторы, которые рассматривают дифференциацию уголовной ответственности в качестве тенденции (И.М. Гальперин) или направления (М.И. Ковалев, Т.А. Лесниевски-Костарева), поскольку вполне понятно, что тенденции развития, направления задаются именно целями уголовной политики; применительно к рассматриваемому вопросу – будущей дифференциации уголовной ответственности. При этом совсем необязательно использование превосходных прилагательных – генеральное направление, принципиальное направление, которые лишь запутывают проблему, особенно – последнее. Итак, по своей юридической природе дифференциация уголовной ответственности – одна из целей уголовной политики.

Но здесь возникает другой вопрос: может ли быть признана дифференциация уголовной ответственности отдельным принципом института уголовного права, самостоятельным подпринципом уголовной политики, то есть выступать в качестве принципа уголовной ответственности? Думается, нет. Дифференциация – это деятельность по выработке общих законодательных положений применительно к уголовной ответственности и как таковая не может быть отнесена к принципам уголовной ответственности. Наиболее точно их понимал Н.Д. Дурманов как регламентирующие индивидуализацию¹⁸.

В литературе даются различные определения дифференциации уголовной ответственности. Так, по мнению С.Г. Келиной «дифференциация заключается в разработке на уровне закона такого разнообразия мер уголовно-правового характера, которое в наибольшей мере соответствовало бы разнообразию типов преступлений и лиц их совершающих»¹⁹.

Сходным образом определяет основания дифференциации уголовной ответственности И.М. Гальперин. Он отмечает, что дифференциация уголовной ответственности должна основываться на социально обусловленных границах государственного принуждения, определяемых типичными свойствами тех или иных категорий общественно опасных деяний, а также типичными личностными свойствами преступников²⁰. Автор относит дифференциацию уголовной ответственности к прерогативе законодателя, а важнейшие её средства видит в институте освобождения от уголовной ответственности и в градации наказания с помощью квалифицирующих и привилегирующих признаков²¹.

Близкое к приведённым выше определение дифференциации уголовной ответственности даёт и Г.Л. Кригер. Она отмечает, что «дифференциация ответственности заключается в определении форм ответственности и их классификации применительно к целым группам (видам) социально атипичных антиобщественных поступков. Это, по сути дела, есть конкретизация пределов ответственности на базе и в рамках единого основания ответственности»²². По мнению автора, «дифференциация ответственности является исключительной прерогативой законодателя, который определяет в более или менее типизированном виде объём и пределы соответствующей юридической ответственности, связывая их с определёнными критериями и признаками, закреплёнными непосредственно в законе»²³.

Некоторые авторы под дифференциацией уголовной ответственности в уголовном праве понимают установление уголовным законом различных видов (форм, объёма, меры) ответственности в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного (иногда добавляется третье основание – обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность)²⁴.

П.В. Коробов дал два определения дифференциации уголовной ответственности. Первоначально он определял дифференциацию уголовной ответственности как установление государством в уголовном законе различного объёма неблагоприятных уголовно-правовых последствий для лиц, совершивших преступления, основанное на учёте характера и степени общественной опасности содеянного, личности и степени общественной опасности виновного²⁵. В более поздних работах П.В. Коробов определяет дифференциацию уголовной ответственности несколько иначе, понимая под ней предусмотренное в федеральных законах деление обязанности лица совершившего преступление, подвергнуться осуждению, наказанию и судимости, основанное на учёте характера и степени общественной опасности преступления и степени общественной опасности личности преступника²⁶.

Т.А. Лесниевски-Костарева определяет дифференциацию уголовной ответственности как градацию, разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного²⁷.

Несмотря на различие оснований дифференциации уголовной ответственности в приведённых выше определениях, эти определения сходны в том, что субъектом дифференциации в них признаётся законодатель, а местом дифференциации – уголовный закон.

Рассмотрим подробнее признаки дифференциации уголовной ответственности.

