Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
1.4. Концепция кровного родства и ее сопряжение с нормами о происхождении ребенка
изменений в знаниях о родстве в целом, оно было опознано наукой
за счет его отделения от других социальных явлений и подвергнуто
научному описанию.
Итог приведенного сравнения говорит сам за себя. Ответ на вопрос
о том, должно ли такое дихотомическое видение родства оставаться
в качестве актуальной проблемы для науки семейного права или концепции социального родства суждено оставаться в лоне поведенческих
наук, какими являются культурная антропология и социология, где
эта концепция была создана и объяснена, становится ясным. Трудно
предположить, что семейное законодательство будет регулировать
и предусматривать юридические последствия отношений «по родству»,
основанных на традициях, обычаях и намерениях. Семейного законодателя интересуют такие родственные отношения, которые эффективны с точки зрения включения ребенка в семью. Все начинают жизнь
с глубокой беспомощности, долгосрочной зависимости и уязвимости
перед последствиями недостаточной заботы или ухода1.
Отсюда вывод. Наполняя пространство права происхождения рассуждениями о социальных отцах и матерях, наука семейного права
не решает ни политические, ни демографические, ни собственно юридические проблемы – она всего лишь отдает дань собственным интерпретационным привычкам, за которыми стоят не правовые аргументы,
а социологическая эмпирика. Факты, поставляемые ею и добытые
юристами по принципу попавшейся на глаза «прорехи в соседнем заборе», для права не имеют собственного значения. Они будут таковыми
при условии, если пройдут через юридическую квалификацию. Факты
социального родства, описанные антропологами (во всяком случае
пока), такой квалификации не имеют.
Непродуманное вовлечение в семейно-правовой дискурс знания
о таком родстве, которое на самом деле выполняет роль подменного
в тех случаях, когда юридическая мысль оказалась в пустоте, – это
не только дестабилизация уже известного знания о кровном родстве,
исторически и логически первичного по отношению к родству социальному, но и путь к распредмечиванию базового юридического понятия «происхождение ребенка», в основе которого лежит концепция
родства кровного. Как заметили французские антропологи, в условиях
генеалогической «лихорадки» банализация выборных форм родства
является одним из легких способов найти решение проблемы репро-
1
Stone E. Birth: Birth and Philosophy. London: Oxford University Press, 2018 (https://
www.researchgate.net/publication/335340395_Being_Born_Birth_and_Philosophy).
71
Глава 1. Эволюция понятия «происхождение ребенка»
дуктивного разнообразия, но делать это ценой противостояния действующему семейному правопорядку – это слишком крутой разворот,
который ведет к разрушению того, что лежит в основе действующего
права происхождения1. В этом состоит одна из причин того, что для
позитивного семейного права связи, возникающие из родства социального, были и остаются в разряде фактических. Его нормы исходят
из того, что закон, а не индивидуальная воля указывает на тех лиц,
которые будут названы родителями.
Юридические попытки продвигать рациональное видение проблемы происхождения ребенка с помощью искусственно приписанных социальных наименований (социальное бесплодие, социальное
происхождение, социальная мать (отец) и др.) перестали быть редким
явлением. Но рано или поздно приходит то время, когда необходимо
определиться с истинно предметной терминологией и понять, на какой
языковой стандарт следует опираться при ее исследовании. Это поможет открыть тематический простор для новых концепций, избавит
проблему от заблуждений и упрощений и спасет ее от реконструирования тех смыслов, которым следует законодатель, используя там,
где это необходимо, натуральную терминологию (фактическая мать,
фактический отец, суррогатная мать).
1
Sanh S. Parenté individuelle... De nouvelles formes de parenté, testées pour la force généalogiquement. Adoptions sous la direction d’Agnès fine. Éditions House of Human Sciences,
1998 (https://books.openedition.org/editionsmsh/628#anchor-toc-1-1).
2
2.1.
