Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Стратегии развития уголовно-процессуального права в XXI в.. Материалы V международной научно-практической конференции 10-11 ноября 2016 г. (г. Москва)
.pdf
Каминский Э. С.
В соответствии с ФЗ от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия»,
прокурор вновь приобрел полномочия истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя
следственного органа, как указывалось выше, об отказе в возбуждении, а также приостановлении или прекращении уголовного дела
и принимать по ним решение в соответствии с УПК РФ.
Прокурор, давая согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения, возглавляет систему органов уголовного преследования, присоединяясь
к уже начавшейся обвинительной деятельности дознавателя, выражает, таким образом, перед судом окончательную, на данном этапе
расследования, позицию стороны обвинения, основанную на имеющихся в деле доказательствах. Таким образом, прокурор выступает,
прежде всего, гарантом правомерности принятого решения и гарантом соблюдения прав и свобод личности в случае отказа дознавателю в согласовании указанного ходатайства перед судом.
Необходимо отметить, что к руководителю следственного органа в соответствии со ст. 39 УПК РФ перешли многие полномочия
прокурора в ходе досудебной стадии уголовного процесса в связи
с производством предварительного расследования следователями.
В досудебном производстве новое по форме полномочие прокурора сформулировано в п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, согласно которому
он вправе требовать от органов дознания и следственных органов
устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия.
Прекращение производства по уголовному делу по ранее действующему уголовно-процессуальному законодательству было возможно как самим прокурором, так и через дачу согласия на прекращение уголовного дела дознавателем или следователем, что, конечно,
не уменьшало ответственности прокурора за законность процессуального решения. В настоящее время с принятием ФЗ от 5 июня
2007 г. № 87-ФЗ прокурор не вправе сам прекращать производство
по уголовному делу в ходе его расследования, т. к. не может участвовать в производстве предварительного расследования, лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия.
Полномочие прекратить уголовное дело сохранилось за прокурором
171
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
только при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным
актом, как один из возможных вариантов принимаемого решения
по делу.
Кроме того, на основании п. 13 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор полномочен утверждать постановление только дознавателя о прекращении производства по уголовному делу.
В целях повышения самостоятельности и независимости следователя ФЗ от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ ограничены полномочия прокурора при осуществлении надзора за законностью прекращения
уголовного дела и уголовного преследования. В настоящее время
прокурор, признав постановление следователя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, вносит мотивированное постановление о направлении
соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления о прекращении
уголовного дела. Правомочия прокурора при проверке законности
и обоснованности постановлений дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования остались неизменными,
он отменяет неправомерное постановление и возобновляет производство по уголовному делу.
Прокурор имеет право утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт по уголовному делу (п. 14 ч. 2 ст. 37
УПК РФ). При этом прокурор одновременно осуществляет также
и надзорные функции, поскольку одновременно проверяет законность и обоснованность представленных органом предварительного расследования обвинительного заключения или обвинительного
акта, достаточность оснований для направления дела в суд.
При обнаружении прокурором неполноты или односторонности
расследования, существенных пробелов в доказательственной базе,
неправильной квалификации действий обвиняемых, препятствующих реализации функции уголовного преследования, прокурор
возвращает уголовное дело для дополнительного расследования
или для пересоставления обвинительного заключения или обвинительного акта и устранения выявленных недостатков, что предусмотрено п. 15 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.
Обжалование решения прокурора о возвращении уголовного
дела для производства дополнительного следствия, изменения
объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или
172
Каминский Э. С.
пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков приостанавливает его исполнение.
В каком же качестве выступает прокурор в процессе предварительного расследования преступлений; только ли в качестве должностного лица, осуществляющего надзор за деятельностью органов
и лиц, их осуществляющих, как то предусмотрено приведенной выше ст. 37 УПК?
