Тема 1.2. Факторы, подлежащие учету при назначении наказания

Ч. 3 ст. 60 УК в целом повторяет ранее существовавшее в ст. 37 УК 1960 г. положение об учете тех или иных факторов при назначении наказания: «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Надо признать, что данная законодательная формула в определенной части годится для всех форм реализации уголовной ответственности, а не только для наказания. Так, характер и степень общественной опасности преступления может быть учтен и при выборе содержания под стражей, и при снятии судимости, и при условном осуждении, и при назначении наказания. Тем более все это относится к личности виновного, от характеристик которой зависит и выбор содержания под стражей, и снятие судимости, и условное испытание, и собственно наказание. Именно поэтому дублирование в действующем законе наименования данной нормы «Общие начала назначения наказания (ст. 37 УК 1960 года, ст. 60 УК 1996 года) и формулирование основных положений той и другой статей в расчете только на наказание является не совсем точным и не оправданным. Саму ст. 60 УК следовало назвать «Общие начала индивидуализации уголовной ответственности» с соответствующим оформлением ее положений, ориентированных не только на наказание, но и на иные формы реализации уголовной ответственности. Об этом писали достаточно давно⁵⁹.

Прежде, чем анализировать указанные факторы, следует обратить внимание на то, что закон говорит об учете тех или иных факторов. При этом, во-первых, законодатель не совсем удачно использует возвратное наклонение – «учитываются», словно эти факторы учитывают сами себя; более точной была бы фраза «суд учитывает», что было в свое время отражено в ст. 37 УК РСФСР 1960 года и, к сожалению, не востребовано действующим уголовным законом. Во-вторых, необходимо разобраться в самом понимании термина «учет». «Учет» с первой стороны его сущности обозначает вычленение индивидуальных особенностей совершенного преступления и личности виновного; законодатель данные особенности, хотя и не в полной мере, но устанавливает в виде перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств; суду остается вычленить их в конкретном уголовном деле. Со второй стороны – конкретную оценку данных индивидуальных особенностей, чего законодатель старательно избегает в Общей части, но обильно рассыпает по статьям Особенной части. С третьей стороны – четкое представление о том типичном, от чего следует отталкиваться при установлении ответственности; законодатель, по сути, и выделяет это типичное, формулируя диспозиции и санкции статей и некоторые положения Общей части, однако в ст. 60 УК не фокусирует на них внимание. И с четвертой стороны – оценка влияния индивидуальных особенностей каждой в отдельности и в их определенной совокупности на установление формы уголовной ответственности или ее меры, что также осуществляется в Особенной части, но считается неприемлемым для Общей части. Все это будет исследовано при последующем изложении вопроса индивидуализации наказания. Однако основным, на что следует обратить внимание уже сейчас, является то, что конечным результатом учета выступает уголовная ответственность или ее мера, основанные, в том числе, на влиянии индивидуальных особенностей. Именно поэтому можно учесть только то, что изменяет уголовную ответственность в том или ином направлении (ее смягчения или ужесточения). Учитывать те или иные факторы, которые не влияют на изменение уголовной ответственности, нет ни малейшего смысла.

Отсюда нельзя согласиться с О.В. Чунталовой, которая все учитываемые обстоятельства делит на три группы: снижающие общественную опасность личности виновного, носящие нейтральный характер для реализации принципа гуманизма и повышающие общественную опасность личности виновного⁶⁰. По представлениям автора, гуманизация чего бы то ни было – это пустой звук, нечто эфемерное, не выливающееся в реальное смягчение или ухудшение участи лица. На самом деле, это не так. Гуманизация предполагает не только внимательное отношение к человеку, но и смягчение участи его. В этой части показательна формулировка принципа гуманизма в ст. 7 УК, где путем запрещения определенных действий применительно к виновному повышается его социальный статус и снижается уровень властного давления на виновного. Мало того, гуманизм не может быть однобоким и распространяться только на виновного. О степени гуманизма уголовного закона свидетельствует и гуманноре отноршение к потерпевшему, и гуманное отношение к обществу в целом, отношения которого деформируются преступлением. Именно поэтому нет и не может быть в уголовном праве учета каких-то нейтральных обстоятельств; все уголовное право всеми своими положениями «работает» на две основные категории уголовного права – на преступление и наказание путем влияния на изменение социальной значимости того и другого (от их полного значения до их исключения).

С этих позиций довольно спорно выглядит учет характера общественной опасности преступления. Дело в том, что применительно к понятию преступления уже было отмечено, что характер общественной опасности преступления как качество явления отражает в себе определенные свойства, мало того, типовые свойства вида преступления, из-за чего выступает сам в качестве типовой характеристики преступления. И поскольку это так, то характер общественной опасности не подлежит учету, так как в таком виде он не влияет на изменение уголовной ответственности. Именно это послужило основанием для вывода о том, что характер общественной опасности преступления не подлежит учету⁶¹. Данная позиция нашла поддержку в теории уголовного права⁶². Однако имеются и противники подобного. По мнению М.Н. Становского, опирающегося на требование Верховного суда учитывать характер общественной опасности, «учет характера общественной опасности совершенного преступления важен и при рассмотрении обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и определении степени их влияния на назначаемую судом меру наказания виновному. Так, если, например, при совершении менее опасного преступления отдельные смягчающие обстоятельства могут быть основанием для существенного смягчения наказания, то при совершении более опасного по характеру деяния те же самые обстоятельства зачастую такой роли уже сыграть не могут»⁶³. Во-первых, сам по себе аргумент оставляет желать лучшего. Ведь всем известно, что Верховный суд в своих решениях, как правило, дублирует закон; так и быть должно, поскольку законность для суда превыше всего, суд подчиняется только закону. Именно поэтому в данной ситуации не могло быть иного требования со стороны суда. Однако подобное едва ли может служить аргументом в теоретической дискуссии о возможности учета характера общественной опасности. Мало того, формальная логика запрещает выдвигать в качестве доказательства тезисы, которые сами требуют доказывания. Это в данном случае касается различного влияния смягчающих обстоятельств в преступлениях различной тяжести. Такая позиция была подвергнута критике одним из авторов данной работы довольно давно⁶⁴ и бездоказательно возвращаться к критикуемой позиции через тридцать лет – антинаучно. Во-вторых, М.Н. Становский даже не попытался сущностно разграничить характер и степень общественной опасности, его должно было насторожить традиционно существующее их определение как качественной и количественной сторон общественной опасности. Но этого мало, следует еще и конкретизировать то и другое: характер общественной опасности (качественную сторону) по признакам, а степень (количественную сторону) по мере влияния. В-третьих, именно на этой основе он, без всякого сомнения в своей правоте, относит смягчающие и отягчающие обстоятельства и к характеру, и к степени общественной опасности⁶⁵, что еще больше запутывает проблему.

