6. Встановлення опіки над майном

6.1. Опіка встановлюється над майном:

1. фізичної особи, над якою встановлено опіку та піклування (ст. 74 ЦК; п. 2.10Правил опіки та піклування), якщо це майно знахо­диться в іншій місцевості;

2. фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також майном, належним фізичній особі, місце перебування якої невідоме (ст. 44 ЦК,розділи 19, 20Інструкції).

В першому випадку опіка над майном і призначення опікуна здійснюються органом опіки та піклування або судом, у другому -нотаріусом.

Слід зауважити, що хоча і розрізняються поняття встановлення опіки над майном та над фізичною особою, функції опікуна над осо­бою так чи інакше зводяться до опіки над її майном. Законодавство містить норми, за якими опіка над особами включає низку дій, які стосуються її майна. Так, згідно п. 2.7 Правил опіки та піклування органи опіки та піклування здійснюють опис майна, що належить особі, яка потребує опіки чи піклування. В п. 2.10 Правил йдеться про те, що управління майном, яке належить особам, над якими встанов­лено опіку чи піклування або які влаштовані в будинки дитини, дитя­чі будинки, відповідні навчальні заклади, дитячі будинки-інтернати та будинки-інтернати для громадян похилого віку та інвалідів, здій­снюється опікунами та піклувальниками. А відповідно до п. 55 По­станови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із за­хистом прав дитини» опис майна дитини-сироти або дитини, по­збавленої батьківського піклування, складає служба у справах дітей за місцем знаходження її майна. Опис має бути складено відповідно до встановленої форми протягом десяти днів після надходження по­відомлення про наявність у дитини майна. Особливості опису майна, належного дитині-сироті або дитині, позбавленої батьківського пі­клування встановлено зазначеною Постановою КМУ.

Законодавством надано право опікуну (піклувальнику) над дитиною-сиротою та дитиною, позбавленою батьківського піклу­вання, відмовитись бути опікуном над майном підопічної дитини. Така відмова повинна мати вираз у заяві опікуна, піклувальника дитини про відмову бути опікуном над майном дитини, засвідченій нотаріально або написаній ним власноруч у присутності посадової особи, яка здійснює прийом документів, про що робиться позначка на заяві із зазначенням прізвища, імені, по батькові, підпису поса­дової особи та дати (п. 58 Постанови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини»).

Інформація про встановлення опіки над майном підопічної осо­би має міститися також у посвідченні опікуна (піклувальника), яке видається органом опіки та піклування. Принаймні це відповідатиме Правилам опіки та піклування (п. 3.1та додаток 3до п. 3.1).

6.2. Місце встановлення опіки над майном органом опіки та піклування. У разі встановлення опіки (піклування) над фізичною особою, опіка або піклування над цією особою та опіка над її майном встановлюються за місцем проживання цієї особи або за місцем про­живання опікуна чи піклувальника (ч. 1 ст. 62 ЦК). Уразі знаходжен­ня майна, належного особі, над якою встановлено опікучи піклування, в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна (ч. 1ст. 74 ЦК).

Увага, нотаріусе!

Законодавством не встановлено правил щодо узгодження дій опікуна (піклувальника) над особою та опікуна над майном підопічної особи. Атому при вчинені нотаріальних дій за заявою опікуна над майном фізичної особи нотаріусу бажано отримати від ньо­го документи, які свідчать про узгодження його дій з опікуном (піклуваль­ником) над особою, якій це майно належить за правом власності.

Законодавством надано право опікуну (піклувальнику) над дитиною-сиротою та дитиною, позбавленою батьківського піклування, відмовитись бути опікуном над майном підопічної дитини. Така відмова повинна мати вираз у заяві опікуна, піклувальника дитини про відмову бути опі­куном над майном дитини, засвідченій нотаріально або написаній ним власноручно в присутності посадової особи, яка здійснює прийом до-

кументів, про що робиться позначка на заяві із зазначенням прізвища, ім'я, по батькові, підпису посадової особи та дати (п. 58 постанови Кабі­нету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866 « Питання діяльнос­ті органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» ).

6.3. Встановлення нотаріусом опіки над майном. Опіка встановлю­ється над майном, належним фізичній особі, яка визнана безвісно відсутньою, а також над майном, належним фізичній особі, місце пере­бування якої невідоме (ст. 44 ЦК). Вданому випадку предметом опіки виступає не фізична особа, а майнові інтереси власника майна -особи, яка визнана судом безвісно відсутньою, а також її оточення.