Полномочия прокурора как стороны обвинения на стадии досудебного расследования претерпели существенные изменения. Он
не принимает теперь непосредственного участия в возбуждении
и расследовании преступлений. Эти полномочия в настоящий момент возложены на другой федеральный орган — Следственный
комитет РФ. Однако нельзя умалять роль прокурора в ходе производства по уголовному делу в досудебном производстве. Именно
прокурор является гарантом соблюдения и реализации принципов
уголовного судопроизводства всеми участниками уголовно-процессуальных правоотношений. И неслучайно, во главе угла целостной
системы уголовного преследования, которое, повторим, имеет четкую и однозначную цель — законное и обоснованное обвинение конкретного лица в совершении конкретного преступления — на любых
его стадиях стоит именно прокурор, выступающий в роли потенциального или реального государственного обвинителя (отметим, что
именно с определения статуса прокурора и его функций закон начинает гл. 6 УПК РФ, посвященную участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения).
Однако возможно ли говорить, что на досудебной стадии рассмотрения, в настоящее время полноценно осуществляется принцип состязательности? Отметим, что многие криминалисты полностью отрицают реальность действия принципа состязательности
сторон на стадии предварительного расследования преступлений.
Так, В. П. Божьев категорично утверждает, что состязательная деятельность сторон, являясь одним из средств установления истины, реально функционирует только перед судом, «… даже при
очень большой фантазии, — указывает ученый, — невозможно представить осуществление состязательности в тех стадиях и на тех
этапах уголовного судопроизводства, на которых: а) либо нет суда; б) либо отсутствует обвинение (уголовное преследование, наличие которого обусловливает существование другой функции
173
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
и стороны — защиты), либо нет разграничения полномочия в соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК РФ»1.
В. П. Божьев вполне закономерно задается вопросом: перед кем
состязаются стороны, кто же является арбитром в состязании сторон в досудебном производстве по уголовному делу?
О. Я. Баев считает, что стороны состязаются друг перед другом,
«каждая из них убеждает другую сторону в обоснованности именно своей позиции, при необходимости используя для того соответствующие тактические приемы… Состязание друг перед другом,
убеждение противника в обоснованности именно своей позиции —
обычай и наиболее распространенный метод разрешения любых
межличностных конфликтов и интересов. И лишь когда он не приводит к удовлетворительному для обеих сторон (и объективно,
и субъективно) разрешению конфликта, они обращаются за тем
к посредству арбитра»2. В досудебном производстве по уголовному
делу из состязающихся сторон к арбитру (судье) для разрешения
возникшего конфликта, как правило, обращается сторона защиты.
При этом указанный автор отмечает, что процессуальной основой
для этого служит ст. 125 УПК, предоставляющая возможность обжалования постановлений, иных решений, действий (бездействия)
профессиональных представителей стороны обвинения, которые
способны причинить ущерб конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ
граждан к правосудию3.
Мы в свою очередь задаемся вопросом: а возможно ли вообще
на досудебных этапах движения уголовного дела обеспечить равноправие и состязательность сторон? Теоретически — да. Но для этого
потребуется радикально изменить всю существующую модель пред
варительного расследования.
Например, для того, чтобы привести функционирование принципа состязательности в соответствие с законом, в науке уголовного
процесса высказывается предложение о создании особой структуры судебной власти — федеральных следственных судей. Назначение их сводится к тому, что судьи должны будут осуществлять
1
Божьев В. Состязательность на предварительном следствии // Законность.
2004. № 1. С. 4–5.
2
Баев О. Я. Указ. соч. С. 32.
3
Определение КС РФ от 27 декабря 2002 г. // РГ. 2003. 15 января.
-
174
Каминский Э. С.
исключительно функцию судебного контроля на досудебных стадиях и быть свободными от обязанности осуществлять правосудие
при разбирательстве уголовного дела по существу, это и создает необходимое условие для реализации состязательности на предварительном следствии1.
А. И. Макаркин рассматривает следственного судью как
комплексную фигуру, соединяющую полномочия следователя и судьи, осуществляющего судебный контроль за досудебным производством, которая вводится для защиты правосудия
от предварительных выводов, появляющихся в ходе досудебного производства2.