На позиции М.Н. Становского стоит и О.В. Чунталова, которая необходимость учета характера общественной опасности преступления видит в требованиях закона дифференцировать уголовную ответственность в соответствии с категориями преступлений (ст. 47, 48, 55, 57, 58, 59, 68, 73, 88, 96 УК)⁶⁶. Аргументация абсолютно непригодна. Во-первых, автор в погоне за «назначением наказания» совершенно упустила из виду, что за данным феноменом скрыта индивидуализация наказания, и автора подвело именно игнорирование индивидуализации. Отсюда «учет» у автора носит не свойственный индивидуализации характер. Во-вторых, автор не видит разницы между индивидуализацией и дифференциацией применительно к назначению наказания, хотя о дифференциации и упоминает⁶⁷. Соответственно, наличие учета характера общественной опасности, свойственного индивидуализации наказания, базирует на положениях уголовного закона, которые свидетельствуют о дифференциации наказания и не имеют никакого отношения к учету (суд ничего не учитывает, он берет за основу указание закона и применяет его). Несколько особняком стоят ст. 68 и 73 УК, на которые ссылается автор, однако она запамятовала, что в них идет речь о специальных правилах назначения наказания, дополняющих общие начала, что исключает (должно исключать) из объема их признаков упоминание о правилах общих начал. Некритичное отношение к указанным нормам привело автора к ненадлежащей аргументации на их основе.

Между тем, довольно давно было предложено степень общественной опасности учитывать, а характер общественной опасности устанавливать судом⁶⁸. Подобное понимание их соотношения входит составной частью в положения об индивидуализации и дифференциации ответственности и было поддержано некоторыми авторами. Так, Д.С. Дядькин пишет: «Отсюда следует один важный вывод: процесс установления характера общественной опасности деяния есть дифференциация наказания, но не индивидуализация»⁶⁹. Таким образом, разделяя дифференциацию и индивидуализацию ответственности, очень важно уяснить, что первая требует только установления требований закона, тогда как вторая – учета конкретных обстоятельств для изменения ответственности. Данный вывод очень важен и оправдан при анализе общих начал, отраженных в уголовном законе.

Однако здесь возникает несколько иная проблема соотношения характера и степени общественной опасности содеянного⁷⁰. Дело в том, что пока мы вели речь о типовой степени общественной опасности, которая отражается в типовой характеристике вида преступления (характере общественной опасности его). После того, как суд вычленил индивидуальные особенности конкретного преступления данного вида и определил его индивидуальную степень опасности, он сталкивается с какой-то обобщенной характеристикой уже конкретного преступления, создаваемой новым (индивидуальным) количеством (не следует забывать о появлении нового качества в связи с существенным изменением количества – переходе количества в новое качество). Мы хотим сказать, что в результате индивидуализации появляется новый характер общественной опасности уже конкретного преступления какого-либо вида, а не вида преступления в целом. Данный характер общественной опасности будет иным, нежели типизированный характер общественной опасности. Естественно, возникает вопрос: следует ли учитывать возникший на основе индивидуальной степени общественной опасности характер общественной опасности при индивидуализации ответственности? Ответ, на первый взгляд, однозначный: коль скоро речь идет о качественной стороне индивидуализированного конкретного преступления, то она должна быть учтена при установлении уголовной ответственности. Но реализации этого мешает два момента. 1. Учесть возникший характер общественной опасности конкретного преступления при параллельном учете степени опасности конкретного вида преступления можно только тогда, когда мы сможем жестко и однозначно отделить характер от степени по элементам самостоятельного учета. И здесь позиция теории уголовного права о базировании характера общественной опасности на каких-то отдельных элементах при соотнесении остальных элементов к степени явно не годится, поскольку степень общественной опасности преступления возникает на основе всех индивидуальных особенностей конкретного преступления, из этого правила нет исключения, в противном случае будет возникать неполная, усеченная степень общественной опасности, что в принципе невозможно. Но тогда характер как качественная сторона конкретного преступления будет базироваться на индивидуальной степени общественной опасности без каких-либо изъятий из нее по элементам учета, соответственно, для характера общественной опасности не остается ни одного самостоятельного элемента, который можно было бы учесть. 2. Характер общественной опасности, созданный на основе индивидуальной степени общественной опасности с необходимостью будет включать в себя и типовой характер общественной опасности (без типичных признаков вида преступления в этом случае обойтись, похоже, невозможно), а последний учету не подлежит. Сказанное свидетельствует, скорее всего, о возможности учитывать и возникший характер общественной опасности конкретного преступления при индивидуализации наказания. Однако при этом следует помнить о том, что данный учет будет с необходимостью дублировать учет индивидуальной степени общественной опасности и в качестве самостоятельного фактора учета характер общественной опасности конкретного преступления малоприемлем. Относительно первой части нашего анализа О.В. Чунталова права в его поддержке и конкретизации положений ч. 3 ст. 60 УК указанием на учет характера общественной опасности не абстрактного (вида) преступления, а совершенного (конкретного) преступления⁷¹. Но она не вышла на соотношение характера и степени, на их жесткую взаимозависимость и связь. Отсюда и требование автора о необходимости учета характера общественной опасности⁷² находится в стороне от данной жесткой взаимозависимости и связи.

Таким образом, учету судом подлежит только индивидуальная степень общественной опасности конкретного преступления определенного вида и опосредованно через нее – характер общественной опасности. Об учете степени общественной опасности без указания на ее индивидуальный характер говорит и уголовный закон в ч. 3 ст. 60 УК.