Із вимогою про встановлення опіки над майном безвісно відсутньої особи, як правило, звертаються особи, які мають довести свою матеріально-правову заінтересованість, взаємопов'язаність прав та обов'язків заявника і відсутньої особи (наприклад, кредитори за зобов'язаннями, стороною яких є особа, яка може бути визнана без­вісно відсутньою, а також місце перебування якої невідоме).З такою вимогою до нотаріуса також можуть звертатися органи опіки та піклування в рамках виконання свого обов'язку щодо захисту май­нових інтересів як відсутньої особи, так і осіб, по відношенню до яких відсутня особа повинна виконувати обов'язки щодо утримання (діти, особи, над якими встановлена опіка чи піклування, інші особи, які за законом потребують уваги від відсутньої особи). Крім цього, органи опіки та піклування, звертаючись до нотаріуса про встанов­лення опіки над майном, виконують свій обов'язок, покладений на нихч. 2ст. 23Закону «Про психіатричну допомогу», щодо вжиття заходів для охорони майнових інтересів особи, яка перебуває в пси­хоневрологічному закладі, для соціального захисту.

На звернення органу опіки та піклування до нотаріуса із заявою про необхідність встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме, може зобов'язати суд. Відповідно до ч. 2 ст. 248 ЦПК суд має вжити заходів через органи опіки та піклуван­ня щодо встановлення опіки і над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, якщо вона ще не встановлена. Як пра­вило, цими заходами є ухвалення судом рішення повідомити органи опіки та піклування про необхідність встановлення опіки над май­ном фізичної особи, місцеперебування якої невідоме.

^-^lbS-213

Увага, нотаріусе!

Законодавством не встановлено обов'язку суду над­силати органу опіки та піклування, а також нотаріусу рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою після набрання ним законної сили.

Здійснення нотаріальних дій щодо встановлення опіки над май­ном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фі­зичної особи, місце перебування якої невідоме, полягає у:

1. складанні акта опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме;

2. призначенні опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме;

3. видачі свідоцтва про встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме;

4. передачі опікуну майна на зберігання;

5. видачі примірника акта опису опікуну над майном;

6. роз'ясненні порядку звернення до суду з позовом про виключен­ня майна, належного заінтересованим особам, з акта опису;

7. повідомленні органів опіки та піклування про встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсут­ньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме. 6.4. Місце встановлення нотаріусом опіки над майном. На

відміну від опіки та піклування над фізичною особою, опіка над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, встановлюється нотаріусом за останнім місцем проживання цієї особи.

6.5. Увага, нотаріусе! Слід пам'ятати, що Закон України «Про нотаріат» взагалі не визначає підстав та порядку встановлення опіки над майном фізичної особи, яка ви­знана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме. Правила щодо цього містяться в розді­лах 19, 20 Інструкції. Між тим існують непорозуміння з приводу того, хто має призначати опікуна над майном.

Ст. 44 ЦК не врегульовує це питання, а лише зобов'язує нотаріу­са за останнім місцем проживання фізичної особи, яка рішенням суду визнана безвісно відсутньою (ч. 1),або до ухвалення судом

214 ^Ф*^

рішення про визнання особибезвісно відсутньою (ч. 2),описати належне їй майно та встановити над ним опіку. Розробниками про­екту ЦКзазначається, що опіка над майном встановлюється органом опіки та піклування після того, як нотаріус за останнім місцем про­живання такої особи опише належне їй майно¹.

Б науковій літературі висловлювалася пропозиція щодо доціль­ності надання можливості органам опіки і піклування звертатися до нотаріуса для вжиття заходів щодо охорони майна безвісно від­сутнього. Це пояснювалося специфікою діяльності нотаріуса щодо вжиття охоронних заходів, а також необхідністю визначення тієї частки майна, яка належала безвісно відсутній особі в спільній частковій або сумісній власності. Органи ж опіки та піклування мають вживати заходів щодо охорони цієї частки лише після її ви­значення, тобто фактично після опису майна². Пропонувалося також надати нотаріусу повноваження щодо призначення опіки над май­ном дитини, а також проведення його опису³.

