2. Органи, уповноважені державою на встановлення опіки та піклування

В Україні передбачено встановлення опіки та піклування судом (ст. 60 ЦК,ч. З ст. 243СК), органом опіки та піклування (ст. 61 ЦК,ч. З ст. 243СК), а також нотаріусом (ст. 44 ЦК, п. п. 2, 3,роз­діли 19, 20Інструкції).

Незалежно від того, яким органом встановлено опіку та піклу­вання, основні функції держави в сфері опіки та піклування, а саме щодо підготовки документів для встановлення опіки/ піклування, вибору особи опікуна/ піклувальника (за винятком встановлення опіки і призначення опікуна нотаріусом), контролю за виконанням обов'язків опікунами/ піклувальниками, захисту майнових та осо­бистих немайнових прав підопічних осіб, покладено на органи опіки та піклування.

2.1. Встановлення опіки нотаріусом та призначення опікуна від­бувається у разі необхідності збереження майна фізичної особи, місце перебування якої невідоме, а також майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою (ст. 44 ЦК, п. п. 2, 3, 183, 184, 185 Інструкції).

Слід зауважити, що покладення на нотаріусів функції щодо вста­новлення опіки над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, а також майном фізичної особи, яка визнана безвісно від­сутньою, не відповідає завданням, покладеним на органи нотаріату Законом «Про нотаріат». Цей Закон взагалі не визначає підстав та порядку встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визна­на безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Правила щодо цього містяться в ст. 44 ЦК тарозді­лах 19, 20Інструкції.

¹ Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини: Постанова Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866 // Офіційний вісник України. - 2008. - № 76. - ст. 2561.

² Про затвердження Порядку провадження діяльності з усиновлення та здійснення нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей: Постанова Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 р. № 905 // Офіційний вісник України. -2008. - № 79. - ст. 2660.

Відносини зі встановлення опіки над майном, належним фізичній особі, яка визнана безвісно відсутньою, а також майном, належним фізичній особі, місце перебування якої невідоме, видаються най­менш врегульованими у законодавстві. Законодавство у сфері вста­новлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, характеризується суперечністю, а також відсутністю норм, які б зкоординовували дії органів нотаріату, суду, органів опіки та піклу­вання, опікунів, управителів майна щодо виконання кожним з них своїх функцій (наприклад, щодо повідомлення цими органами та особами один одного про встановлення опіки, про прийняття рі­шення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, про укладення договору про управління майном цієї особи, щодо здійс­нення контролю над опікунами та управителями майном, щодо вилучення майна, переданого за договором управління, з опису майна, переданого під опіку тощо).

2.2. Встановлення опіки судом та призначення опікуна від­ бувається у разі визнання фізичної особи недієздатною, а також якщо при розгляді справи встановлено, що малолітня особа позбав­ лена батьківського піклування (ч. ч. 1, 3 ст. 60 ЦК).

Крім цього, встановлення опіки та піклування в судовому по­рядку можливе також у разі виникнення спору щодо призначення опікуна (піклувальника).

3. Встановлення піклування судом та призначення піклу­вальника відбувається у разі обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, а також якщо при розгляді справи буде встанов­лено, що неповнолітня особа позбавлена батьківського піклуван­ня (ч. ч. 2, 4ст. 60 ЦК).

4. Встановлення опіки над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою органом опіки та піклування відбува­ється у всіх інших випадках, за винятком випадків, визначених ч. 1 іч. 2 ст. 60 ЦК.

2.5. Органами опіки та піклування є державні адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад (ст. 34Закону Укра­ їни «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 11Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального за-

хисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», ч. 1ст. 215СК, п. З Постанови Кабінету Міністрів України від 24вересня 2008р. № 866«Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини», п. п. 1.3, 1.4Пра­вил опіки та піклування¹). Саме на ці органи ст. 56 ЦКпокладено функції зі здійснення опіки та піклування. Цією статтею також встановлено, що органи, на які покладено здійснення опіки та пі­клування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюють­ся законом та іншими нормативно-правовими актами. Дотепер не розроблено і не прийнято комплексного Закону, який би визначав правовий статус органів опіки та піклування, як це передбачено ч. 1ст. 56 ЦК,а також не вироблено правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника, як цього вимагає ч. З ст. 54 ЦК.