Из закона вытекает еще один общий объект учета – личность виновного. Пониманию личности посвящено множество работ⁷³. Не следует думать, что анализ личности возник только что. По сути исследованием личности с той или иной позиции занимались ученые и в ХVIII, и в XIX, и в XX веках. Так, в начале ХХ века П.И. Люблинский написал большой труд, посвященный свободе личности применительно к мерам пресечения⁷⁴. В целом понятие личности довольно очевидно: личность прежде всего человек с его биофизиологическими функциями и личность как социальное существо. Сказанное не дискутируется и критике не подлежит. Однако мнения разошлись по поводу того, являются ли указанные две характеристики отдельными сторонами личности⁷⁵ или личность только социальное существо, соответственно, биологическое в человеке является вторичным⁷⁶. Думается, данная дискуссия возникла в угоду существовавшему политическому режиму и в связи с необходимостью акцентировать внимание на марксистско-ленинском положении о личности как совокупности общественных отношений. Практически же все авторы понимают, что нельзя противопоставлять биологическое и социальное в человеке. И это действительно так, поскольку довольно часто возникают общественные отношения в связи с биологическими функциями. Отсюда, совершенно верно определяет личность как совокупность социально-политических, психических и физических признаков лица П.С. Дагель⁷⁷. Таким образом, учет личности означает учет криминально значимых обстоятельств, характеризующих личность с позиций социально-политических, психических и физических ее признаков.

При этом возникает одна существенная проблема. Учет индивидуальной степени общественной опасности преступления включает в себя и учет индивидуальной степени выраженности субъективных элементов преступления (вины, мотива, цели). По сути, данные элементы характеризуют субъекта преступления как личность. Соответственно, учет личности начинается уже с учета индивидуальных характеристик субъективных признаков преступления. Однако законодатель соотносит учет преступления и учет личности как двух самостоятельных явлений («преступления и личности»), что далеко от истинного их соотношения. Фактически учет личности включает в себя учет степени выраженности субъективных элементов преступления + учет индивидуальных особенностей личности, располагающихся вне преступления. Если исходить из такого (на наш взгляд, истинного) понимания учета личности, то в таком случае существующая законодательная формула не совсем точна. Правильнее было бы указание в законе на два реально противопоставленные фактора: деяние как объективный фактор и личность как субъективный фактор; соответственно, и на учет степени общественной опасности деяния и степени общественной опасности личности. На этой основе закон может выглядеть следующим образом: «При назначении наказания суд учитывает индивидуальную степень общественной опасности совершенного деяния и личности виновного…».

Второй проблемой является определение криминально значимых сторон личности, то есть определение тех индивидуальных особенностей личности, которые могут быть учтены при назначении наказания. Ведь нельзя всерьез считать, что могут быть учтены все характеристики личности (например, членство в партии «Единая Россия» по образу и подобию членства в КПСС). Соответственно, должны быть в личности выделены те особенности, которые важны с позиций возможного однозначного влияния на ее исправление, и только. Как и кто должен эти особенности устанавливать – об этом ниже.

Третья проблема, возникающая на основе существующей законодательной регламентации факторов, подлежащих учету при назначении наказания, заключается в следующем. Кроме уже указанных факторов учета, в законе выделен еще один: законодатель после фразы о смягчающих и отягчающих обстоятельствах говорит «а также» и указывает еще на два фактора, которые необходимо учитывать при назначении наказания – влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. При этом все формулируется таким образом, что остается непонятным, к чему относятся указанные два фактора: то ли они расширяют пределы общих факторов (преступления и личности виновного), дополняют их; то ли они входят в общие факторы как составные наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Если говорить о влиянии наказания на исправление, то явно оно относится к личности виновного. В отношении влияния наказания на условия жизни семьи виновного законодательная формулировка не позволяет сделать столь однозначный вывод, хотя практика всегда связывала семейное положение виновного с характеристикой его личности его личности. Исходя из данного подхода, мы также отнесем указанный фактор к личности. Таким образом, следует вывод, согласно которому анализируемые два фактора являются составными частями общих факторов. Но тогда возникает ситуация существования трех самостоятельных дополнительных факторов, которые уточняют общие; об их самостоятельности свидетельствуют союзы «а также» и «и». Однако такое решение должно привести к тому, что в перечнях смягчающих и отягчающих обстоятельств не должно существовать обстоятельств, характеризующих влияние наказания на исправление и на условия жизни семьи виновного. Подобное невозможно, поскольку все смягчающие или отягчающие обстоятельства свидетельствуют о меньшей или большей степени опасности деяния или личности виновного и о соответствующем влиянии их учета на исправление лица, то есть все они с необходимостью выходят на исправление виновного. Именно поэтому нет смысла в выделении влияния наказания на исправление за пределы смягчающих и отягчающих обстоятельств; таковое возможно лишь в одном случае, если мы признаем первое по объему шире второго и наличие в первом наряду со смягчающими и отягчающими обстоятельствами иных обстоятельств, но тем самым мы признаем общий характер первого, что нами уже исключено выше. Совершенно обоснованно О.В. Чунталова считает неприемлемым указание закона (ч. 3 ст. 60 УК) на исправление лица в связи с тем, что это сужает рамки необходимого отражения всех целей наказания⁷⁸ и на этом фоне совершенно неоправданно предлагает ввести в текст ч. 3 ст. 60 УК фразу «для достижения его (наказания. – А.К.) целей»⁷⁹

С влиянием наказания на семейное положение виновного дело обстоит сложнее: в ст.ст.61,63 УК только одно обстоятельство очевидно отражает семейное положение лица – наличие малолетних детей у него как смягчающее обстоятельство, что наводит на мысль о более широком объеме влияния наказания на условия жизни семьи виновного и возможном наличии иных обстоятельств. Как много входит туда обстоятельств, способных влиять на наказание? Думается, их всего несколько: во-первых, наличие малолетних детей на иждивении виновного; во-вторых, наличие на иждивении виновного иных лиц (нетрудоспособных жены, родителей, других близких родственников); в-третьих, отрицательное поведение виновного в семье в качестве отягчающего обстоятельства. Похоже, иные условия семейного проживания не могут признаваться криминально значимыми. Однако первое из них уже нашло отражение в законе; второе буквального не нашло, хотя частично отражено в беременности, которая не конкретизирована по кругу лиц и может быть вполне распространена на жену виновного; мало того, оно может быть учтено на основе ч.2 ст.61 УК, а на наш взгляд, может быть введено в уголовный закон и ради него не нужно вводить в ст.60 ч.3 УК обобщающее положение; третье не введено в закон и не может быть учтено ни в случае его включения в качестве элемента в анализируемое обобщающее положение, ни в случае его самостоятельного существования, поскольку перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий; учет его возможен только после включения его в качестве отягчающего обстоятельства в ст.63 УК. Сказанное позволяет констатировать, что влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи как факторы, учитываемые при назначении наказания самостоятельно не значимы и необоснованно введены в уголовный закон⁸⁰. Эти факторы охватываются личностью виновного и должны быть учтены в ее пределах.