Под дифференциацией понимается градация, разделение целого на части, формы и ступени (это слово происходит от французского слова «differentiation» и латинского «differentia» – различие²⁸.

Применительно к уголовной ответственности дифференциация проявляется в установлении форм уголовной ответственности, точной регламентации признаков, оснований и условий существования каждой из выделенных форм; при установлении наказаний за отдельные виды преступлений, при построении квалифицированных и привилегированных составов, при закреплении в уголовном законе размеров влияния на наказание некоторых обстоятельств дела.

В этой связи представляется обоснованной точка зрения авторов, утверждающих, что установление законодателем различной ответственности за простой и квалифицированный виды преступлений относится к области дифференциации уголовной ответственности²⁹. Думается, что к дифференциации уголовной ответственности нужно отнести и установление различной ответственности за совершение разных преступлений. Действительно, законодатель, признавая деяние преступлением, не ограничивается указанием на то, что за него должно следовать наказание (любое из предусмотренных уголовным законом), он определяет какие конкретно виды наказаний и в каких пределах могут быть назначены за совершение данного преступления. В результате ответственность за разные преступления становится различной – дифференцированной. Таким образом, устанавливая ответственность за конкретный вид преступлений, законодатель уже на этом этапе дифференцирует наказание, а, следовательно, и уголовную ответственность. При этом тот факт, что ответственность устанавливается одновременно с признанием деяния преступлением, указывает на тесную связь процессов криминализации и дифференциации уголовной ответственности. Криминализация – выделение криминально значимых правонарушений – является основой дифференциации уголовной ответственности. В криминализации заложен первый камень дифференциации уголовной ответственности. Разумеется, процессы дифференциации и криминализации нельзя отождествлять и, отмечая их тесную связь, нужно согласиться с авторами утверждающими, что «не следует смешивать процессы установления уголовной ответственности и дифференциации уже установленной ответственности или дифференцированное регулирование вопросов, уже находящихся в сфере действия уголовного права»³⁰.

По своей природе процесс дифференциации уголовной ответственности противоположен процессу интеграции. Слово «интеграция» происходит от латинских слов – «integer» – целый и «integration» – восстановление, восполнение и означает объединение в целое каких-либо частей, элементов³¹. К наиболее важным моментам интеграции, унификации уголовной ответственности в отечественном уголовном праве могут быть отнесены: установление равной градации ответственности независимо от сословного происхождения граждан; объединение родственных институтов (например, охраны государственной, общественной и личной собственности); унификация видов и форм ответственности, как в рамках определённых институтов, так и в рамках отрасли. Движение к единообразию, единству уголовной ответственности имеет место наряду с дифференциацией.

Одним из признаков дифференциации уголовной ответственности является особый субъект, осуществляющий дифференциацию. Если исходить из того, что место дифференциации уголовной ответственности – национальное уголовное законодательство, то её субъектом, естественно, следует признать национального законодателя. Однако зачастую в актах международного публичного права суверенным государствам предписывается установить или отменить уголовную ответственность. Реже рекомендуется установить конкретный размер ответственности за те или иные нарушения.

Тем не менее, едва ли можно утверждать, что «международный» законодатель устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность наряду с национальным. Никто не может быть привлечён к уголовной ответственности в Российской Федерации, если уголовным законом такая ответственность не установлена (а также не дифференцирована). Таким образом, рекомендации международных правовых актов могут касаться уголовно-правовой политики, связанной как с установлением, так и с дифференциацией уголовной ответственности. Но реально устанавливает и дифференцирует уголовную ответственность только национальный законодатель.

Что касается такого признака как место дифференциации уголовной ответственности, то здесь была высказана позиция о том, что уголовная ответственность дифференцируется не только в уголовном законе, но и в уголовно-правовых нормах Конституции Российской Федерации (ч. 2 ст. 20), УПК и даже материалах судебной практики³².

Согласно другой позиции местом дифференциации уголовной ответственности следует признавать исключительно уголовный закон³³. Эта позиция представляется более правильной.

