Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
2.1. Действующая нормативная модель происхождения ребенка
границу, проходящую между биологией, технологичной медициной,
этическим видением и компетенциями семейного законодательства
в части регулирования последствий деторождения, превратила проблему в некий информационный накопитель, откуда можно извлечь
любые сведения о том, что связано с технологическим зачатием и следующим за ним деторождением, «по-новому».
Последующие семейно-правовые взгляды стали высказываться
по законам ошибочной логики – суждения о том, что происхождение
у ребенка может быть разным, стали обретать утвердительный характер; презумпции и фикции в условиях генетической достоверности,
пришедшей на смену вероятностным способам, стали объявляться ненужными; брак как нестабильное явление стал признаваться лишним
фактом при установлении материнского и отцовского происхождения;
попытки социализировать суррогатную мать и тем самым отправить ее
в юридическое небытие стали ординарными. Противоречия и противопоставления стали главными двигателями проблемы установления
происхождения ребенка в обход всего того, что имеет характер исторически преемственного и общезначимого.
Подобное состояние проблемы позволяет сравнить ее с неким сооружением, в котором есть много разных дверей, каждую из которых
можно открыть в любое время и в любую сторону. Порядок открывания
непредсказуем и зависит от того, какими соображениями – нормативно-правовыми, социальными, технологическими, медицинскими,
этическими или интенциональными руководствуется конкретный
автор. В целях преодоления смысловой неоднозначности, которая,
безусловно, вредит дискурсу об установлении родительского происхождения ребенка, необходимо теоретически обосновать, что по замыслу законодателя, подчиненного семейно-правовой логике, все
двери должны открываться как одна и только в одну сторону.
Первый императив указывает на то, что происхождение у всех
родившихся одно – кровнобиологическое. По нормам семейного
законодательства оно не делится на виды и не разделяется в интересах отдельных групп и репродуктивных случаев. Никто не рожден
в искусственном кувезе или в лабораторной пробирке, все вышли
из природы. Технологизация процессов создания человеческой жизни
не отменила этапа внутриматочного существования эмбриона, который предшествует акту биологического рождения. Еще не родились
дети, которые стали «продуктами производственного процесса». Все
рожденные сначала были зиготой, бластоцистой, эмбрионом, плодом
и в конечном счете младенцем, каждая из этих фаз была и остается
81
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
частью человеческого существования1. Эта антропологическая максима позволяет праву заявить о приоритетах в человеческом воспроизводстве и ориентироваться на них в действующих нормативных
построениях.
Отход от максимы об общем происхождении сближает семейноправовую мысль с течением трансгуманизма. Идеологи этого течения видят прогресс в возможности изменить человеческую природу
средствами биотехнологий и генной инженерии с предположением
о том, что разные виды социального зла способны исчезнуть в процессе
трансформации человеческой природы, которую на самом деле можно
изменить с помощью технологического вторжения. В то время как
гуманисты, напротив, избегают отказа от сохранения и защиты всего
живого перед беспредельным вторжением науки и техники, связывая
уменьшение биологической составляющей с превращением человека
в медицинский или технологический объект и потерей исторически
преемственных представлений о человеке.
Второй императив направляет семейно-правовое мышление к той
исходной точке, которая указывает, что семейно-правовой порядок
установления происхождения ребенка начинается «от родивших».
Такой порядок согласуется с этнологическим, биологическим и этическим видением тех последствий, которые за этим следуют. Дело
не только в том, что поколение родителей предшествует поколению
детей. Рожденному ребенку предстоит стать сыном или дочерью и просто родиться недостаточно – «это не просто появление на свет, а происхождение ребенка от определенных лиц»2. Одно лишь называние
отца и матери родителями или утверждение, что отец и сын связаны
общим родством, означает оставить без внимания вопрос о специфике
связи «по происхождению», выраженной в виде порождения одного
от другого3.