Наведені пропозиції видаються дещо необгрунтованими. Повно­важення зі встановлення опіки, зокрема й над майном, покладають­ся в розвинених країнах на місцеві органи влади, самоврядування або на спеціальні суди, і аж ніяк на нотаріусів.

Відповідно до п. 183Інструкції нотаріус на підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою за останнім місцем проживання такої особи здійснює опис належного їй майна, призна­чає опікуна майна та передає йому майно на зберігання. На підтвер­дження цього факту опікуну нотаріусом видається свідоцтво.

i^fts & Увага, нотаріусе! Відповідно до ст. 92КУ виключно за-y*tf-JJконами України визначаються права і свободи людини і ^■■Г І громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки

<^Ь громадянина, правосуб'єктність громадян. Зважаючи на це положення Конституції, а також на те, що встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а

¹ Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників про­ екту Цивільного кодексу України. - К.: Істина. - С.43.

² Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл. - К.: А.С.К., 2001. - С.464.

³ Сімейне право: Нотаріат Адвокатура Суд: Наук.-практ. посіб. з інформ. додатком на лазерному носії: У 2 кн. / Драгнєвіч Л.Ю., Пульнєва ОС, Фурса Є.І., Фурса СЯ. та ін. / За заг. ред. СЯ. Фурси. - К.: Видавець Фурса С.Я., 2005. Кн. 1. - 2005. - С 73.

-*»%&&21$

також фізичної особи, місце перебування якої невідоме, пов'язане зі здійсненням цими особами прав та виконанням ними своїх обов'язків щодо третіх осіб, більш правильною видається позиція авторів Науково-практичного коментарю ЦК України за редакцією розробників проекту Цивільного кодексу України.

6.6. На нотаріусів покладається обов'язок скласти опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної осо­би, місце перебування якої невідоме (ч. ч. 1,2 ст. 44 ЦК, п. п. 183-185 та розділ 20 Інструкції).

Відповідно до п. 185Інструкції складання опису майна, призна­чення опікунів над цим майном, виключення майна з опису здійс­нюється за правилами розділу 20цієї Інструкції, який регламентує порядок вжиття заходів до охорони спадкового майна.

Виходячи з п. 186розділу 20Інструкції, державний нотаріус за місцем встановлення опіки над майном за заявою спадкоємців або потенційного опікуна над майном або за своєю власною ініціативою вживає заходів до охорони майна, над яким встановлюється опіка. Ці заходи вживаються ним безпосередньо або шляхом надання до­ручення іншому державному нотаріусу чи посадовим особам органів місцевого самоврядування за місцезнаходженням майна. Спираючись на цю норму, слід зробити висновок про можливість повідомлення державним нотаріусом органів опіки та піклування про встановлен­ня опіки над майном. Це запобігатиме виникненню непорозумінь при укладанні органом опіки та піклування договору про управлін­ня майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надасть можливість розмежувати права та обов'язки опікуна над вказаним майном та управителя майном, а також захистить нотаріуса від можливих пре­тензій з боку опікуна, органів опіки та піклування.

Увага, нотаріусе! Порядок складання опису передбачає присутність зацікавлених осіб, якщо вони того бажають, і не менше двох свідків. Присутність опікуна при здійс­ненні опису майна є обов'язковою (п. 190Інструкції). Свідки проведення опису, які встановлюють відповідність акта опису справжньому стану справ, запрошуються нотаріусом за міс­цем знаходження майна, яке передається під опіку. Законодавство

не вимагає присутності представника органу опіки та піклування. Однак присутність останнього видається доцільною при складанні акту опису майна, зважаючи на те, що орган опіки та піклування є установником управління майна, власником якого є фізична особа, місце перебування якої невідоме або яку визнано безвісно відсут­ньою (ч. 2ст. 1032 ЦК).

7. У разі оголошення фізичної особи померлою нотаріус при­пиняє опіку над майном та вживає заходів до охорони спадкового майна в порядку, передбаченому ЦК.

8. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах. За за­явою зацікавленої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебуван­ня якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати (ч. ч. З, 4 ст. 44 ЦК). Опікун над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, як її законний представник захищає її права, свободи та інтереси (ч. З ст. 242 ЦК, ст. 39ЦПК).

