Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Стратегии развития уголовно-процессуального права в XXI в.. Материалы V международной научно-практической конференции 10-11 ноября 2016 г. (г. Москва)
.pdf
Карташов И. И.
полученной таким способом информации в доказывании по уголовным делам. Кроме того, технология «удаленного обыска»
предполагает использование специальных познаний не только
для обнаружения и закрепления (копирования) информации,
но и для получения доступа к ней (обход или взлом паролей,
использование специализированных программно-аппаратных
средств и т. д.), что неминуемо приводит к модификации исходных данных, и, как следствие, утрате ими доказательственного
значения. Следует отметить, что объем использования специальных познаний в рамках такого следственного действия сопоставим с производством специализированной компьютерной
экспертизы. Видимо на этом основании некоторыми практиками предлагается в рассматриваемых случаях назначать компьютерную экспертизу. На первый взгляд такое мнение имеет право на существование, т. к. судебная экспертиза назначается при
необходимости разрешения вопросов, требующих специальных
знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. 195
УПК РФ, ст. 2, 9 ФЗ от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»1). Однако УПК РФ
при назначении экспертизы требует от следователя представить
в распоряжении эксперта соответствующие материалы, указав
их в постановлении о назначении экспертизы (п. 4 ч. 1 ст. 195
УПК РФ). Какие материалы должен указать следователь в названном постановлении в рассматриваемой ситуации?
Таким образом, УПК РФ оставляет открытым вопрос о возможности обыска в компьютерных сетях, если они находятся за пределами обыскиваемых помещений. С учетом развития инфотелекоммуникационных технологий и особенностей их функционирования
предлагаем введение в УПК РФ нового вида доказательств, основанных на электронной (цифровой) информации, а также нового следственного действия, позволяющего не только технологически корректного, но и юридически обоснованного получать
такую информацию. Тем более, что международное сообщество
уже предпринимает определенные шаги в этом направлении. Так,
вопрос удаленного обыска в компьютерных сетях получил попытку
1
ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31 мая
2001 г. № 73-ФЗ (в ред. от 08.03.2015 г.).
181
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
урегулирования в Конвенции о преступности в сфере компьютерной информации ETS № 185: ««в случае, когда компетентные органы производят обыск или получают аналогичный доступ к определенной компьютерной системе или ее части … и имеют основания
полагать, что искомые данные хранятся в другой компьютерной системе или ее части …, и когда такие данные на законном основании
могут быть получены из первой системы или с ее помощью, такие
органы имели возможность оперативно распространить производимый обыск или иной аналогичный доступ на другую систему»
(ч. 2 ст. 19)1. К сожалению, РФ до настоящего времени не присоединилась к Конвенции.
Анализируя проблемы изъятия электронных данных в ходе
производства следственных действий, считаем необходимым рассмотреть особенности участия в них специалиста. В силу положений ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ участие специалиста
в производстве обыска и выемки является обязательным. Однако
по смыслу указанных норм роль специалиста сводится к оценке
технической возможности копирования информации с изымаемых носителей на другие электронные носители информации,
представленные законным владельцем изымаемых электронных
носителей или обладателем содержащейся на них информации,
а также осуществлению самого копирования. Вызывает вопросы
указание на возможность отказа в копировании информации при
наличии угрозы уничтожения или модификации только по заявлению специалиста. Вместе с тем, специалист в ходе визуального
осмотра компьютерных средств и систем не всегда может получить
сведения о средствах, применяемых для защиты и уничтожения
информации в каждом конкретном случае. Должен ли следователь
полагаться только на заявление специалиста или же может отказать в копировании без учета мнения специалиста? Полагаем, что
следователь может и самостоятельно принять решение о невозможности копирования информации с изымаемых электронных
носителей, тем более, что такая возможность предусматривается
УПК РФ в случаях, когда копирование может воспрепятствовать
расследованию преступления.
1
Конвенция о преступности в сфере компьютерной информации ETS № 185
(Будапешт, 23 ноября 2001 г.).
182
Карташов И. И.