Это значит, что за актом рождения с необходимостью следует родительское назначение в виде не просто называния, а юридического
распознавания тех, кто привел ребенка в жизнь. До момента родительской идентификации ребенок остается неперсонифицированным.
В этом одна из причин того, что порядок установления материнского
1
Porqueres Е. I Gené Personne et parenté. Paris: Éd. Maison des sciences de l’homme.
Р. 36.
2
Свирин Ю.А. Некоторые вопросы установления родственных отношений // Со-
временное право. 2022. № 11. С. 122–126.
3
Алгебра родства: Родство. Cистемы родства. Системы терминов родства. Вып. 6:
Г.В. Дзибель. С. 89–90.
82
2.1. Действующая нормативная модель происхождения ребенка
и отцовского происхождения ребенка имеет тесную связь со способностью давать ребенку имя. Континентальные юристы неизменно
подчеркивают, что этот акт является кульминацией родительского
происхождения, указывает на его официальный порядок, побуждая
рассуждать о ребенке рожденном, а не гипотетическом1. Иное видение, когда в рассуждениях о происхождении ребенка центр тяжести
переносится с родительского назначения на ребенка и его интересы,
противоречит логике семейно-правового регулирования. Его цель «создать» не ребенка – он рождается в «природном порядке» без участия
семейного права, а законных родителей как тех лиц, которые на законном основании включат ребенка в семью и, занимая по отношению
к ребенку исключительное положение, будут известны государству
и третьим лицам.
Третий императив фиксирует, что материнское происхождение
по общему правилу устанавливается на основе презюмируемой законом
антропологической (природно-родственной) данности (беременность
и роды), и это правило активно всегда, включая последствия гестационной беременности, исход которой также подчинен правилу биологического приоритета. Тогда как отцовское происхождение в смысле его
бесспорной очевидности таковым не является. Как в случае брачного
рождения, так и внебрачного оно устанавливается законодательной
мыслью, прибегающей для этого к технико-юридическим приемам,
какими являются презумпции, фикции, умолчание.
Четвертый императив связан с состоянием лиц, подлежащих родительской идентификации, – брачное или внебрачное. Признак далеко
не второстепенный, благодаря ему удалось структурировать действующий порядок установления материнского и отцовского происхождения. Брачное состояние служит источником предположения о том,
что родивших и рожденного связывает истинное или предполагаемое
таковым биологическое родство. При внебрачном состоянии источником аналогичного предположения является свободно выраженная воля
отца в форме добровольного согласия, а при ее отсутствии ‒ судебное
решение, устанавливающее действительное положение дел.
Стремление науки приблизиться к пониманию того, что действительно стоит за понятием «происхождение ребенка» в его догматическом значении, нашло выражение в попытках дать его определение.
Абсолютное их большинство получило «привязку» к названию разд. IV
1
Duportail G.-F. Les institutions du monde de la vie. Merleau-Ponty et Lacan. Paris: Mil-
lon, 2008. Р. 177–178.
83
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
СК РФ «Права и обязанности родителей и детей», в структуре которого находится гл. 10 СК РФ. В связи с этим в научной и учебной
литературе обычным стало определение, указывающее на происхождение ребенка как на основание для возникновения родительских
прав и обязанностей. Другие дефиниции определяют происхождение
ребенка через «происхождение его от конкретных отца и матери» или
как «юридическую процедуру», сводя его тем самым к публичному
порядку государственной регистрации рождения.
Отдельные научные определения создаются за счет ввода в них
социологических и биоэтических терминов (родительский проект)1.
Известное энциклопедическое определение этого понятия представлено как «кровное (биологическое) происхождение от определенных
мужчины и женщины, независимо от того, проживают они вместе или
раздельно, состоят они в браке или нет»2. Весьма нечасто высказываются взгляды о том, что при определении понятия «происхождение
ребенка» надлежит различать его собственное формально-юридическое
содержание3 и во избежание замены смыслов с необходимостью проводить его разграничение с более общими и специальными понятиями
(родство, установление родства и родственных связей4.