Расширение круга источников дифференциации уголовной ответственности за счёт признания источниками дифференциации помимо уголовного закона иных законов, Конституции и судебной практики вряд ли можно считать обоснованным. В Конституции могут решаться принципиальные вопросы уголовно-правовой политики, в частности, может быть провозглашена дифференциации уголовной ответственности в качестве цели уголовной политики. Однако место реальной градации ответственности там, где она установлена – в уголовном законе.

В качестве оснований дифференциации уголовной ответственности обычно называют характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного³⁴.

Особое мнение по данному вопросу высказала, Т.А. Лесниевски-Костарева, которая говорит о том, что основанием дифференциации уголовной ответственности следует признать типовую степень общественной опасости содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего преступление. При этом автор подчёркивает, что считает «принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности типовую степень общественной опасности лица, совершившего преступление (по терминологии иных авторов – типичные свойства деяния и типичные свойства лица совершившего преступление)»³⁵и то, что считает «принципиальным различие между типовой и индивидуальной степенью общественной опасности»³⁶. Несколько ранее об этом же писал и один из соавторов представленной работы³⁷.

Думается, такой подход к определению основания дифференциации уголовной ответственности как типовой степени общественной опасности, которая характеризует именно типичные признаки преступления и совершивших их лиц, является абсолютно точным. Законодатель действительно указывает на обстоятельства, относящиеся к преступлению и личности виновного, в том числе на обстоятельства, характеризующие его послепреступное поведение, в обобщённом, типизированном виде. Потому, необходимо акцентировать внимание на том, что основанием дифференциации выступает именно типовая общественная опасность, в отличие от индивидуальной общественной опасности, являющейся основанием индивидуализации ответственности.

Применительно к основаниям дифференциации уголовной ответственности представляется возможным говорить также не только о типовой степени, но и типовом характере общественной опасности. Действительно, не могут существовать в отрыве друг от друга качественная и количественная характеристика одного и того же явления, а характер и степень общественной опасности являются именно такими характеристиками общественной опасности. Таким образом, следует признать, что основаниями дифференциации уголовной ответственности выступают типовой характер и типовая степень общественной опасности, в то время как индивидуализация уголовной ответственности осуществляется на основании индивидуальных характера и степени общественной опасности.

Вместе с тем, необходимо помнить еще и о том, в качестве основания дифференциации выступают определенные положения, которые в последующем должны привести к индивидуализации (в частности, дифференциация в законе смягчающих и отягчающих обстоятельств).

На основании изложенного можно говорить о том, что дифференциация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками:

1. Сущность дифференциации состоит в градации уголовной ответственности;

2. Субъектом дифференциации является законодатель;

3. Местом дифференциации уголовной ответственности является уголовный закон;

4. Основанием дифференциации являются типовые характер и степень общественной опасности, а также положения необходимости последующей индивидуализации уголовной ответственности.

На основе анализа признаков дифференциации уголовной ответственности её можно определить как градацию ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовно-правовые последствия в зависимости от типового характера и типовой степени общественной опасности преступления и личности виновного и иные необходимые положения.

Дифференциация форм уголовной ответственности носит различный характер, более или менее связанный с индивидуализацией. Очевидно, что дифференциация судимости не имеет выхода на индивидуализацию, поскольку сама по себе судимость всегда выступает как общее правило существования уголовного права; не может быть отдельной судимости применительно к отдельному виновному, она не может быть различной относительно индивидуума. Остальные формы реализации ответственности уже в той или иной степени связаны с индивидуализацией, поскольку устанавливаются в соответствии с опасностью отдельной личности.