«Современное отечественное уголовное судопроизводство,
определившее введение судебного контроля в досудебных стадиях, — отмечает Н. Г. Муратова, — предполагает возможность и необходимость введения в систему судебных органов новой должности — следственного судьи, который мог бы осуществлять все
формы судебного контроля в досудебном производстве по уголовному делу»3.
По нашему мнению, заслуживает внимание позиция С. Б. Погодина о том, что воплощение состязательности в уголовном процессе
должно происходить с учетом российских реалий и сложившейся
практики, поскольку необдуманные шаги законодателя, ориентирующегося на англосаксонскую систему права, могут привести
к обратному эффекту — развалу устоявшейся правоохранительной
1
См. подробнее: Концепция уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право. 1992. № 8. С. 52; Дроздов Г. Судебный контроль за расследованием преступлений // Советская юстиция. 1992. № 15 С.
13; Деришев Ю. Следственный судья в досудебном производстве // Уголовное
право. 2004. № 3. С. 79–80; Николюк В. В., Деришев Ю. В. Оптимизация досу-
дебного производства в уголовном процессе России. Красноярск, 2003; Дери-
шев Ю. В. Проблемы организации досудебного производства по УПК РФ. Омск,
2003; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 52–53; Алиев Т. Т.,
Громов Н. А., Зейналова Л. М., Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие
сторон в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. М., 2003. С. 49; Газетди-
нов Н. И. Реализация принципов уголовного судопроизводства. М., 2007. С. 219.
2
Макаркин А. И. Состязательность на предварительном следствии: Автореф.
… канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 8.
3
Муратова Н. Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве:
вопросы теории, законодательного регулирования и практики: Автореф. … д-ра
юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 10, 23.
175
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
системы, явной неспособности адвокатов собирать доказательства
при отсутствии детективных агентств, а в результате страну ждет
очередное увеличение уровня преступности, как в количественном,
так и качественном отношении1.
Пока же этого не произошло. Сегодня органам расследования,
наделенным широкими правомочиями (определять ход движения
дела, отклонять или удовлетворять ходатайства защиты, прекращать, приостанавливать, продлевать сроки, направлять дело в суд
и т. д.) и арсеналом разнообразных мер принуждения, противостоят
защитник и обвиняемый, вооруженные лишь правом не свидетельствовать против себя и своих близких, а также заявлять ходатайства. Очевидно, что в этих условиях равноправие и состязательность
сторон на досудебных этапах уголовного дела — лишь юридические
фикции.
Карташов И. И.,
доцент кафедры уголовнопроцессуального права
Центрального филиала РГУП (г. Воронеж),
канд. юрид. наук
Некоторые проблемы изъятия
электронных (цифровых) данных
в уголовном судопроизводстве
Развитие информационных телекоммуникационных технологий оказывает существенное влияние на различные аспекты деятельности человека. Являясь неотъемлемым атрибутом современной жизни, они все шире используются и в целях выявления,
раскрытия и расследования преступлений. Однако в силу особенностей «виртуального мира», следы преступлений запечатлеваются в нем особым образом, что требует соответствующего подхода к обнаружению, закреплению и изъятию доказательственной
информации.
1
Погодин С. Б. Проблемы правовой регламентации состязательности уголов-
ного процесса // Российский судья. 2004. № 11.
176
Карташов И. И.
Следует отметить, что в специальной литературе наряду с термином «электронные данные» в качестве синонимов используются и такие понятия, как «цифровые данные», «компьютерная информация»,
«виртуальные следы». Отсутствует единый подход к рассматриваемой проблеме и на уровне законодателя. Так, ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации» дает общее
понятие информации, как сведений (сообщений, данных) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2)1. Тогда, как понятие «компьютерной информации» мы можем найти только в примечании 1
к ст. 272 УК РФ, где указано, что под таковой понимаются сведения
(сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи.