Попытки открыть и научно объяснить юридический смысл понятия «происхождение ребенка» пока можно назвать больше безуспешными, чем успешными. В этом смысле научная ситуация не сильно
изменилась, оставаясь во многом такой, какой ее в ХIХ в. представил
американский этнолог и социолог Л. Морган, признавший, что по
нятие «происхождение ребенка» сравнимо с воздухом, которым мы
дышим, но не можем его увидеть5. На тот исторический момент это
было действительно так. Соотношение категорий «кровное родство»
и «происхождение ребенка» еще не получило развернутого научного
-
1
Гришко Е.Ю. Некоторые вопросы установления происхождения ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий. В сб.: Актуальные вопросы права, экономики и управления. Пенза: Наука и просвещение (ИП Гуляев Г.Ю.),
2020. С. 183.
2
Максимович Л.Б. Происхождение детей // Большая российская энциклопедия.
Электронная версия (2016) (https://old.bigenc.ru/law/text/3179591).
3
Свирин Ю.А. Некоторые вопросы установления родственных отношений // Современное право. 2022. № 11. С. 122–126.
4
Тонких О.С., Хомякова М.А., Броницкая С.А. [и др.]. Происхождение ребенка: понятийный аппарат исследования // Образование и право. 2024. № 7. С. 116–120.
5
Trautman T. Lewis Henry Morgan and the invention of kinship Morgan, 1987 Р. 3
(https://archive.org/details/lewishenrymorganandtheinventionofkinship/page/n17/mode/2up).
84
2.2. Нормативный порядок установления материнского происхождения
описания. Участие позитивного права в регулировании отношений
по происхождению было ограниченным.
Знание о том, как вписать биологическую концепцию происхождения ребенка в слова закона, чтобы культурно поддержать культуру
человеческого воспроизводства и должное в ней1, получило развитие только в ХХ в. Его постепенное развитие привело к устойчивому
пониманию того, что за понятием «происхождение ребенка» стоит
не просто перенос антропологического понятия с присущими ему биологическими признаками, а отдельная область юридического знания.
И эта область является не просто нагромождением представлений
о деторождении и разных внешних влияниях на него, а областью,
специально организованной для того, чтобы рассуждать, регулировать, императивно устанавливать семейно-правовые последствия состоявшегося акта рождения и официально навязывать их участникам
отношений по происхождению в качестве должного.
Постичь этот пласт знаний с помощью попыток определить понятие «происхождение ребенка» невозможно. Это не область простых словесных определений, а целое аналитическое пространство,
в котором тесно переплетены этнолого-антропологические, историко-правовые, биоэтические и юридические знания. Особенность
последних в их многосоставном характере, предписанном связью
с разными институтами семейного права. Постижение этой связи
и ее объективное научное описание позволяет представить семейноправовое знание о происхождении ребенка во всей его целостности
и полноте. Достижению этой научной цели посвящено все последующее повествование.
2.2.
С точки зрения семейного законодательства за понятиями «материнство» и «отцовство» стоят конкретные семейно-правовые последствия, выраженные в создании нормативного порядка включения
рожденного ребенка в семью. Важной частью этого порядка являются
презумпции.
Вопрос о презумпциях и фикциях в праве происхождения историчен – не без оснований считается, что причиной вычленения этих
1
Conklin H.C. Ethnography. In: International encyclopedia of the social sciences. New
York: Macmillan and Free Press, 1968. № 5. Р. 175.
85
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
инструментов в практиках удостоверения принадлежности ребенка
конкретным родителям стало зарождение права собственности и правил о наследственном правопреемстве. Появление этих институтов
потребовало особых приемов, которые без отрицания природного
порядка вещей, связывающего родившихся и рожденных, давали возможность упростить и одновременно достичь природного правдоподобия сначала только в правилах об усыновлении некровного ребенка,
а после и при установлении отцовского происхождения.