В отечественной науке уголовного права дифференциация уголовной ответственности достаточно чётко отделяется от индивидуализации. Обычно индивидуализацию уголовной ответственности отождествляли с индивидуализацией наказания. Отсюда и ее определения исходили из наказания. Так, М.А. Шнейдер понимал под индивидуализацией «соответствие наказания опасности преступника, которая определяется не только характером преступления, но и особенностями его совершения, а также личностью преступника и степенью его вины»³⁸. Последующие работы советского периода развития уголовного права исходили из этого же. В последние годы в теории уголовного права наметился несколько иной подход к пониманию данного вопроса. Уже и применительно к наказанию авторы, исследующие вопрос, исключили упоминание об индивидуализации наказания и базируют свое исследование, исходя из назначения наказания³⁹, соответственно, никакого собственного анализа дифференциации и индивидуализации наказания, тем более – уголовной ответственности, их соотношения в таких работах нет. Может быть, действительно, упростим теоретический анализ⁴⁰, зачем усложнять материал рассуждениями о дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, в том числе – наказания? Думается, указанные авторы забыли о неоторых моментах. Во-первых, они, в конечном счете, анализируют влияние особенностей личности виновного на наказание, тем самым косвенно отталкиваются от индивидуализации наказания. Во-вторых, термин «индивидуализация» более точно характеризует происходящий процесс установления наказания, чем термин «назначение» наказания, поскольку требует максимального учета индивидуальных особенностей виновного. В-третьих, анализ индивидуальных особенностей должен быть осуществлен не только применительно к личности виновного, но и к индивидуальным особенностям содеянного – деяния, вреда, характера объективной связи между ними, способа, времени, места совершения деяния. И в этом плане без обобщающего термина «индивидуальный», «индивидуализация» не обойтись. В-четвертых, исключение термина «индивидуализация», на наш взгляд, является началом подготовки к внедрению в уголовное правосудие России судебного прецедента, главным недостатком которого является определенный отказ от назначения наказания, полностью соответствующего индивидуальным особенностям содеянного и характеристики виновного. В-пятых, отказ от индивидуализации наказания полностью противоречит принципам справедливости и гуманизма наказания (не может быть справедливым и гуманным наказание, назначенное без учета индивидуальных особенностей личности и особенностей совершения конкретного преступления), деформирует принцип вины и законности. В-шестых, отказ от индивидуализации уголовной ответственности мы связываем и с попыткой перевести сам процесс назначения наказания в ранг управления⁴¹. Автор, очевидно, забыл, что управление предполагает воздействие на объекты управления, что никак не вяжется с нейтральной функцией деятельности суда как арбитра в области обвинения-защиты. Мало того, управление связано не просто с принятием решения, а волевого, волюнтаристского решения, чего не должно быть в деятельности суда, который лишь оценивает доказательства и выносит решение на основе превалирования каких-либо из них. Личное мнение, волюнтаризм судьи при этом должны отсутствовать. Кроме того, управляют всегда кем-то и чем-то; при назначении наказания никто никем и ничем не управляет; и не случайно автор обошел вниманием объекты управления при назначении наказания, не анализирует их. Управление процессом назначения наказания если и происходит, то только в рамках государственного, административного или дисциплинарного права, уголовного процесса, но никак не уголовного права. В конечном счете, необходимая автору алгоритмизация назначения наказания оказывается никак не связанная с управлением, существует сама по себе.

На основе сказанного мы считаем необходимым сохранение индивидуализации и дифференциации наказания, которые точно отражают суть закона и суть деятельности суда по назначению наказания. Мало того, необходимо расширить рамки индивидуализации, распространив ее на всю уголовную ответственность, помня о том, что все формы реализации уголовной ответственности в той или иной степени требуют индивидуализации. Так, индивидуализация является необходимой даже при установлении содержания под стражей, поскольку здесь требуется наличия таких свойств личности виновного, при которых следствие и суд будут уверены, что данное лицо может скрыться от следствия и суда. Достаточно глубокой является индивидуализация ответственности при условном осуждении, когда особенности личности и совершенного преступления должны показать, что совершенное преступление является случайным актом для виновного и что данному лицу государство и общество в лице суда может доверять и исправить его без применения наказания. Максимально глубокой является индивидуализация назначения наказания, при которой индивидуальные особенности личности и совершенного преступления должны вывести суд на установление не только индивидуального вида, но и индивидуального размера наказания, которые в максимальной степени будут способствовать исправлению данного лица. Менее всего связана с индивидуализацией судимость, при установлении которой вполне достаточно дифференцированных в законе положений. Тем не менее, и здесь при снятии судимости должны быть исследованы те позитивные особенности личности, которые будут свидетельствовать о возможности досрочной ликвидации судимости.