9. За необхідністю постійного управління майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме, воно передається за рішенням суду в управління особі, що визначається органом опіки та піклу­вання. Ця ж особа укладає договір про управління майном (ст. 1032 ЦК, ч. 6 ст. 48 Закону України «Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб-підприємців»). Посвідчуючи договір управління нерухомим майном фізичної особи, яка визнана без­вісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме, як цього вимагає ст. 1031 ЦК, слід пам'ятати, що це майно включене до опису майна, належного зазначеним категорі­ям фізичних осіб, і передане нотаріусом, відповідно до п. 183 Ін­струкції, на зберігання опікуну. Законодавством не врегульовано, чи необхідно в такому разі виключати майно, передане в управ­ління за договором управління, з опису або повідомляти нотаріу­са, що здійснив опис, і опікуна про необхідність виключення та­кого майна з опису.

6.10. Увага, нотаріусе! Установником управління май­ном фізичної особи, місце перебування якої невідоме або визнаної безвісно відсутньою, є орган опіки та піклуван­ня (ч. 2ст. 1032 ЦК, п. 123Інструкції). Наявною є колізія, оскільки опікуна над майном фізичної особи, місце пере­бування якої невідоме або визнаної безвісно відсутньою, призначає один орган - нотаріус, а договір управління цим же майном укладає інший - орган опіки та піклування.

Слід також пам'ятати, що при посвідченні правочину щодо роз­порядження майном особи, яка перебуває у шлюбі, без згоди друго­го з подружжя через визнання його безвісно відсутнім (за наявнос­ті копії рішення суду, що набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім), нотаріус має з'ясувати, чи було встановлено опіку над майном особи, визнаної безвісно від­сутньою. Якщо так, то нотаріус виключає майно з опису або повідом­ляє нотаріуса, що здійснив опис, про необхідність виключення майна з опису, а також повідомляє опікуна про виключення майна з опису (п. 45 Інструкції).

Увага, нотаріусе!

На відносини зі встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме, поширюються

норми розділу 20Інструкції, а саме норми щодо вжиття заходів до

охорони спадкового майна.

7. Призначення опікуна або піклувальника, права та обов'яз­ки опікунів та піклувальників. Опіка та піклування над фізичною особою, щодо якої не призначено опікуна або піклувальника.

7.1. Для безпосереднього здійснення опіки та піклування орга­нами опіки та піклування, судом або нотаріусом призначається опікун чи піклувальник, на якого покладаються обов'язки з охоро­ни прав та інтересів особи, а також виховання у разі, якщо опіка чи піклування встановлюються над дитиною. Навіть у разі призначен­ня опікуна (піклувальника) судом, кандидатуру особи, яка претен­дує на призначення її опікуном (піклувальником), підбирає орган опіки та піклування і готує подання до суду про це.

Винятком із цього правила є положення ст. 44 ЦК тап. 183Ін­струкції, які не містять вказівок щодо підбору кандидатури опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме.

Для призначення особи опікуном (піклувальником) має бути надана письмова згода всіх повнолітніх членів сім'ї, що проживають разом із особою, яка бажає взяти дитину-сироту або дитину, по­збавлену батьківського піклування, під опіку, піклування, засвідчена нотаріально або написана власноруч в присутності посадової осо­би, яка здійснює прийом документів, про що робиться позначка на заяві із зазначенням прізвища, імені, по батькові, підпису посадової особи та дати (п. 40Постанови КМУ від 24вересня 2008р. № 866«Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із за­хистом прав дитини»). Така ж згода вимагається і від повнолітніх членів сім'ї, що проживають разом з особою, яка бажає утворити прийомну сім'ю або на власній житловій площі - дитячий будинок сімейного типу.

7.2. Документами, які підтверджують призначення особи опіку­ном (піклувальником), є розпорядження місцевої державної адмі­ністрації, рішення органу місцевого самоврядування, рішення суду, свідоцтво опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою.

Призначеному опікуну або піклувальнику має видаватися посвід­чення установленого зразка (п. 3.1 Правил опіки та піклування та Додаток 1 до постанови КМУ «Питання організації виконання за­конодавства щодо опіки, піклування над дітьми-сиротами та дітьми, позбавленими батьківського піклування», яка на сьогодні втратила чинність на підставі постанови КМУ № 866 від 24 вересня 2008 p.). Як немає єдності в законодавчому регулюванні, так немає єдності й на практиці щодо видачі посвідчень опікунам та піклувальникам.