Со временем функционал презумпций расширился. На них стали
смотреть как на «желательное для права явление, в котором следует
видеть развитие законодательства»1. В ХХ в. презумпции не только
стали маркерами развития законодательных техник и инструментами
упрощения при принятии юридических решений, но и стали участвовать в объединении институциональных правил. К их помощи стали
прибегать как к культурным инструментам, помогающим управлять
существующей или несуществующей биологической реальностью.
Условием историко-правовой жизнеспособности презумпций в праве происхождения стала убежденность законодателя в том, что они
необходимы для мира в семье и предсказуемости семейного порядка. Наиболее убедительно в связи с этим высказались французские
юристы, назвав их инструментами, особо значимыми «для признания
и уважения биологического происхождения, считая их важным моральным и правовым принципом, которым следует руководствоваться при
выборе нашей политики»2.
Благодаря современным знаниям в области юриспруденции про
презумпции как вероятностные предположения (juris tantum) и фикции,
представляющие собой вынужденные законодательные вымыслы (in
re certa contrariae veritatis pro veritate), известно если не все, то многое.
Своим порождением они обязаны признанию того, что человеческое
знание не является совершенным, но существует немало случаев, когда оно должно быть представлено таковым. Соображения юридической определенности являются ведущими при оправдании силы этих
инструментов. Они позволяют достичь определенности в состоянии
текущей неопределенности с неукоснительным следованием целям
правового регулирования, включая в том числе и те случаи, когда
1
Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 2:
О доказательствах. СПб.: Тип. Стасюлевича, 1880. С. 542–551.
2
Franklin S. Embodied Progress: a cultural account of assisted conception. London: Rout-
ledgc, 1997 (https://archive.org/details/embodiedprogress0000fran).
86
2.2. Нормативный порядок установления материнского происхождения
законодатель обязан создать «другой мир – вымышленный по своей
сущности, но истинный по закону»1.
Необходимость и эффективность презумпций и фикций в каждой
отрасли права и даже в отраслевом институте имеют свое отдельное
оправдание. Однако универсальным ориентиром для всех отраслей
знаний стало классическое определение презумпций, данное в советской юриспруденции В.К. Бабаевым. Ученый назвал презумпцию
предположением о наличии факта, основанным на закономерной связи
между фактом презюмируемым и фактом существующим, подтвержденным юридической практикой и влекущим правовые последствия2.
В юридической технике семейного права презумпции позволяют считать истинным то, что на самом деле находится в разряде вероятного.
Являясь своеобразным регулятором семейно-правовых отношений3,
они выполняют функцию освобождения лиц от доказывания родства4,
работая как логические правила, с помощью которых на язык законодателя переводится желаемое и должное. Выступая в роли неких
культурных посредников, презумпции как вероятностные предположения помогают поддержать исторически созданную и поддерживаемую
законом систему представлений о критериях материнской и отцовской
идентификации, по итогам которой лица, от которых ребенок произошел, будут названы законными родителями. За этим тезисом стоит
важный, хотя и умозрительный, контекст, указывающий на то, что
одной лишь опоры на биологическую или генетическую реальность
в научном узнавании того, что стоит за нормативным сочетанием
«установление происхождения ребенка», недостаточно.
Не без оснований считается, что благодаря существованию презумпций правила об установлении происхождения ребенка во всех
континентальных законодательствах основаны на одних и тех же
принципах5. Ориентированные на биобрачную модель происхожде-
1
Thomas Y. Fictio Legis. L’Empire de la fiction romaine et ses limites médiévales // Droits.
Revue française de théorie juridique. 1995. № 21. Р. 17, 48.
2
Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 12.
3
Булаевский Б.А. Восстановление опровергнутой презумпции // Адвокат. 2010. № 10
(СПС «КонсультантПлюс»).
4
Булаевский Б.А. Презумпции как средства правовой охраны интересов участников
гражданских правоотношений. М.: ИНФРА-М, 2013. С. 155.