По нашему мнению, роль специалиста в ходе производства обыска и выемки электронных данных не должна сводиться только
к оценке возможности их копирования и собственно такому копированию. Целью привлечения специалиста к производству следственных действий может быть, например, необходимость получения
информации из динамической памяти работающего электронного
устройства. Такая информация в ряде случаев может иметь доказательственное значение, так как содержит данные о процессах, происходящих в программно-аппаратной среде устройства в конкретный момент времени. Тогда как выключение устройства приводит
к стиранию этих данных из энергозависимой памяти оборудования.
Другой целью привлечения специалиста к производству обыска
(выемки) является необходимость определения возможных мест
хранения электронных данных, представляющих доказательственное значение. Ими могут быть не тольно конкретное электронное
устройство (компьютер, смартфон, флеш-накопитель), но и локальная сеть вышеуказанных устройств, или даже иные ресурсы, находящиеся за пределами обыскиваемого помещения (например, уже
упоминавшиеся нами «облачные хранилища»).
Еще одной немаловажной целью привлечения специалиста к производству обыска (выемки) электронных данных является определение круга электронных устройств, подлежащих изъятию. Как отмечают следователи, нередко при производстве обыска в жилище
лица может быть обнаружено свыше десятка различных электронных устройств, являющихся потенциальными носителями информации. Ими могут оказаться старые сотовые телефоны, винчестеры
и т. п., как работоспособные, так и давно вышедшие из строя, которые по различным причинам не были утилизированы. Изъятие всего этого многообразия с последующим назначением соответствующих компьютерных экспертиз приводит к повышенной нагрузке
на экспертные учреждения и увеличению сроков производства самих экспертиз.
Следует отметить, что требование уголовно-процессуального
закона об обязательном участии специалиста в производстве рассматриваемых следственных действий не вызывает сомнения применительно к выемке, когда следователь еще до ее начала знает,
что ему предстоит изъятие электронных носителей информации,
а значит может заблаговременно обеспечить участие специалиста
183
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
в ее проведении. В отличие от выемки обыск не предполагает достоверного знания о конкретных объектах, подлежащих изъятию.
Как должен поступить следователь, если необходимость в изъятии
электронных данных возникла непосредственно в процессе обыска
при отсутствии специалиста? Или следователь должен привлекать
специалиста к обыску в любом случае, когда имеется даже мизерная вероятность обнаружения таких носителей? С другой стороны такая вероятность имеется во всех случаях, так как практически каждый житель нашей страны имеет при себе как минимум
смартфон, являющийся как раз тем самым электронным носителем информации.
Отсутствие четкой законодательной регламентации порождает с одной стороны жалобы лиц на неправомерные, по их мнению,
действия следователей при производстве следственных действий,
а с другой стороны неоднородную судебную практику по их рассмотрению. Так, в одном случае суд признал действия следователя по непривлечению специалиста к производству обыска, в ходе
которого были изъяты электронные носители информации, незаконными, но отметил, что само по себе изъятие системного блока
и ноутбука не представляло какой-либо сложности, требующей
участия лица, обладающего специальными познаниями, и не повлияло на законность самого обыска
1
. В другом суд указал, что
«в ситуации, когда в ходе производства выемки был изъят весь
системный блок, а ходатайство о копировании информации с этих
носителей от представителя заявителя не поступало, отсутствие
при производстве выемки специалиста не может быть основанием
для признания незаконными действий должностного лица, производившего выемку»2.
Рассмотренные нами проблемы требуют внесения существенных
корректив в действующее уголовно-процессуальное законодательство, с учетом особенностей и тенденций развития информационных телекоммуникационных технологий.
1
Постановление Центрального районного суда г. Омска № 22–3496/2013
от 23.09.2013 г. URL: https://rospravosudie.com/court-omskij-oblastnoj-sud-omskayaoblast-s/act-441660122.
2
Постановление Ставропольского краевого суда № 22–1260/14 22К-1260/2014
от 20 марта 2014 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/uvMXksSQ0ZJQ.
184
Качалов В. И.
Качалов В. И.,
профессор кафедры уголовнопроцессуального права
им. Н. В. Радутной РГУП,
канд. юрид. наук, доцент
Средства установления обстоятельств,
подлежащих доказыванию в стадии
исполнения итоговых судебных решений
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве
России предусмотрены разные подходы к средствам установления
обстоятельств, подлежащих доказыванию в стадии исполнения
итоговых судебных решений, и к средствам установления обстоятельств, подлежащих доказыванию при рассмотрении уголовного
дела по существу (события преступления, виновности лица и т. д. —
ст. 73 УПК РФ)1.