УПК РФ оперирует уже понятием «электронные носители информации», при этом, не давая ему определения. Примечательно, что
в одном случае (УК РФ) законодатель придает значение собственно
информации, а точнее ее форме, тогда как в другом (УПК РФ) речь
идет о средстве ее хранения. Тогда как для доказывания значение
имеет сама информация (содержание), а не ее носитель.
В этой связи небезынтересен опыт Вьетнама, не самой компьютеризированной страны, где в 2015 г. УПК в качестве самостоятельного источника доказательств, наряду с традиционными видами, закрепил «электронные данные». При этом были закреплены
и присущие только этому источнику доказательств характеристики:
• они автоматизировано формируются в виде цифровых сигналов и существуют и хранятся в зависимости от свойств программного обеспечения устройства;
• эти данные могут быть непроизвольно удалены или модифицированы во время копирования, передачи, хранения, вследствие
различных причин: наличия вирусов в программном обеспечении,
памяти, существованием команды самоуничтожения информации
при попытке ее копирования, не санкционированного пользователем и т. д.
Как правило, изъятие электронных носителей происходит в рамках производства таких следственных действий как осмотр, обыск
и выемка.
1
ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информа-
ции» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ.
177
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
Некоторые авторы отмечают, «несмотря на то, что арсенал имеющихся процессуальных действий достаточно велик, он все же,
с одной стороны, ограничен исчерпывающим списком, а с другой — в рассматриваемых нами целях фактически сводится к одному единственному следственному действию — осмотру»1. С таким
утверждением нам трудно согласиться по следующим причинам.
По смыслу ст. 176, 177 УПК РФ следственный осмотр представляет
собой следственное действие, состоящее в непосредственном обозрении лицами, ведущими расследование, различных материальных
объектов в целях выяснения обстановки совершения преступления, обнаружения и закрепления следов преступления, получения
предметов, которые могут быть вещественными доказательствами,
документов и установления иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела2. Близкое по смыслу определение сформировано и криминалистикой: следственный осмотр — это процессуальное действие, состоящее в непосредственном восприятии
и исследовании следователем объектов, которые могут иметь значение для расследования дела, их признаков, свойств, состояния
и взаиморасположения3. Вместе с тем говорить о непосредственном восприятии человеком электронной (цифровой) информации
не приходится, так как для ее обозрения необходима компьютерная
техника и программное обеспечение, позволяющее сформировать
некое представление о ней. По нашему мнению, такая технология
осмотра не противоречит в целом требованиям УПК РФ, так он
не содержит прямого указания на непосредственность восприятия
объектов в ходе производства следственных действий, а также допускает возможность применения технических средств в процессе
их проведения (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).
Рассматривая вопросы изъятия электронных данных, следует
отметить, что следователь не всегда имеет дело непосредственно
1
Мещеряков В. А., Трухачев В. В. Формирование доказательств на основе
электронной цифровой информации // Вестник Воронежского института МВД
России. 2012. № 2. С. 108.
2
Уголовный процесс России: Учеб. пособие / Под ред. З. Ф. Ковриги,
Н. П. Кузнецова. Воронеж: Воронежский государственный университет,
2003. С. 217.
3
Курс криминалистики. В 3-х т. Т. 1 Общетеоретические вопросы, Криминалистическая техника. Криминалистическая тактика / Под ред. О. Н. Коршуновой, А. А. Степанова. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 524.
178
Карташов И. И.
с физическим «электронным носителем информации» в том понимании, которое содержится в УПК РФ. Особенностью функционирования компьютерных сетей является то обстоятельство,
что получить информацию, имеющую значение для уголовного
дела, возможно и не имея физического доступа к месту ее хранения (конкретному серверу) и даже не зная ее точного физического
местоположения. С учетом сказанного, по нашему мнению, можно согласиться с оформлением получения цифровой информации
протоколом осмотра, но только в том случае, когда исследуются
общедоступные данные, размещенные в открытых источниках (информация на сайтах, доступ к которым не требует знания паролей
и т. д.). Говорить же об осмотре, в процессуальном смысле, электронной (цифровой) информации в тех случаях, когда она хранится в закрытом для общего доступа виде1, по нашему мнению нельзя2. Для
получения информации в таких случаях некоторые авторы предлагают проводить обыск или выемку.