5
Сравнительный межстрановый анализ норм, регулирующих порядок установления материнского и отцовского происхождения, см.: Вударски А., Ульянова М.В. Правовой статус биологического отца в случае множественности отцовства: европейский
сравнительный анализ // Lex russica. 2022. Т. 75. № 1. С. 147–163.
87
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
ния ребенка и, соответственно, на билинейную систему установления
материнского и отцовского происхождения, они опираются на два источника – гетеросексуальный брак родителей и признание внебрачного
отца. Подобная логика законодателя основана на презумпции доверия
к брачной семье и той семье, которая организована по модели, «подобной брачной». Тогда как все остальное, включая случаи судебного
установления отцовского происхождения, лежит в сфере исключений,
не колеблющих общий порядок установления материнского и отцовского происхождения.
Явность, основанная на биологической очевидности материнского происхождения, не предполагает движения по пути презумпций.
Но как юридическое явление материнство все же причастно к теме
презумпций. Данное соотношение связано с тем, что при сохранении разности биологического назначения материнское происхождение и отцовское происхождение дополняют друг друга. Как подчеркнуто в одном из докладов Международного комитета по биоэтике
ЮНЕСКО, «желание иметь детей – это межличностное дело»1.
Именно эта идея легла в основу законодательного положения, согласно которому порядок установления отцовского происхождения
находится в тесной связи с указанием на мать родившегося ребенка –
в одном случае на мать как на участника брачного союза, во втором ‒
как на лицо, которое дает согласие внебрачному отцу признать себя
отцом рожденного ею ребенка. Так продемонстрировано уважение той
объективности, которая воплощена в гетеросексуальном браке или
в обоюдном намерении внебрачных родителей совместно заботиться
о рожденном ребенке.
Если рассуждать о материнском происхождении ребенка, то, в отличие от отцовского, оно исторически видится, безусловно, биологическим за счет телесной данности. Для признания этой истинности
достаточно свести фактические практики деторождения к биологи
ческим фактам кровного родства и на этой основе отразить юридические последствия материнства. На этой однозначности, ведущей
в сторону утверждения, что матерью может быть только та, которая
родила, основывались древние, изначально ведя счет происхождения
-
1
Версия Отчета IBC по вспомогательным репродуктивным технологиям и роди-
тельству. 2019. Научный комментарий Отчета см.: Palazzani L. Reproductive technologies and the Global Bioethics Debate: A Philosophical analysis of the UNESCO International Bioethics Committee Report on assisted Reproductive Technologies and Parenthood // Human reproduction and parental responsibility: new theories, narratives, ethics.
2020. № 19. Р. 138‒149.
88
2.2. Нормативный порядок установления материнского происхождения
ребенка только по линии детородного материнского происхождения
(материнский род)1.
История материнства и достаточно позднее вычленение в ней правил об установлении материнского происхождения ‒ во многом междисциплинарная тема. В ней в равной мере есть аспекты гендерной
проблематики, политические, культурные и, конечно, юридические
аспекты, неразличимость которых часто становится причиной смешения детородной роли и воспитательной роли матери с предположением, что они априори совпадают. Но история освоения материнства «по
рождению» и материнства «по воспитанию» не является синхронной.
Первое, пребывая в качестве естественного, вневременного, универсального факта и «естественного компонента женской идентичности»2,
долгое время существовало само по себе, не позволяя женщине распоряжаться функциями своего тела, указывая на функцию воспроизведения потомства как на неотъемлемую часть ее природной судьбы.
В то время как материнство «по воспитанию» не запрещали «ни один
правовой институт, ни сила римских установлений, и последующие
светские нормы никогда не мешали матери играть морально важную
роль в воспитании рожденных ею детей»3.
В средневековой культуре к женской идентичности и ее способности к деторождению стали относиться менее безразлично. Природности материнства была предписана священность с последующим
постепенным перерастанием «идеи природы» в биологическое начало,
с пониманием того, что в отношении вклада мужчин и женщин в воспроизводство оно асимметрично.