И последнее общее требование закона по вопросу учета тех или иных факторов при назначении наказания заключается в положении об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств. Согласно ст. 37 УК 1960 г. при назначении наказания учитывались характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства как три раздельных самостоятельных фактора. Такая позиция закона была подвергнута критике⁸¹, поскольку даже индивидуальная степень общественной опасности сама по себе вне конкретизации ее составляющих индивидуальных особенностей деяния или личности не может быть учтена судом в силу своего обобщающего характера. Данная точка зрения поддержана в новейшей теории уголовного права: «По мнению диссертанта, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не существуют наряду с обстоятельствами, характеризующими преступление и личность виновного, а входят в число этих обстоятельств»⁸². В определенной степени законодатель данную критику воспринял, в ч.3 ст. 60 УК обоснованно изменил указанный подход и сформулировал сказанное несколько иначе: «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание...», т.е. уточнил тот факт, что преступление и личность учитываются через смягчающие и отягчающие обстоятельства, а вовсе не являются по сравнению с ними самостоятельными факторами. Сама по себе законодательная новелла верна и практически бесценна, поскольку исключает спекулятивное мотивирование судом наказания путем указания на учет характера и степени общественной опасности преступления и личность виновного без учета конкретных смягчающих и отягчающих обстоятельств. В то же время законодатель оставляет за характером и степенью опасности и личностью виновного и некоторую самостоятельность, поскольку их соотношение сформулировано так, что смягчающие и отягчающие обстоятельства выступают как их часть («в том числе»), что наводит на мысль о существовании в двух первых каких-то иных обстоятельств, кроме смягчающих и отягчающих. Данная мысль базируется на общепризнанном теорией уголовного права положении о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства не являются единственной формой выражения характера и степени общественной опасности преступления и личностных свойств; соответственно следует говорить об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств, «а также других обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности содеянного и личности виновного»⁸³. На этой основе сторонники данной точки зрения приходят к абсолютно неприемлемому выводу. «Отсюда нельзя не придти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание»⁸⁴. Это же распространяется и на смягчающие обстоятельства⁸⁵. Во-первых, если учет степени общественной опасности и личности виновного базируется на иных обстоятельствах, не являющихся смягчающими и отягчающими, то для чего существуют перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств в законе, тем более, что автор сам отрицает возможность учета характера общественной опасности. Для чего в законе отражены обстоятельства, ничего не обеспечивающие? Во-вторых, автором создано два уровня индивидуализации наказания: а) законодательный, который никуда не ведет, и б) путем судебного усмотрения (выбора обстоятельств, влияющих на смягчение наказания, и невозможности установления обстоятельств, влияющих на усиление наказания в силу закрытого перечня отягчающих обстоятельств). При этом абсолютно влиятельным становится второй, поскольку только при нем возможен учет степени общественной опасности деяния и личности виновного. В-третьих, абсолютно непонятны причины, выводящие обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие наказание, за пределы отягчающих или смягчающих. Все это мало связано с законностью судебной деятельности и с правосудием как таковым.

Существует и несколько иная аргументация анализируемого решения. Так, по мнению Л.Л. Кругликова, «по сути дела, теперь легализован (выделено мною. – А.К.) обход исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств, ибо, в конечном счете, не столь уж важно, со ссылкой на какую статью – 39 или же 37 УК РСФСР – и по какому критерию судом учитывается конкретное обстоятельство; важно другое – то, что оно учитывается и влияет на усиление наказания»⁸⁶. Данная позиции поддержана в теории уголовного права⁸⁷; «такую практику следует признать соответствующей закону»⁸⁸. Здесь мы сталкиваемся с одним из тех моментов, когда желаемое выдается за действительное. Напомним, что ст. 39 УК РСФСР регламентировала перечень отягчающих обстоятельств, а ст. 37 УК РСФСР – общие начала назначения наказания. В ст. 39 УК РСФСР, как и в действующем законодательстве, было указание на то, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим; следовательно, никакие иные обстоятельства не могли быть учтены в качестве отягчающих. В ст. 37 УК РСФСР давалась почти аналогичная действующему закону регламентация общих начал – суду предписывалось учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства. При этом имелись в виду именно отягчающие обстоятельства, указанные в ст. 39 УК РСФСР, то есть никакой легализации влияния иных обстоятельств в анализируемом смысле не было предусмотрено. Указание закона на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного также нельзя отнести к тем, которые легализуют применение иных отягчающих обстоятельств. Только расширительное толкование учета личности позволило доктрине уголовного права и судебной практике включить в характеристику личности иные обстоятельства в качестве усиливающих наказание, то есть учет иных обстоятельств за пределами перечня отягчающих обстоятельств – это дело рук теории уголовного права и судебной практики, но никак не самого закона. Соответственно, и здесь нет никакой легализации, нет прямого указания закона на учет иных обстоятельств.

Вызывает неприятие сама по себе иезуитская позиция теории уголовного права: а) перечень отягчающих обстоятельств исчерпывающий и суд не имеет права признать другие обстоятельства отягчающими; б) вне закона возникают иные обстоятельства; в) они способны усиливать наказание, но в то же время не являются отягчающими. Авторы этого предложения не ставят вопроса и тем более не отвечают на него: если обстоятельство усиливает ответственность, значит, оно является отягчающим? Если не отягчающим, то каким – усиливающим? Но закон знает только смягчающие и отягчающие обстоятельства и это оправдано, поскольку уменьшение наказания базируется на смягчающих, а увеличение наказания – на отягчающих обстоятельствах, иное и нелогично, и не законно. У сторонников этой идеи два выхода: либо признать существующий в законе перечень отягчающих обстоятельств неприемлемым и предлагать его легальное расширение; либо признать недостаточным наличия только отягчающих обстоятельств и предлагать введения в закон каких-то усиливающих обстоятельств, что потребует от авторов поиск критериев жесткого размежевания отягчающих и усиливающих обстоятельств, которые, по сути, являются одними и теми же отягчающими ответственность обстоятельствами, и не менее жесткого соотнесения тех или иных конкретных индивидуальных особенностей либо к отягчающим, либо к усиливающим обстоятельствам. Способны ли сторонники анализируемой идеи реализовать тот или иной вариант? Сомневаемся. Гораздо проще говорить о каком-то неограниченном учете личности, приписывая ей необъятные характеристики. Так ли они необъятны?