На сьогодні існує два нормативно-правові акти, які визначають компетенцію щодо безпосереднього ведення справ у сфері опіки та піклування:

1. Правила опіки та піклування -безпосереднє ведення справ щодо опіки та піклування покладається у межах їх компетенції на відповідні відділи й управління місцевої державної адміні­страції районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад (п.1.4).

2. Постанова КМУ від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання ді­яльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» - безпосереднє ведення справ та координація діяльності стосовно захисту прав дітей, зокрема дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, покладаються на служби у справах дітей (п. 3).

Відповідно до Правил визначається компетенція органів опіки та піклування щодо повнолітніх фізичних осіб, відповідно до по­станови КМУ -щодо дітей.

¹ Правила опіки та піклування були прийняті до вступу в дію ЦК України і СК України і всупереч Прикінцевим та перехідним положенням ЦК України і Прикінцевим по­ложенням СК України їх норми не були приведені у відповідність цим кодексам. Зва­жаючи на це, Правила опіки та піклування можуть застосовуватися тільки в тій частині, в якій вони збігаються з нормами ЦК України та СК України.

При органах опіки та піклування відповідно до п.1.6 Правил опіки та піклування для допомоги в роботі створюються опікунські ради, що мають дорадчі функції і до складу яких входять депутати, представники місцевих органів виконавчої влади та органів місце­вого самоврядування і громадськості. Однак опікунські ради є до­радчими органами відповідних органів місцевої влади і не мають права приймати рішення щодо опіки та піклування.

Розподіл повноважень щодо ведення справ опіки та піклування між відділами, службами і управліннями відбувається відповідно до рішень місцевих державних адміністрацій районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад, виконавчих комітетів сільських і селищних рад. Як пра­вило, повноваження розподіляються між відділом освіти, службою у справах дітей, службою (відділом) у справах сім'ї та молоді, відді­лом охорони здоров'я.

2.6. Слід зауважити, що органи опіки та піклування - не єдині органи, які уповноважені державою і територіальною громадою на захист прав дітей, що потребують встановлення опіки та піклуван­ня. Відповідно до ст. 12 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» та ст. 4 Закону Украї­ни «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей»¹ утворено служби у справах неповнолітніх (сьогодні - це служби у справах дітей²) обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих органів міських і районних у містах рад. Служби у справах дітей мають права юридичної особи, власний бланк, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням та діють на підставі положень, розроблених відповідно до Типового положен­ня про службу у справах дітей, затвердженого КМУ.

¹ Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей: Закон України від 24 січня 1995 р. № 20/95-ВР // Офіційний сайт Верховної Ради України. Законо­ давство України. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi.

² До Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» було внесено зміни Законом № 609-V від 07.02.2007 p., відповідно до яких служби у справах неповнолітніх перейменовано у служби у справах дітей. Про внесен­ ня змін до деяких законодавчих актів України щодо органів і служб у справах неповнолітніх та спеціальних установ для неповнолітніх: Закон України від 07 лютого 2007 р. № 609-V // Відомості Верховної Ради України. - 2007. - № 15. - Ст.194.

Служби у справах дітей (неповнолітніх) також наділені повно­важеннями у сфері опіки та піклування, якими є: забезпечення до­держання вимог законодавства щодо встановлення опіки та піклу­вання над дітьми; забезпечення влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, у дитячі будинки сімейного типу, прийомні сім'ї, передачу під опіку, піклування, на усиновлен­ня; ведення справ з опіки та піклування над дітьми та усиновлення дітей; представлення у разі необхідності інтересів дітей в судах, у їх відносинах з підприємствами, установами та організаціями неза­лежно від форми власності тощо. Рішення, прийняті службами у справах дітей, з питань, що належать до їх компетенції, є обов'язковими для виконання місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, уста­новами та організаціями незалежно від форми власності, посадо­вими особами та громадянами (ст. 4Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей»).