Начиная с ХIV в. материнство стало приниматься как устойчивое
понятие, которое взаимодействует с другими патриархальными понятиями, указывающими на брак и брачное отцовство. Это придало
материнству элемент социализации, и оно начало восприниматься
не как природно-биологическое явление, а исключительно как продолжение брачности. С этого времени в истории материнства и отцовства
1
В Дигестах Юстиниана найдено выражение «мать всегда известна, даже если она
зачала вне брака» (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / отв. ред. Е.А. Скрипилев. М.: Наука, 1984. С. 54; Бахо-
вен И.Я. Материнское право. Исследование о гинекократии древнего мира в соответствии с ее религиозной и правовой природой: [в трех томах] / [пер. с нем. Д.К. Трубчанинова; пер. с лат. А.В. Войцехович]. СПб.: Quadrivium, 2018‒2021).
2
Knibiehler Y., Sagaert M. Les mots des mеres du XVIIe siеcle а nos jours. Paris: Robert
Laffont. Сoll. «Bouquins», 2016. Р. IX.
3
Carbonnier J. Essais de droit, Manuel du notaire Defrenois. 2e éd., 1995. Р. 87.
89
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
начался культурный прогресс, сформировавший два порядка приписывания ребенка к лицам, от которых он произошел, – материнское
происхождение в форме фиксации неопровержимого (телесность)
и отцовское, не обладающее такими признаками, основанное на браке.
Этот судьбоносный для материнства факт описал З. Фрейд, указавший,
что со временем материнство стало частью культуры, которая вмешалась в историю деторождения и рядом со свидетельством материнских
чувств, не потерявших своей исключительности, поставила отцовское
происхождение1.
Очевидность факта общего биологического начала у матери и ребенка отчасти обусловила то положение, при котором порядку установления материнского происхождения в историческом знании досталось не так много внимания. Этот факт отметили представители
американского феминистического движения первой волны, признав,
что «мы больше знаем о воздухе, которым дышим, о морях, по которым
путешествуем, чем о природе и значении материнства»2. Причина такой
исторической ограниченности лежала в фактах медленной, то есть
естественной, эволюции окультуривания этого феномена и в априорном причислении всего того, что имеет отношение к материнству,
к сугубо приватной жизни и ее самым интимным аспектам. Поэтому
«само материнство мало о чем спрашивало»3. Являясь «жизненно необходимым в первую очередь для самой женщины»4, оно имело «высокое
индивидуальное измерение, в то время как следовало думать о жизни
коллективной»5. Достаточным было то, что в религиозных канонах
значимость материнства была очевидной – об этом в русском православии сообщал образ Богоматери. А термины «мать» и «материнство»
виделись очевидными из-за достоверной этимологии слова «ребенок»,
чей корень на готическом языке воспроизводился как «матка».
1
Freud S. (1909). Remarques sur un cas de névrose de contrainte, OC IX. Paris: P.U.F.
1998.
2
Rich А. Of Woman Born: Motherhood as Experience and Institution. New York: Norton, 1976 (https://archive.org/details/ofwomanbornmothe00richhttps://archive.org/details/
ofwomanbornmothe00rich).
3
См.: Schmitt-Pantel Р. (dir.). Histoire des femmes en Occident. V. 1: L’Antiquité. Paris:
Pion, 1991; Мицюк H.A. Проблема материнства в современных зарубежных исторических
исследованиях // Вестник Тверского гос. ун-та. Серия «История». 2015. № 2. С. 124–134.
4
Hoffmann D. Stalinist values. The cultural norms of Soviet modernity, 1917–1941. Ithaca
– Londres: Cornell University Press, 2003. Р. 105–106.
5
Knibiehler Y. Histoire des mères: du moyen-age à nos jours. Montalba, 1977 (https://archive.org/details/histoiredesmresd0000yvon).
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]