В свое время Г.И. Чечель описывал смягчающие обстоятельства, не отраженные в ст. 38 УК 1960 года, но учитываемые судами: первая судимость (ранее не судим), положительная производственная или бытовая характеристика (ранее ни в чем предосудительном замечен не был), наличие иждивенцев, признание вины, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, возраст, граничащий с несовершеннолетием, ходатайство коллектива о смягчении наказания, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания, отсутствие тяжких последствий, болезненное состояние здоровья, преклонный возраст, постоянное занятие общественно полезным трудом, участие в Великой Отечественной войне (является инвалидом Великой Отечественной войны), наличие правительственных наград, второстепенная роль в совершении преступления, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организаторов преступления⁸⁹. Анализ этого списка показывает, что некоторые из обстоятельств неправомерно в нем отражены (первая судимость, ранее не судим, отсутствие тяжких последствий – потому и квалификация по соответствующей категории преступлений); некоторые потеряли свою актуальность (наличие правительственных наград, активное участие в общественной жизни, подпал под влияние организатора, занятие общественно полезным трудом, неблагоприятные условия труда и т.д.); многие нашли отражение в УК 1996 года (наличие иждивенцев – беременной жены, малолетних детей, возмещение причиненного вреда, неправомерное поведение потерпевшего, ходатайство потерпевшего о смягчении наказания – примирение с потерпевшим, преклонный возраст – основание для неприменения определенных видов наказания, второстепенная роль в совершении преступления – закон требует учитывать степень участия лица в совершенном преступлении и т.д.). Фактически из этого перечня можно взять на сегодняшний момент только соответствующие положительные характеристики.

Именно поэтому возможность учета иных обстоятельств вне смягчающих и отягчающих вызывает серьезные сомнения. Вполне понятно, на чем базируется требование закона. Дело в том, что в законе даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом перечень отягчающих исчерпывающий, и суд не имеет права применить иные обстоятельства за пределами указанных в перечне в качестве отягчающих; перечень же смягчающих обстоятельств открытый, и при назначении наказания суд может учесть и обстоятельства, не указанные в перечне. Это сделано в целях большей гуманизации отношения к виновному и более полного учета личности его. Такая господствующая позиция должна быть признана необоснованной. Назначенное наказание должно быть в полной мере объективным, отражая все криминально значимые характеристики деяния и личности без каких-либо изъятий, в противном случае об объективности назначенного наказания следует забыть. Данная равнозначность влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении наказания может быть реализована в одном из двух направлений. 1. Сделать открытым перечни и отягчающих, и смягчающих обстоятельств, реализуя тем самым предложение некоторых авторов⁹⁰, подвергнутого критике достаточно давно⁹¹ в силу расширения судебного усмотрения, особенно по усилению наказания. Данное направление появления объективного наказания едва ли следует признать перспективным, поскольку оно опирается на ущербность правосознания судьи, о чем речь пойдет ниже. 2. Сделать законодательно закрытым оба перечня, чтобы назначенное наказание базировалось на том, что определил законодатель. Разумеется, и у этого направления имеются свои недостатки, в частности, неполный учет индивидуальных особенностей деяния и личности. Однако уголовный законодатель никогда не ставил своей задачей охватить все стороны жизни общества и личности. Кроме того, законодательная регламентация всегда предпочтительнее судебного усмотрения: dura lex sed lex.

Сказанное подтверждается еще и тем, что предложение о наличии каких-то обстоятельств за пределами смягчающих и отягчающих наталкивается на неопределенность данного предложения. Во-первых, данные обстоятельства должны быть учтены судом, то есть они должны влиять на изменение наказания, в противном случае их учет при назначении наказания бессмыслен. Во-вторых, указанное свое назначение данные обстоятельства могут выполнить только тогда, когда они будут оценены с положительной или отрицательной сторон. В-третьих, их оценка как положительных или отрицательных должна повлиять на наказание в сторону его уменьшения или увеличения. В-четвертых, все это с необходимостью превращает данные обстоятельства в смягчающие и отягчающие, но какого-то другого уровня. Такое решение не может найти разумного ответа на вопросы: что за иной уровень, почему эти обстоятельства выведены на какой-то иной уровень, означает ли это их более низкую значимость⁹², кому и для чего это нужно. Один из таких вопросов задал и Д.С. Дядькин: если суд может учитывать любые смягчающие и отягчающие обстоятельства, то зачем тогда их перечни в законе⁹³. Ответ на этот вопрос он не видит ни в различном влиянии указанных в законе и иных обстоятельств на наказание, ни в правовом статусе суда, применяющего те и другие (обязан суд или имеет право их применять)⁹⁴. Возможность существования иных обстоятельств он аргументирует тем, что, во-первых, характеристики преступления и личности, включенные в состав преступления, обязательно учитываются при назначении наказания; во-вторых, полученный таким образом размер наказания корректируется данными о личности, смягчающими и отягчающими обстоятельствами, не относящимися к составу⁹⁵. Странная аргументации необходимости существования иных обстоятельств. Здесь явно прослеживается подмена тезиса: вместо доказывания оправданности существования иных обстоятельств рассматривается порядок их учета. Так все-таки нужны или не нужны два уровня индивидуальных особенностей (урегулированных законом и не урегулированных им)?

На наш взгляд, нет никакой необходимости в создании второго уровня смягчающих и отягчающих обстоятельств, вполне достаточно законодательно урегулировать исчерпывающие перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, характеризующих степень общественной опасности деяния и личность виновного, что позволит назначить объективное в соответствии с требованиями закона наказание. Именно поэтому из уголовного закона следует изъять фразу «в том числе», чтобы жестко и однозначно указать на то, что степень общественной опасности и личность виновного конкретизируются посредством учета смягчающих и отягчающих обстоятельств⁹⁶.