Органи опіки та піклування мають різний підхід до вирішення цього питання. Одні органи опіки та піклування видають фізичним особам, які бажають стати опікунами (піклувальниками), тільки рішення про призначення їх опікунами (піклувальниками). Пред­ставляючи інтереси підопічних перед третіми особами, опікуни (піклувальники) пред'являють зазначене рішення.

Інші органи опіки та піклування видають посвідчення, яке відпо­відає наведеному в додатку до Правил опіки та піклування, в якому вказуються прізвище, ім'я, по батькові опікуна (піклувальника), його адреса місця проживання, дані рішення про призначення (дата, номер, повне найменування органу, який прийняв рішення), прізвище, ім'я, по батькові, дата народження підопічної особи. У разі призначення особи опікуном й над майном підопічної особи, це також має зазна­чатися в посвідченні. Посвідчення підписується посадовою особою органу опіки та піклування і засвідчується печаткою.

Іноді органи опіки та піклування визначають внутрішніми до­кументами органу державної влади або місцевого самоврядування форму посвідчення опікуна (піклувальника). Наприклад, крім за­значення вказаної в попередньому випадку інформації, наклеюють фотографію опікуна (піклувальника).

Видається органами опіки та піклування й посвідчення опікуна (піклувальника), форма якого встановлена у Додатку 1до Постано­ви КМУ від 17жовтня 2007р. № 1228«Питання організації ви­конання законодавства щодо опіки, піклування над дітьми-сиротами та дітьми, позбавленими батьківського піклування», яка на сьогод­ні втратила чинність на підставі постанови КМУ № 866від 24ве­ресня 2008р. Відповідно до затвердженої форми посвідчення має містити фотокартку опікуна (піклувальника), найменування місце­вого органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядуван­ня, назву і номер посвідчення, прізвище, ім'я та по батькові опікуна (піклувальника), адресу місця його проживання, найменування органу, який прийняв рішення про призначення особи опікуном (піклувальником), прізвище, ім'я, по батькові, рік народження під­опічної дитини, дані про опіку над її майном. Як правило, такі по­свідчення видавалися тільки опікунам (піклувальникам) над дітьми, оскільки зазначена постанова стосувалася питань організації ви­конання законодавства щодо опіки саме над дітьми-сиротами та дітьми, позбавленими батьківського піклування.

Нарешті, буває, що органи опіки та піклування видають посвід­чення довільної форми, не вказуючи в ньому, чи опіку (піклування) встановлено відносно особи, чи опіку встановлено відносно майна певної особи, не вказуючи інших даних, що вимагаються Правила-

220 ^ggN^

ми опіки та піклування. Такий мінімум інформації взагалі не дає чіткої картини щодо повноважень особи, яка представляється опі­куном (піклувальником).

7.3. У разі винесення органом опіки та піклування рішення про припинення опіки чи піклування, посвідчення, видане опікуну або піклувальнику, має бути повернено органам опіки та піклування. На практиці ці посвідчення повертаються, як правило, тільки у разі до­ бровільного складення повноважень опікунами (піклувальниками). Уразі звільнення опікуна (піклувальника) рішенням органу опіки та піклування у випадку невиконання або неналежного виконання ним повноважень зазначені посвідчення не повертаються.

Увага, нотаріусе!

Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус має з'ясувати повно­важення опікунів (піклувальників) (ст. 44Закону України «Про нотаріат», п. 14Інструкції). З метою усунення сумнівів щодо справжності поданого опікунами (піклувальниками) документа, або з метою уточнення їхніх повноважень, нотаріус може надіслати запит до органів опіки та піклування. Крім цього, у разі виявлення порушень закону при вчиненні нотаріальної дії, нотаріус може вжити заходів, передбачених ст. 51України Закону «Про нотаріат».

При посвідченні нотаріусом письмової згоди всіх повнолітніх членів сім'ї, що проживають разом з особою, яка бажає взяти дитину-сироту або дитину, позбавлену батьківського піклування, під опіку, піклування, утворити прийомну сім'ю або на власній житловій площі дитячий будинок сімейного типу, слід мати на увазі, що строк дії такого документа становить дванадцять місяців з дати видачі (п. 40Постанови Кабінету Міністрів України від 24вересня 2008р. № 866«Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини»).