В качестве средств установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в стадии исполнения итоговых судебных решений, действующее уголовно-процессуальное законодательство
1
О понятии «средств доказывания в уголовном процессе» см., например:
Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 151; Чельцов М. А. Советский
уголовный процесс. М., 1951. С. 151; Трусов А. И. Основы теории судебных
доказательств. М., 1960. С. 38–51; Элькинд П. С. Цели и средства их достиже-
ния в советском уголовно-процессуальном праве. Ленинград, 1976. С. 60; Агу-
тин А. В. Основы уголовно-процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве: Монография / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: ПАЭП,
2010. С. 192; Селина Е. В. Средства доказывания в Российском уголовном процессе: вчера, сегодня, завтра // Адвокатская практика. 2015. № 5. С. 39–42 и др.
С точки зрения общетеоретических проблем, связанных с понятием «средства доказыванию» были посвящены следующие работы: Алексеев С. С. Право-
вые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 14–18; Малько А. В. Правовые средства: вопро-
сы теории и практики // Журнал российского права. 1998. № 8. С. 66–77; Са-
пун В. Н. Теория правовых средств и механизм реализации права: Дисс. … д-ра
юрид. наук. Н. Новгород, 2002; Струнков С. К. Процессуально-правовые средства: проблемы теории и практики: Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
С. 26; Анциферова И. А. Правовые средства формирования правового порядка //
Общество и право. 2009. № 2. С. 15–19.
185
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
России называет не доказательства, а соответствующие материалы
(ч. 7 ст. 399 УПК РФ). Однако понятие доказательств (ч. 1 ст. 74
УПК РФ), установленное в общей части УПК РФ, имеет универсальный характер и должно распространяться на все производство
по делу, в том числе касаться и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в стадии исполнения итоговых судебных решений. Непоследовательность законодателя порождает разные теоретические подходы к вопросам средств доказывания обстоятельств,
подлежащих доказыванию, а также влияет на отсутствие единообразия судебной практики в данных вопросах. Суды в стадии исполнения приговора при установлении обстоятельств, подлежащих
доказыванию, в одних случаях основываются при принятии своего решение на материалах, а в иных случаях — на доказательствах.
Так, например, Андреапольский районный суд Тверской обл. при
рассмотрении ходатайства о приведении судебного решения в соответствии с действующим уголовным законодательством в отношении осужденного К., исследовал представленные доказательства,
а не материалы1. В данном примере суд ссылается на доказательства,
на основании которых он принял соответствующее процессуальное
решение. В других случаях суд основывает принятие своего процессуального решения на материалах, а не на доказательствах. Так, Саратовский областной суд в открытом судебном заседании по апелляционной жалобе осужденного Д. на постановление Кировского
районного суда г. Саратова от 29 февраля 2016 г., которым осужденному отказано в принятии к производству ходатайство об отсрочке
уплаты денежных средств по выплате вознаграждения адвокату, для
принятия процессуального решения исследовал не доказательства,
а материалы2. Мотовилихинский районный суд г. Перми в открытом судебном заседании рассмотрел ходатайство осужденного Ф.
о предоставлении рассрочки уплаты штрафа на три года и в обосновании своего решения использовал материалы, которые были
исследованы в судебном заседании3.
1
См.: Решение по делу 4/13–29/2016. URL: https://rospravosudie.com/court-
andreapolskij-rajonnyj-sud-tverskaya-oblast-s/act-524640383/.
2
См.: Решение по делу 22–1436/2016. URL: https://rospravosudie.com/court-
saratovskij-oblastnoj-sud-saratovskaya-oblast-s/act-524502962/.
3
См.: Решение по делу 4/9–10/2016. URL: https://rospravosudie.com/court-
motovilixinskij-rajonnyj-sud-g-permi-permskij-kraj-s/act-524470506/.
186
Качалов В. И.
В ходе установления обстоятельств, подлежащих доказыванию
при исполнении судебных решений, связанных с применением принудительных мер медицинского характера, законодатель указывает, что для принятия соответствующего процессуального решения
подлежат исследованию материалы (ходатайство, медицинские заключения и т. д. — ч. 5 ст. 445 УПК РФ).