Разумеется, при этом сразу возникает вопрос о круге отражаемых законом обстоятельств, его достаточности, уменьшении или расширении. Сторонники господствующей позиции выделения иных обстоятельств, естественно, расширяют круг этих обстоятельств до неимоверных размеров. Т.В. Непомнящая замечает, критикуя А.П. Козлова, что «даже если можно было бы создать самые обширные перечни таких обстоятельств, они все равно не охватили бы все возможные свойства личности. Объем обстоятельств, характеризующих личность, должен зависеть от особенностей каждого конкретного уголовного дела»⁹⁷. Давайте посмотрим на этот Монблан иных обстоятельств. По мнению Е.В. Благова, к ним следует отнести отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение и т.п. Для Монблана маловато и, похоже, фантазии на большее не хватает. Попробуем разобраться во всем этом. Во-первых, отношение подсудимого к труду как иное обстоятельство. Непонятно, какое отношение к труду является обстоятельством, уменьшающим наказание, а какое – увеличивающим; влияет ли вообще данное обстоятельство на изменение наказания. Об этом автор не пишет. Не пишет он и о том, что гражданин России имеет право на труд, и данное право зафиксировано в Конституции России. Указанное право не может быть превращено в обязанность трудиться; любой гражданин может трудиться, а может и не трудится – и то, и другое законно. Мало того, в Конституции существует положение о запрете принудительного труда. Так чего хочет Е.В. Благов, объявляя отношение к труду обстоятельством, значимым для назначения наказания, образующим наравне с другими степень общественной опасности деяния или характеристику личности? На наш взгляд, данное обстоятельство не имеет никакого отношения к назначению наказания. Во-вторых, отношению к обучению как иное обстоятельство. Автор не заметил, что и здесь мы столкнулись с правом, а не обязанностью лица. Введение подзаконным актом обязанности получить среднее образование пока не очень вписывается в конституционное положение о праве на образование. Мало того, автор не заметил, что существующему обществу совершенно не нужны образованные люди. Сегодня нужны рабочие и лица со средним техническим образованием. Именно для них вводится подзаконно обязательное среднее образование. Все это напоминает «славное» социалистическое прошлое, когда вне зависимости от способностей к обучению, от желания лица получить аттестат зрелости, от того, гонял «балду» ученик все 10 лет или исправно учился, внедрял в школе «дедовщину» или нет, школу заставляли выдать аттестат любому оболтусу. Поистине, все новое – хорошо забытое старое. Так что собирается учитывать в данном случае Е.В. Благов при назначении наказания? В-третьих, отношение лица к общественному долгу. Странное требование надлежащего отношения к общественному долгу от преступника, который уже самим фактом совершения преступления доказал свое негативное отношение к общественному долгу. Мало того, история показывает, что самые лучшие патриоты – это диссиденты, видящие недостатки в существующем обществе, говорящие о них и в связи с этим не признанные обществом (Б. Пастернак, А. Солженицын и масса других). Неужли автору не терпится втянуть суд еще и в политические баталии, от которых суд должен быть максимально отдален. В-четвертых, поведение на производстве и в быту. Действительно, суд всегда учитывал производственную, бытовую и семейную характеристики виновного и это нужно признать обоснованным, поскольку в них довольно полно раскрывается личность виновного. Однако при этом важно контролировать объективность характеристик, которые довольно часто собирают лица, заинтересованные в положительных отзывах. Вместе с тем, не стоит забывать еще и о том, что многие собственники предприятий создают неприемлемые условия труда, и лица, возмущающиеся таковыми, никогда не смогут рассчитывать на положительную производственную характеристику. В-пятых, напрасно автор разделил трудоспособность и состояние здоровья, поскольку они тесно связаны: состояние здоровья является основой трудоспособности. Но дело даже не в этом. Если виновный нетрудоспособен или слабого здоровья, то ему не следует назначать наказание? Или наказание будет самым низким вне зависимости от опасности деяния и личности виновного? А если преступление совершил здоровяк с высокой трудоспособностью, то ему наказание должно быть увеличено? Чего хочет автор от анализируемого обстоятельства? В-шестых, семейное положение как иное обстоятельство. Данное обстоятельство не может влиять на наказание, поскольку главное не в том, женат виновный или не женат, имеет детей или не имеет, а в том, как он относится к семье, к жене, к любимой теще, к детям, то есть от семейной характеристики, которая уже фигурирует в качестве самостоятельного обстоятельства. Как видим, перечень иных обстоятельств не очень убедителен, носит не однозначный характер и малоприемлем в своей основе для суда.

По мнению В.Н. Бурлакова, в среднем в приговоре содержится не более трех обстоятельств, характеризующих личность, как смягчающих, так и отягчающих наказание⁹⁸, что показывает: никакого Монблана личностных характеристик нет вообще. Мало того, из приведенного высказывания не ясно, какие это обстоятельства – указанные в законе или иные. Сам Д.С. Дядькин, приводя обширный перечень характеристик личности и констатируя, что «правовой статус личности виновного включает в себя необозримо большое количество признаков», тем не менее, приходит к выводу о достаточности определения наличия судимости, снятую или погашенную судимость и признаки специального субъекта для установления степени влияния личности на наказание. Данный перечень, по мнению автора, является исчерпывающим⁹⁹.

Верховный суд в своем постановлении «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. указал, что к иным сведениям о личности подсудимого можно отнести данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях¹⁰⁰. Как видим, набор признаков, характеризующих личность, и здесь не очень богатый. И он уязвим для критики. Так, инвалидность, как и трудоспособность, уже была нами рассмотрена. Что касается судимости, то она отражена в перечне отягчающих обстоятельств в виде рецидива (хотя это и не совсем точно). Наличие у подсудимого тех или иных наград и других социальных поощрений нужно суду лишь для того, чтобы иметь основание для применения соответствующего дополнительного вида наказания, но сама возможность назначения наказания не должна относится к индивидуализации, она характеризует дифференциацию ответственности.

На этом фоне сторонник необъятного круга признаков личности виновного Т.В. Непомнящая приходит к неудобному для себя выводу, что ее исследование судебной практики показало, что суды, как правило, ссылаются на обстоятельства, указанные в ст. 61 и 63 УК; из иных обстоятельств суды учитывают «раскаяние в содеянном», «состояние здоровья», «не занимается общественно полезной деятельностью», «признание вины» и некоторые другие¹⁰¹. Да, не получается необъятного круга иных обстоятельств. Но и те, что перечислены здесь, нуждаются в определенной корректировке. Так, раскаяние в содеянном, признание вины являются разновидностями деятельного раскаяния, которое отражено в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и в обобщенном виде – в ст. 75 УК, то есть они имеют законодательную основу и не могут быть отнесены к иным обстоятельствам. О состоянии здоровья и общественной деятельности мы уже писали.