В отличие от дифференциации, под индивидуализацией уголовной ответственности на общем уровне, на наш взгляд, следует понимать приведение мер социального воздействия в соответствие с индивидуальными особенностями преступления и личности преступника⁴². Для конкретизации самого процесса индивидуализации ответственности, в том числе – наказания вполне годится иное определение индивидуализации, под которой понимается выбор судьёй, в определённых ему пределах, меры наказания, который судья осуществляет, руководствуясь уже учтёнными в санкции характером и типовой степенью общественной опасности преступления, самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности содеянного⁴³. Развивая высказанную мысль о соотношении типовой и индивидуальной общественной опасности, представляется, что здесь опять же можно говорить не только об индивидуальной степени, но и об индивидуальном характере общественной опасности.

Рассматривая признаки индивидуализации уголовной ответственности, следует отметить, что её сущность составляет выбор меры ответственности, в том числе – наказания, в зависимости от индивидуальной общественной опасности, которая имеет место в конкретном случае. Основанием индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности, которые могут изменяться в зависимости от наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств, характеризующих личность виновного, вида вины и т.д.

Субъектом индивидуализации уголовной ответственности выступает суд, который избирает меру ответственности за конкретное преступление (назначает наказание).

Индивидуализация уголовной ответственности происходит в самостоятельном судебном акте – приговоре, в котором определяется конкретная (индивидуальная) мера ответственности.

Таким образом, индивидуализация уголовной ответственности характеризуется следующими признаками:

1. Её сущность состоит в выборе конкретной меры ответственности (наказания) за конкретное преступление;

2. Основанием индивидуализации служит индивидуальная степень общественной опасности;

3. Субъектом, осуществляющим индивидуализацию уголовной ответственности, является судья;

4. Индивидуализация уголовной ответственности представляет собой акт применения права, и отражается в приговоре суда.

Разграничение дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно провести по нескольким признакам.

1. Дифференциация представляет собой градацию уголовной ответственности, а индивидуализация – выбор конкретной меры ответственности (в том числе – вида и размера наказания).

2. Основанием дифференциации уголовной ответственности являются типовые характер и степень общественной опасности. Основанием же индивидуализации выступают индивидуальные характер и степень общественной опасности.

3. Субъектом дифференциации уголовной ответственности является законодатель. Субъектом индивидуализации – суд.

4. Дифференциация уголовной ответственности проводится в законе. Индивидуализация уголовной ответственности находит отражение в приговоре суда.

Таким образом, господствующая позиция о необходимости чёткого разделения сфер дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности имеет под собой достаточно веские основания.

Следует, однако, отметить, что такая точка зрения является далеко не единственной, и далеко не все авторы чётко разграничивают понятия дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, описанным выше образом.

Действительно, необходимость чёткого разграничения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности не столь очевидна, как может показаться на первый взгляд. Эти сферы имеют много общего, и индивидуализация уголовной ответственности является продолжением дифференциации. Основным моментом, по которому проводится разграничение дифференциации и индивидуализации, является признак закрепления в законе степени влияния на наказание обстоятельств дела. Если в законе чётко определено, на сколько то или иное обстоятельство меняет наказание (или рамки, в которых должно лежать наказание), то мы отнесём его к сфере дифференциации уголовной ответственности. Напротив, если степень влияния обстоятельства дела на наказание не конкретизирована, мы будем говорить, что оно относится к сфере индивидуализации ответственности. Очевидно, что такая граница достаточно подвижна и те вопросы, которые ещё вчера относились к индивидуализации уголовной ответственности, сегодня могут быть урегулированы законодателем и войти в сферу дифференциации.