Системный подход к уголовному судопроизводству, предполагающий распространение общих норм уголовного судопроизводства
на все этапы производства по делу, означает, что процессуальные
решения в стадии исполнения итоговых судебных решений должны
приниматься на основе исследования доказательств, а не материалов уголовного дела, имеющих неопределенный процессуальный
статус. В настоящее время нормы ч. 7 ст. 399 и ч. 5 ст. 445 УПК РФ
позволяют суду принимать процессуальное решение, основываясь
на материалах, а не на доказательствах.
Процессуальные решения на стадии исполнения итоговых судебных решений, должны приниматься только в том случае, если
они основываются на доказательствах, а не материалах, т. к. требования к доказательствам, установленные законом, позволяют
в большей степени обеспечить защиту важнейших прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Сами
материалы, на которых основываются процессуальные решения
в стадии исполнения итоговых судебных решений, являются определенной «платформой», на основе которой формируется доказательство.
В стадии исполнения итоговых судебных решений суд осуществляет уголовно-процессуальную деятельность в форме правосудия. При этом уголовно-процессуальная деятельность суда осуществляется посредством судебного контроля. Судебному
контролю подлежат только те судебные решения, которые уже
вступили в законную силу. Кроме того, корректировка итоговых
судебных решений становится возможной только при наличии
определенных обстоятельств, фактов. Все эти обстоятельства,
факты в стадии исполнения итоговых судебных решений в силу каких-то обстоятельств появились либо возникли (речь идет
об обстоятельствах, не относящихся к процессуальной категории
«новые и вновь открывшиеся обстоятельства»). Как правило, эти
обстоятельства, факты были порождены реализацией итогового
187
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
судебного решения. Суд для принятия соответствующего процессуального решения в стадии исполнения итогового судебного
решения должен установить и исследовать наличие таких обстоятельств, фактов. Их установление возможно только при помощи
определенных средств. В уголовном судопроизводстве средствами, необходимыми для принятия процессуальных решений, в том
числе и в стадии исполнения итоговых судебных решений, являются доказательства.
Исследование понятия и сущности доказательств предпринимались многими учеными-процессуалистами1. Предлагались разные
концепции и модели доказательств. Систематизацию различных
подходов и классификаций понятию доказательств в уголовном
процессе предложил Ю. К. Орлов. Он выделил следующие понятия (модели) доказательств: 1. Донаучная (архаическая) трактовка доказательства; 2. Логическая модель доказательства; 3. «Двойственная» концепция доказательства; 4. Информационная модель
1
См., например: Перлов И. Д. Уголовное судопроизводство в СССР. М.,
1959. С. 35–36; Арсентьев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 67; Рахунов Р. Д. О по-
нятии доказательства и главном факте доказывания.// Советское государство и право. 1965. № 12. С. 96; Матюшин Б. Г. Общие вопросы оцен-
ки доказательств. Хабаровск, 1967. С. 89; Строгович М. С. Курс советского
уголовного процесса. Т. I. М., 1968. С. 288; Галкин Б. А. Советский уголов-
но-процессуальный закон. М.: Госюриздат, 1982. С. 175; Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального доказывания. Свердловск, 1991. С. 78;
Доля Е. А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 5. С. 23; Зажицкий В. И. Вопросы доказательствен-
ного права // Советская юстиция. 1992. № 19. С. 22; Зинатуллин З. З. Уголов-
но-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993. С. 98; Золотых В. В. Проверка
допустимости доказательств. Ростов н/Д. 1999. С. 89; Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 104; Коко-
рев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание.
Воронеж, 1995. С. 118; Лупинская П. А. Уголовно-процессуальное право РФ:
Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 219; Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и практического регулирования.
Тольятти, 1998. С. 98; Агутин А. В. Указ. соч. С. 193–199; Лазарева В. А. Дока
зательства в уголовном процессе: Учебник для бакалавриата и магистратуры.
5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2014. С. 171; Боруленков Ю. П. Юридическое познание, доказательство и доказывание (методология, теория, практика): Монография / Под науч. ред. В. Н. Карташёва. М.: Юрлитинформ,
2016. С. 407–414 и др.
-
188
Качалов В. И.
доказательства; 5. Смешанная (синтезированная) концепция до
казательства1.