7.4. Вимоги щодо особи опікуна (піклувальника)

Опікуном або піклувальником може бути призначено лише фі­зичну особу з повною цивільною дієздатністю. Ст. ст. 34, 35 ЦК встановлюють відповідно набуття фізичною особою і надання фізичній особі повної цивільної дієздатності, причому повна ци-

вільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на всі цивільні права та обов'язки. Проте слід зауважити, що ст. 244 СК встановлює правило, що опікуном (піклувальником) дитини може бути, за її згодою, повнолітня дієздатна особа, тобто особа, яка до­сягла 18 років, а п. 3.2 Правил опіки та піклування вказує, що опі­кунами (піклувальниками) не можуть бути особи, які не досягли 18 років. Враховуючи юридичну силу ЦК і СК, опікуном (піклу­вальником) дитини може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю, яка досягла повноліття, а повнолітньої особи - фі­зична особа з повною цивільною дієздатністю, досягнутою або набутою чи наданою їй відповідно до закону.

Встановлення вимоги щодо призначення опікуном (піклуваль­ником) фізичної особи з повною цивільною дієздатністю пов'язується з тим, що ці особи мають здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки особисто. Опікунами (піклувальниками) не можуть бути особи, які визнані судом недієздатними або які обмежені судом у дієздатності, оскільки вони самі потребують встановлення над ними опіки чи піклування (ст. ст. 58, 59 ЦК). Законодавство вимагає від особи, яка виявила бажання стати опікуном (піклувальником) дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, при поданні заяви надавати висновок про стан здоров'я, складений за встановленою формою (п. 40,додаток 5до Постанови КМУ від 24вересня 2008р. № 866«Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини»). Крім цього, осо­би, які проживають разом із заявником, мають подавати довідки від нарколога та психіатра.

Фізична особа може бути призначена опікуном (піклувальником) лише за її письмовою заявою. Заява майбутнього опікуна (піклу­вальника) є свідченням бажання прийняти на себе обов'язки опіку­на або піклувальника.

СК встановлює, що при влаштуванні дитини, яка залишилася без батьківського піклування, переважне право перед іншими особами на передання їм дитини мають, за їхньою заявою, баба та дід дити­ни, повнолітні брати та сестри, інші родичі (ст. ст. 167, 170СК). Слід зауважити, що баба, дід, брати, сестри мають певні права і обов'язки щодо виховання, утримання та захисту прав своїх відпо-

222^gg?*Jg^

відно онуків, братів, сестер. СК надає бабі і діду право на виховання онуків, правнуків (ст. 257СК), а також на звернення за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непра­цездатних онуків до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних на те повноважень (ст. 258СК). Крім цього, СК зобов'язує бабу і діда утримувати своїх малолітніх, неповнолітніх онуків, якщо у них немає матері, батька або якщо батьки не можуть з поважних причин надавати їм належного утримання, за умови, що баба, дід можуть надавати матеріальну допомогу. Такі ж права та обов'язки мають повнолітні брати та сестри по відношенню до своїх неповнолітніх братів, сестер (ст. ст 259, 262, 267СК).

Через таке правове регулювання важко простежити послідовність представництва інтересів дітей і визначити особу, яка відповідатиме за долю дитини. Не можна однозначно сказати, що право представ­ництва інтересів дітей має переходити від родича до родича залеж­но від наближеності родинних зв'язків. А тому призначення опіку­на або піклувальника із числа зазначених осіб є виходом із законодавчої колізії, а також одним зі способів уникнення спорів на практиці. Крім цього, важливою передумовою призначення опікуна або піклувальника є вивчення особи майбутнього опікуна (піклувальника), обстеження умов його життя. Висновок щодо можливості призначення певної особи опікуном (піклувальником) має бути викладено в поданні органу опіки та піклування до суду.

Органами опіки та піклування мають братися до уваги моральні та інші якості такої особи, здатність до виконання обов'язків опікуна (піклувальника), стосунки, що склалися між майбутнім опікуном (пі­клувальником) і особою, яка потребує опіки (піклування), в необхідних випадках враховується побажання особи, над якою встановлюють опіку (піклування). Наприклад, бажання підопічного враховується при призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклу­вальника для неповнолітньої особи (ч. 4 ст. 63 ЦК, ч. 2 ст. 244 СК). При цьому має враховуватися вік і зрілість дитини (ч. ч. 1, 2ст. 171СК). Однак суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (ч. З ст. 171 СК).