Таким образом, нужно констатировать, что иные обстоятельства представляют собой миф, который необходим для аргументации учета личности вне существующего перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств. Ни теория уголовного права, ни судебная практика не могут привести более или менее широкого круга этих обстоятельств, который бы вписывался в существующий общественный строй, характеризовался однозначностью и справедливостью. Немногие иные обстоятельства, действительно обладающие смягчающим или отягчающим свойством (например, объективная производственная, бытовая, семейная характеристики), могут быть без особого труда введены в уголовный закон, несколько расширяя существующие перечни смягчающих или отягчающих обстоятельств. В результате повысится влияние закона; уменьшится объем усмотрения судьи; доктрина уголовного права уйдет от бесплодного дискутирования по поводу учета личности вне законодательных перечней обстоятельств, параллельного существования двух систем влияния индивидуальных особенностей на наказание – в рамках закона и помимо этих рамок, стремления обойти закон и судебную практику¹⁰², запрещающих применять отягчающие обстоятельства помимо тех, что указаны в законе, путем создания каких-то отрицательных характеристик личности, влияющих на усиление наказания¹⁰³, то есть применения тех же отягчающих обстоятельств, но под другим соусом.

Пока за пределами исследования оказался один из важных вопросов – определения индивидуальных особенностей (смягчающих и отягчающих обстоятельств). Дискуссии по этому поводу не прекращаются до сих пор. Одни авторы понимали под таковыми различного рода факторы, свидетельствующие о повышенной или пониженной общественной опасности конкретного преступления или лица, его совершившего¹⁰⁴. Другие признают таковыми разнообразные факторы, типичные для большинства преступлений, носящие объективный или субъективный характер, повышающие степень общественной опасности преступления или преступника и степень ответственности последнего¹⁰⁵. Третьи считают, что индивидуальными особенностями нужно признавать выходящие за пределы состава преступления объективные и субъективные признаки деяния и личности виновного, понижающие или повышающие степень общественной опасности преступного события¹⁰⁶. По мнению четвертых, основным смыслом индивидуализации наказания является правильное определение меры наказания лицу в целях его перевоспитания и исправления, отсюда и индивидуальные особенности существуют для исправления и перевоспитания лица¹⁰⁷. В целом авторы пишут об одном и том же, дополняя основу теми или иными положениями, в частности, целями (для исправления) и последствиями (повышают степень общественной опасности деяния или личности) применения индивидуальных особенностей.

Вместе с тем, остается непонятным и направленность индивидуальных особенностей: то ли это обстоятельства, смягчающие или отягчающие вину¹⁰⁸, то ли – наказание¹⁰⁹, то ли ответственность¹¹⁰. Согласно ст. 38, 39 УК 1960 года индивидуальные особенности сопоставлялись с ответственностью (обстоятельства, смягчающие ответственность, и обстоятельства, отягчающие ответственность). В ст. 61, 63 УК 1996 года ситуация изменилась и данные обстоятельства стали именоваться как связанные с наказанием. Можно было бы сказать, что позиции авторов зависят от мнения уголовного закона, что применительно ко многим из них верно. Однако данное соотнесение не носит такого поверхностного характера. Дело в другом, вне зависимости от изменений позиции законодателя определенные ученые настаивают на том, что данные обстоятельства связаны с индивидуализацией ответственности, а не наказания, критикуя в связи с этим законодательные установления¹¹¹. Данная точка зрения была подвергнута критике в связи с неоправданностью аргументации Л.Л. Кругликова, базирующейся на том, что индивидуальные особенности влияют не только на наказание, но и на освобождение от ответственности¹¹². Критика позиции Л.Л. Кругликова абсолютно неприемлема, поскольку невозможно отрицать влияние смягчающих обстоятельств на освобождение от уголовной ответственности. Но дело даже не в этом. Уголовная ответственность как уголовно-правовая категория не тождественна наказанию. Вне зависимости от занимаемой автором позиции, кроме прямого отождествления указанных двух категорий, что противоречит законодательным установлениям уже двух уголовных кодексов (и УК 1960 года, и УК 1996 года дистанцировали уголовную ответственность от наказания), уголовная ответственность по своей структуре не есть наказание. Поскольку это так и поскольку уголовная ответственность (и меры пресечения, и судимость, и условное осуждение) должна быть индивидуализирована, данная индивидуализация может опираться только на указанные в законе смягчающие и отягчающие обстоятельства. В противном случае противники связи индивидуальных особенностей с ответственностью должны отождествить ответственность с наказанием или искать основания ее индивидуализации опять за пределами существующих в законе перечней обстоятельств. А как мы уже видели, этот выбор весьма скуп. Таким образом, более логично, в соответствии с требованиями закона, разделяющего уголовную ответственность и наказание, и в связи с необходимостью индивидуализировать уголовную ответственность не только при освобождении от нее, но и при установлении иных форм реализации уголовной ответственности, кроме наказания, именовать индивидуальные особенности, отраженные в законе, обстоятельствами, смягчающими или отягчающими ответственность.

На основе изложенного, на наш взгляд, можно дать следующее определение индивидуальных особенностей: под таковыми следует понимать предусмотренные законом существенные индивидуальные признаки деяния или личности виновного, снижающие или повышающие степень их общественной опасности, значительно повышающие или снижающие степень исправимости виновного и соответственно изменяющие степень его ответственности¹¹³. Данные индивидуальные особенности выступают только в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств.

Указанное понимание индивидуальных особенностей снимает и проблему того, обязан ли суд учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства или имеет право это сделать. По сути, споры исчезли по вопросу о том, обязан или имеет право суд учитывать отраженные в законе индивидуальные особенности. Учет таких обстоятельств признан обязательным для суда и это зафиксировано в законе. По отношению к иным обстоятельствам действует право суда на их вычленение и учет. Коль скоро, на наш взгляд, таких обстоятельств быть не должно, то и проблема исчезает.

Индивидуальные особенности возникают как таковые только при наличии нескольких характеристик. По мнению ряда авторов, в законодательном перечне отражены наиболее существенные и наиболее встречающиеся на практике (типичные) обстоятельства¹¹⁴. Существенность обстоятельства как фактор признания (формулирования) определенных обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих отвечает действительности, поскольку они должны обеспечивать степень исправления виновного, что при несущественном влиянии обстоятельства невозможно.

Что касается типичности индивидуальных особенностей, то мы никогда не соглашались с такой позицией, поскольку, во-первых, существует определенное количество обстоятельств, которые крайне редко или никогда не применяются судом, что никак не свидетельствует об их типичности; во-вторых, индивидуализация ответственности базируется не на типичных, а наоборот, нетипичных обстоятельствах, не свойственных данному виду преступления¹¹⁵. Л.Л. Кругликов дополняет все это еще другими характеристиками: обязательностью учета, строго определенной направленностью влияния, непроизводность от других индивидуальных особенностей¹¹⁶, с чем следует согласиться.