На виконання зазначених законів Міністерство України у справах сім'ї, молоді та спорту своїм наказом «Про дитячу безпритульність в Україні та шляхи подолання цього явища»'зобов'язало забезпечи­ти проведення системних змін в діяльності органів опіки та піклу­вання шляхом передачі їх функцій з опіки та піклування над дітьми від органів управління освітою службам у справах неповнолітніх (службам у справах дітей). Про це органи опіки та піклування було повідомлено листом Мінсім'ямолодьспорту від 06.06.2005р. № 5.1/2124.Прийнятою 24вересня 2008р. № 866Постановою КМУ «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» на служби у справах дітей покладено низ­ку повноважень у сфері здійснення опіки та піклування над дітьми.

2.7. Слід враховувати вади сучасного регулювання цих питань. Так, Положення ст. 12Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» та ст. 4Закону України

¹ Про реалізацію заходів Постанови Верховної Ради України від 6 вересня 2005 року № 2796-IV «Про дитячу безпритульність в Україні та шляхи подолання цього явища»: Наказ Міністерства України у справах сім'ї, молоді та спорту від 23 листопада 2005 р. № 2863 // Офіційний сайт Верховної Ради України. Законодавство України. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/inain.cgi.

«Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» суперечать положенням ст. 34Закону України «Про місце­ве самоврядування в Україні», ст. 11Закону Ураїни «Про забез­печення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування», які називають органами опіки та піклування державні адміністрації районів, ра­йонів міст Києва і Севастополя, виконавчі органи міських чи район­них у містах, сільських, селищних рад. Через ці та інші суперечнос­ті в законодавстві в багатьох випадках діяльність органів опіки та піклування і служб у справах дітей не узгоджена і належним чином не врегульована й на місцевому рівні.

Увага, нотаріусе!

При перевірці документів, необхідних для вчинення но­таріальних дій, нотаріусу слід пам'ятати, що в цивільних правовідносинах за участю фізичних осіб, над якими вста­новлено опіку чи піклування, а також у правовідносинах за участю дітей, берутьучасть саме органи опіки та піклування (наприклад, у разі надання згоди на вчинення правочинів батькам малолітньої дитини, опікунам фізичної особи; у разі надання дозволу батькам неповнолітньої дитини, піклувальник на надання ними згоди на вчинення правочинів, у разі відмови від спадщини тощо). А тому при укладанні договорів, що підлягають нотаріальному посвідчен­ню та (або) державній реєстрації, або при відмові від спадщини, нотаріус перевіряє наявність згоди або дозволу на це саме органу опіки та піклування (ст. 72, 71, 1273 ЦК, ст. 177 СК, ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства», ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», п. 40 Інструкції, п. 67 Постанови КМУ від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» ). Слід також зважати на те, що правовим наслідком вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклу­вання є його нікчемність. Однак на вимогу зацікавленої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встанов­лено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою вста­новлено опіку або піклування (ст. 224 ЦК).

Згода або дозвіл органу опіки та піклування на вчинення право-чинів надається у вигляді розпорядження місцевої державної адмі­ністрації або рішення органу місцевого самоврядування (ст. 6За­кону України «Про місцеві державні адміністрації», ст. ст. 1, 59Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Не допускається оформлення дозволу (згоди) органу опіки та піклування на вчинення правочинів з майном дітей, а також осіб, які перебувають під опікою (піклуванням) за допомогою листів, роз­порядчих записок, віз на вже існуючих документах, або інших, не передбачених законом, видів документів (актів).

Заяви громадян органами опіки та піклування мають розглядатися в рамках строків, установлених ст. 20Закону Ураїни «Про звернення громадян», а саме -у строк не більше одного місяця від дня їх над­ходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, -невідклад­но, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання.

Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклу­вання, або до суду (ч. 2ст. 79 ЦК).