Особи, в сім'ї яких влаштовуються діти-сироти та діти, позбав­лені батьківського піклування, зобов'язані пройти курс навчання з

проблем виховання таких дітей (за винятком осіб, які бажають усиновити дитину) в центрі соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді. Родичі, в яких проживає дитина-сирота або дитина, позбав­лена батьківського піклування, що мають намір взяти її під опіку, піклування, курс навчання не проходять (п. 39 Постанови КМУ від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини»).

7.5.Законодавство України не передбачає можливості вибору осо­ би опікуна (піклувальника) батьками в заповіті. Хоча науковці вказу­ вали на таку можливість¹. З правової і моральної точки зору призна­ чення опікуна та піклувальника за заповітом або відповідно до іншого документа (наприклад, спеціальної заяви органу опіки та піклування) є найбільш прийнятним способом вибору особи опікуна та піклуваль­ ника щодо дітей, які залишилися без батьківського піклування, а тому це має бути запроваджене у вітчизняне цивільне законодавство. Це також спростило б вибір особи опікуна (піклувальника) органами опіки та піклування, які б виконували щодо призначення особи опіку­ ном (піклувальником) тільки погоджувальну функцію.

7.6. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників (ч. 5ст. 63,ч. 1ст. 74 ЦК).Дане поло­ ження законодавства є дещо неврегульованим, а тому на практиці може призвести до серйозних проблем як морального, так і матері­ ального характеру. Очевидно, що у разі призначення особі кількох опікунів (піклувальників) їх дії повинні бути певним чином узгод­ жені з метою більш повного захисту майнових і особистих немай- нових прав та інтересів підопічних, а також виключення існування в опікунів (піклувальників) конкуруючих інтересів, конфліктів. Для представництва інтересів підопічної особи має бути виявлена воля всіх опікунів (піклувальників), а не одного з них.

Повноваження опікунів (піклувальників) можуть бути скоорди­новані передусім у рішенні органу опіки та піклування, або ж шля­хом надання одним опікуном (піклувальником) довіреності іншому чи укладенням між ними договору доручення.

Зважаючи на це, при посвідченні правочинів, які стосуються під­опічних осіб, нотаріусу слід вимагати, щоб згода на вчинення нота-

¹ Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотариат: Учебник для студентов юридических специ­альностей высших учебных заведений. -X.: Основа, 2001. - С. 16S.

ріальної дії всіх опікунів (піклувальників) була висловлена належним чином. Це убезпечить і сторони правочину, і нотаріуса від можливих спорів у разі заперечення правомірності здійсненого представництва. Слід також пам'ятати, що (п. 58 Постанови КМУ від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини») опікуну (піклувальнику) дитини надано право відмовитися бути опікуном над майном ди­тини, зважаючи на це, такий опікун (піклувальник) здійснює повно­важення з опіки (піклування) тільки стосовно підопічної особи, а не належного їй майна. Водночас такий опікун (піклувальник) не звільнений від зобов'язання вчиняти правочини, зокрема й ті, що стосуються майна, в інтересах підопічної дитини.

7.7. Законодавством встановлено певні обставини, які унемож­ ливлюють призначення особи опікуном (піклувальником). Так, опікуном або піклувальником не може бути фізична особа: яка по­ збавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені; по­ ведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування (ст. 64 ЦК).

Частиною 3ст. 244СК дещо деталізовано обмеження щодо осо­би, яка претендує на призначення її опікуном (піклувальником):не може бути опікуном, піклувальником дитини особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, особа, позбавлена батьківських прав, а також особа, інтереси якої суперечать інтересам дитини. А п. 3.2 Правил опіки та піклування забороняє бути опіку­нами (піклувальниками) особам, які: не досягли 18 років; визнані в установленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними; перебувають на обліку або лікуються в психоневрологічних та нар­кологічних закладах; раніше були опікунами чи піклувальниками та з їх вини опіку чи піклування було припинено; позбавлені батьків­ських прав; інтереси яких суперечать інтересам осіб, що підлягають опіці чи піклуванню; засуджені за скоєння тяжкого злочину.