И последнее. Смягчающие и отягчающие обстоятельства могут быть рассмотрены различным образом: либо в порядке, предусмотренном в уголовном законе, либо по каким-либо иным основаниям. Некоторые ученые придерживаются первого варианта и анализируют обстоятельства в законодательном порядке. У такого рассмотрения имеется один существенный недостаток – теряется системность анализа, трудно представить индивидуальные особенности в их взаимосвязи. Другие классифицируют обстоятельства по разным основаниям. И здесь мнения ученых расходятся. Так, О.А. Мясников классифицирует их по степени влияния (существенно повышающие степень общественной опасности, имеющие относительно меньшее влияние, внешне нейтральные обстоятельства)¹¹⁷. Данную позицию обоснованно критикует Т.В. Непомнящая за ее слишком условный и чрезмерно субъективный характер¹¹⁸. Но дело не только в этом, а еще в том, что смягчающие или отягчающие обстоятельства не могут носить нейтрального характера (ни внешне, ни внутренне); это следует уже из самого наименования данных обстоятельств и из сути самой индивидуализации ответственности (ответственность должна изменяться под влиянием смягчающих или отягчающих обстоятельств), нейтральные обстоятельства такого влияния не оказывают, соответственно, не могут быть учтены. Мы готовы согласиться с Т.В. Непомнящей в том, что классификация смягчающих и отягчающих обстоятельств играет существенную роль в судебной практике, позволяет представить их в определенной системе и взаимосвязи друг с другом¹¹⁹. И на этом фоне автор предлагает следующую классификацию: «1) характеризующие объективные свойства деяния; 2) характеризующие субъективные свойства деяния и 3) характеризующие личность виновного»¹²⁰. Основы данной классификации не новы, нечто подобное предлагал в свое время И.И. Карпец: а) смягчающие обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам преступного посягательства; б) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъекту (в том числе и к личности); в) смягчающие обстоятельства, относящиеся к субъективным свойствам преступного посягательства¹²¹ Данную классификацию мы считаем неприемлемой в связи со следующим: во-первых, нет никаких субъективных свойств деяния; деяние согласно русскому языку – это объективная категория, включающая в себя только действие или бездействие; во-вторых, теория уголовного права выделяет субъективные свойства (субъективную сторону) преступления, а не деяния; в-третьих, субъективные свойства преступления есть не что иное, как определенная характеристика личности с позиций характера и степени ее психического отношения к собственному поведению; в-четвертых, в результате анализируемой классификации характеристики личности выведены в два класса из трех с соответствующим перекосом в объеме отраженных объективных и субъективных характеристик в классификации.

Именно поэтому все индивидуальные особенности, учитываемые при установлении уголовной ответственности, должны быть разделены на две группы: 1) объективного характера и 2) личностного характера. Близка к этому позиция Д.С. Дядькина, подразделяющего индивидуальные особенности на влияющие на общественную опасность преступления и влияющие на общественную опасность личности виновного¹²². Однако преступление включает в себя и субъективные свойства личности; соответственно, при анализируемом подходе произведено «раздвоение личности», чего делать не следовало. Хотя надо признать, что поддержанная нами классификация не так проста, как представляется на первый взгляд, поскольку точно отнести то или иное обстоятельство к объективным или субъективным весьма сложно. Посмотрим в этом плане на совершение преступления в результате физического принуждения (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Относится ли данная индивидуальная особенность к объективным, куда перемещают ее некоторые авторы¹²³? Думается, нет. Более верна по данному поводу другая позиция. Так, по мнению М.Н. Становского, данное обстоятельство ограничивает свободное волеизъявление лица, обусловливает более низкую степень его вины¹²⁴. Д.С. Дядькин добавляет, что хотя данное обстоятельство отчасти является объективным, смягчение меры наказания связано с его воздействием на психику¹²⁵. И это действительно так. При анализируемом внешнем воздействии на лицо в его сознании деформируется побуждающая сфера, когда потребностно-мотивационная сфера входит в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками личности, не направленными на совершение преступления. Указанный «раздрай» сознания личности, деформация мотивов как причины поведения человека и является основой для изменения наказания. Соответственно, приведенное в качестве примера обстоятельство должно быть отнесено к субъективным характеристикам, к характеристикам личности. Но поскольку любое объективное связано с сознанием, с субъективным в той или иной степени, невозможно существование в чистом виде объективного или субъективного, то и возникает проблема соотнесения индивидуальной особенности с той или иной группой. На наш взгляд, место расположения обстоятельства в классификации должно определяться степенью деформации мотивационной сферы: при высокой деформации обстоятельство необходимо отнести к личностным факторам, при незначительной деформации – к объективным. В качестве примера можно привести совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК) и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). В их сравнении очевидно слабое влияние на психику виновного первого обстоятельства, когда у лица остается довольно широкий спектр выбора поведения, и очень мощное влияние на психику лица второго обстоятельства, когда человек существенно ограничен во времени и в средствах локализации возникших жизненных факторов. Это отразилось и в законе: в п. «д» ч. 1 ст. 61 УК законодатель объединил анализируемое обстоятельство с мотивом сострадания, показав тем самым его субъективную сущность. Все это уловила Т.В. Непомнящая, которая отнесла первое обстоятельство к объективным факторам, а второе – к субъективным характеристикам, к сожалению, без достаточной аргументации¹²⁶. Не смог уловить этой сути Д.С. Дядькин¹²⁷.

В силу сказанного вполне понятна достаточно высокая условность приведенной классификации, ее малая приемлемость, но на основе существующего закона ожидать чего-либо иного просто не приходится. Путей же радикального изменения общих начал назначения наказания мы не видим и считаем, что они сформулированы в законе достаточно приемлемо. Утешает в связи с этим то, что, как представляется, для суда в целом должно быть безразличным, связаны или не связаны с преступлением те или иные обстоятельства, поскольку главным для него выступает наличие индивидуальных особенностей, их точное вычленение, их оценка и «привязка» к наказанию в целях его точной индивидуализации. Все остальное – от лукавого. На этом фоне деление всех индивидуальных особенностей на две группы: 1) характеризующих признаки вида преступления как степени их выраженности и 2) располагающихся за пределами этих признаков, нужно лишь для того, чтобы показать суду, что первые также должны быть учтены. Предложенная же нами классификация нужна, в том числе, в качестве теоретического механизма коррекции законодательных перечней индивидуальных особенностей и их точного формулирования.