Традиционно считается, что доказательства могут выступать
в качестве оснований для принятия решения в уголовном судопроизводстве благодаря свойству отражения. Познание одних вещей,
явлений зачастую становится возможным только через посредство
других. Предметы и явления материального мира обладают свойством реагирования на внешние воздействия среды, т. е. обладают
свойством отражения. Так, по мнению А. Г. Спиркина «процесс отражения… представляет собой способность предметов и явлений воспроизводить (с различной степенью адекватности) признаки, структурные характеристики и отношения других объектов. Отражение
в общем случае представляет собой процесс, результатом которого
является информационное воспроизведение свойств отражаемого
предмета»2. Тем самым, у одних фактов и явлений, в процессе отражения информационно воспроизводятся свойства отраженных
фактов и явлений.
В этой связи многими учеными-процессуалистами середины XX
столетия высказывались идеи о том, что доказательствами в уголовном процессе являются только «факты…»3. Данный подход позволил в УПК РСФСР ввести понятие доказательств «как любых
фактических данных…» (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.).
Однако основу факта, явления составляют соответствующие
фиксирующие эмпирические знания, которые могут быть получены в результате наблюдения, эксперимента. При этом все эти факты, явления отражаются в сознании соответствующих участников
процесса доказывания. Но для уголовного судопроизводства они
представляют собой только определенные сведения. Те факты и явления, которые нашли свое отражение в сознании соответствующих
участников уголовного процесса, представляют собой определенные
сведения, информацию. Имеющие сведения могут быть получены
-
1
Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М.,
Юристъ. 2009. С. 59–63.
2
См. подробнее: Спиркин А. Г. Основы философии. М., 1988. С. 144.
3
См. подробнее: Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском
праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 223; Чельцов М. А. Советский уголовный процесс.
М.: Госюриздат, 1951. С. 134–136; Курылёв С. В. Основы теории доказательств
в советском правосудии. Минск: БГУ, 1969. С. 139, 163 и др.
189
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
через вербальное общение, т. е. через слуховое или зрительное восприятия этих сведений. Кроме того, они могут быть получены и невербальным способом познания участниками уголовного судопроизводства1. Ф. Н. Фаткуллин отмечал, что «даже реальные факты,
которые доступны непосредственному восприятию, хотя и продолжают существовать к моменту доказывания (например, шрамы
на теле потерпевшего, следы торможения на дороге), в материалах
дела сохраняются лишь в виде описания, схемы, т. е. сведений2. Следует согласиться с Ю. П. Боруленковым, полагавшим, что именно
сведения являются содержанием доказательства, поскольку в ходе
следственного действия публичный субъект процессуального познания формирует доказательство, запечатлевая информацию, отраженную его сознанием3.
Таким образом, доказательства все чаще стали рассматриваться
не как факты, а только как сведения (информация) об исследуемых
фактах4. Это привело к тому, что в современном уголовно-процессуальном законодательстве стало возможным отказаться от понятия
«факты», а рассматривать доказательства, как «сведения…..» (ч. 1
ст. 74 УПК РФ).
На стадии исполнения итоговых судебных решений в сознании
участников судебного заседания (председательствующего судьи,
прокурора, защитника (адвоката), осужденного, несовершеннолетнего лица) в результате оглашения соответствующих документов, справок, а также в результате вербального общения с помощью
речевых средств, осуществляемых осужденным, представителем
1
Подробно об этом см., например: Россинский С. Б. Концептуальные основы формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в доказывании по уголовным делам: Автореф. дисс…. д-ра юрид. наук.
М., 2016. С. 11.
2
Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань,
1976. С. 113–114.
3
Боруленков Ю. П. Указ. соч. С. 409.
4
О понятии «доказательств» как определенных сведений см.: Доро-
хов В. Я. Понятие доказательств // Теория доказательств в советском уголовном
процессе / Отв. ред. Н. В. Жогин. 2 — е изд. М., 1973. С. 207; Карнеева Л. М. До-
казательства и доказывание при производстве расследования. Горький, 1977. С.
77; Хмыров А. А. Косвенные доказательства. М.: Юрид. лит., 1979. С. 5–7; Шей-
фер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов,
1986. С. 20–31 и др.
190
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]