Зачастую возникает необходимость рассматривать процесс выбора конкретного вида и размера наказания за совершённое преступление в целом, без разделения его на дифференциацию и индивидуализацию. В этом случае использование одного термина – индивидуализация наказания у И.И. Карпеца и М.М. Бабаева, или дифференциация ответственности в широком смысле слова у А.А. Тер-Акопова и в работе А.И. Коробеева, А.В. Усса, Ю.В. Голика, может быть оправдано. Более того, если обратиться к зарубежным правовым системам, основанным на прецедентном праве, нам вообще придётся признать, что разграничение компетенции законодателя и судьи достаточно условно и суть здесь отнюдь не в догматических принципах и конструкциях, а в стратегии. Вопрос в том, в какой мере законодатель хочет ограничить судью в выборе вида и размера наказания, какую часть своей компетенции по установлению вида и размера наказания законодатель готов передать суду.

В настоящей работе господствующее в отечественной науке уголовного права понимание дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности принимается за основу, поскольку такое толкование данных терминов позволяет избежать путаницы при анализе соотношения сферы компетенции законодателя и судьи в установлении наказания за конкретное преступление.

Вопрос о соотношении дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности сегодня чаще всего поднимается в связи с необходимостью увеличения сферы дифференциации уголовной ответственности и сужения сферы судебного усмотрения (индивидуализации уголовной ответственности).

Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности тесно взаимосвязаны. Они логически следуют одна за другой, однако, имеют различную правовую природу. При дифференциации законодатель очерчивает общий контур, рамки наказуемости. Здесь судебное усмотрение ограничивается строгими рамками закона. При индивидуализации же ответственности судья, в определённых ему пределах, выбирает меру наказания, руководствуясь уже учтённым законодателем в санкции характером и типовой степенью общественной опасности и самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности.

Дифференцируя уголовную ответственность, законодатель оценивает типовой характер и степень общественной опасности, выраженные в признаках, перечисленных в диспозиции статьи Особенной части уголовного закона. Последствия такой оценки выражаются в санкции статьи. Далее при назначении наказания за конкретное преступление следует индивидуализация ответственности. Индивидуализируя ответственность, судья оценивает индивидуальную общественную опасность содеянного, выражающуюся в признаках, отсутствующих в диспозиции. Последствием такой оценки является конкретное наказание.

В литературе была высказана точка зрения о достаточно жёсткой связи дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности. В частности Т.А. Лесниевски-Костарева утверждает следующее: «Чем больше сфера дифференциации уголовной ответственности, чем подробнее законодатель регламентировал усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свобода правоприменителя действовать по своему усмотрению. И наоборот».

Для характеристики соотношения дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, немаловажным представляется выяснить, действительно ли между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности имеется столь жёсткая связь? Действительно ли с увеличением сферы дифференциации уголовной ответственности сфера индивидуализации становится меньше?

На эти вопросы следует ответить положительно. Указанная связь между дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности действительно существует. Законодатель может сужать сферу дифференциации уголовной ответственности, только одновременно расширяя сферу индивидуализации, и наоборот, расширять сферу дифференциации, только одновременно сужая простор для индивидуализации. В самом деле, наказание за преступление должно быть справедливым, а справедливость требует соответствия наказания общественной опасности преступления и личности виновного. Следовательно, законодатель вынужден либо сам дифференцировать наказание в зависимости от различных обстоятельств характеризующих общественную опасность преступления и личность виновного, либо предоставлять возможность градировать наказание в зависимости от этих обстоятельств судье, в противном случае назначение справедливого наказания станет просто невозможным.

Относительно границы дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности можно говорить о том, что её смещение в сторону дифференциации уголовной ответственности (уменьшение дифференциации) приводит к расширению полномочий суда, судебного усмотрения при назначении наказания. Напротив смещение этой границы в сторону индивидуализации (увеличение дифференциации) приводит к усилению формализованности закона.