В традиционном понимании обыск (выемка), направленный
на обнаружение и изъятие цифровой информации (документов),
сопряжен с физическим проникновением в помещение, где находятся их электронные носители, с последующим изъятием либо самих физических носителей, либо копирования (переноса) информации на другие носители. Однако развитие телекоммуникационных
технологий в некоторых ситуациях приводит к бесполезности производства этих следственных действий. Речь идет об использовании в преступных целях удаленных ресурсов сети, в том числе
1
«Закрытый» («глубокий») Интернет представляет собой сеть, фактически невидимую для простых пользователей и поисковых машин, основанную
на обычной инфраструктуре Интернета. Фактически все его содержимое располагается на серверах, находящихся в зоне «Глубокой Паутины». Поисковые
машины не могут их проиндексировать, а значит, и простой пользователь просто так их не увидит. Доступ к ним осуществляется через цепочку зашифрованных соединений. При этом узлы, через которые будет проходить информация,
разбросаны по всему миру и отследить, откуда был послан запрос достаточно
проблематично. В качестве вариантов таких сетей можно привести Tor (www.
torproject.org) и i
2
Карташов И. И. Нетрадиционные источники оперативной информации //
Актуальные проблемы деятельности подразделений УИС: Сб. материалов открытой научно-практической конференции / ФГОУ ВПО Воронежский институт ФСИН России. Воронеж: Научная книга, 2010. С. 171.
2
p (geti2p.net/ru).
179
Раздел II. Основные направления развития
современного российского уголовного судопроизводства
получающих в последнее время большую популярность «облачных
технологий»1.
В случае использования обвиняемым (подозреваемым) «облачных сервисов» изъятие органами расследования его компьютера
(иного коммуникационного устройства) даст следствию только информацию об обращении лица к тем или иным ресурсам в сети интернет (их IP-адреса), да и то лишь спустя некоторое время после
производства осмотра содержимого изъятого устройства или его
компьютерной экспертизы. При этом сама информация, хранящаяся на удаленных серверах и представляющая доказательственное
значение для уголовного дела, так и не будет получена следствием.
Более того, возможность доступа к указанным хранилищам обвиняемого (подозреваемого) с любого устройства, имеющего выход
в сеть (а не только с изъятого) позволит ему уничтожить изобличающую информацию (доказательства). Таким образом, перед органами предварительного расследования встает вопрос обнаружения,
доступа, изъятия представляющей доказательственное значение
информации и, главное, правильного процессуального оформления данных действий.
Для получения информации из таких источников некоторыми авторами предлагается проводить «обыск посредством удаленного доступа».
2
Но, в отличие от обыска в классическом его
понимании, в данном случае изъятия обнаруженных документов не происходит, поскольку осуществляется копирование исходной информации, которая остается в обследуемой системе. Это, на наш взгляд, существенно затрудняет использование
1
Облачное хранилище данных (англ. cloudstorage) — модель онлайн-хранилища, в котором данные хранятся на многочисленных распределенных в сети
серверах, предоставляемых в пользование клиентам, в основном, третьей стороной. В отличие от модели хранения данных на собственных выделенных серверах, приобретаемых или арендуемых специально для подобных целей, количество или какая-либо внутренняя структура серверов клиенту, в общем случае,
не видна. Данные хранятся и обрабатываются в так называемом облаке, которое
представляет собой, с точки зрения клиента, один большой виртуальный сервер. Физически же такие серверы могут располагаться удаленно друг от друга
географически, вплоть до расположения на разных континентах.
2
Иванов А. Н. Удаленное исследование компьютерной информации: уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы // Известия Саратовского университета. 2009. Т. 9. Сер. Экономика. Управление. Право. Вып. 2. С. 75.
180
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]