Нормативный формат права происхождения, закрепленный в последнем акте советской кодификации, не претерпел существенных
изменений при принятии СК РФ. Ориентир на биологическую реальность и «правило трех», указывающее на брак и презумпции, за ним
следующие, право внебрачного отца признавать отцовство и возможность принудительно установить отцовское происхождение по иску
заинтересованных лиц, указанных в законе, сохранили свое основополагающее значение. В этом смысле новое законодательство о браке
и семье продемонстрировало черты преемственности с предыдущим
кодексом, в котором нормы о происхождении ребенка также были организованы вокруг биологического начала, брака, презумпций и фикций. О ценности учета юридико-технических достижений прошлого
в 1957 г. рассуждал О.С. Иоффе, утверждая, что «такая стратегия явля
ется, безусловно, обязательной, в противном случае мы оказались бы
поставленными перед необходимостью проделывать путь, уже давно
пройденный человечеством в этой области»1.
Новаторской стала норма, дающая матери право индивидуально решать вопрос о том, кого она желает записать отцом ребенка – супруга,
в том числе бывшего, или другое лицо (п. 3 ст. 48 СК РФ). Но юридическая жизнь этой нормы, ударяющей по силе брачных презумпций
и расширяющей круг людей, имеющих право оспаривать отцовство
или требовать его судебного признания, оказалась недолгой. Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. № 140-ФЗ «О внесении изменений
и дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации» она была
исключена из текста СК РФ2.
-
1
Иоффе О.С. Вопросы кодификации общей части советского гражданского права. Вопросы кодификации советского права. Вып. 1. Л.: Ленинградскй гос. ун-т
им. А.А. Жданова, 1957. С. 30–47.
2
Собрание законодательства РФ. 1997. № 46. Ст. 5243.
73
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
Порядок установления материнского происхождения, основанный на очевидности, был дополнен случаями рождения ребенка вне
медицинской организации. Факт рождения ребенка женщиной, которая в таких случаях претендует на материнство, можно подтвердить
«свидетельскими показаниями или иными доказательствами» (п. 1
ст. 148 СК РФ).
Правило об автоматическом признании супруга матери отцом
ребенка было распространено на случаи расторжения брака до рождения ребенка, признания брака недействительным и смерти супруга
матери ребенка. В этих случаях отцом ребенка может быть признан
супруг матери (бывший супруг матери) при условии, что прошло
не менее трехсот дней от наступления указанных событий и не доказано иное.
Наиболее существенные изменения произошли в регулировании
порядка принудительного установления отцовства, что потребовало
принятия отдельного акта судебного толкования1. Основополагающая суть изменений заключалась в отмене того доказательственного
шаблона, который прежде служил отысканию фактов внебрачного
сожительства. Установление этих фактов давало основания признавать мужчину как участника такого сожительства отцом (абз. 2 ст. 48
КоБС РСФСР 1969 г.). На смену ему пришло «правило свободных
доказательств», с достоверностью подтверждающих происхождение
ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ).
К этому времени аналогичное правило уже существовало в европейских законодательствах о семье и было небесспорным. Противники
такого подхода считали, что заявленная законом свобода доказывания
отцовства «без воли» придает происхождению ребенка чисто биологическое содержание, навязывает абсолютизм научных доказательств
и тем самым наносит ущерб социальному и эмоциональному аспекту
материнско-отцовского происхождения2. В российскую семейно-правовую действительность оно вписалось без каких-либо противоречий,
при условии, что сфера его применения ограничена только судебным
порядком установления отцовского происхождения.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел
об установлении отцовства и о взыскании алиментов» // СПС «КонсультантПлюс».
Документ утратил силу.
2
См.: Bonnemain C. Parenté biologique et parenté sociale [Une comparaison des légis-
lations anglaise, française, italienne et portugaise]. In: Recherches et Prévisions. La charge
d’enfant. 1997. № 47. Р. 15–23.
74
2.1. Действующая нормативная модель происхождения ребенка
Репродуктивные новации, последствия которых способны повлиять
на общеустановленный порядок установления материнского и отцовского происхождения, получили отражение в двух нормах СК РФ
в виде кратких дополнений, представленных в п. 4 ст. 51, п. 2, 3 ст. 52
СК РФ.
Исходя из того, что не все технологически возможное должно быть
тем, что может быть разрешено законом, законодатель сделал так, что
семейно-правовые последствия новых репродуктивных практик попали в сферу действия общего порядка установления родительского
происхождения. Подобный подход во многом повторяет тот стиль
законодательного реагирования на последствия репродуктивной новизны, который принят в континентальном праве. Немецкие юристы
выразили это так: несмотря на сложность проблемы, она не должна
быть представлена выпукло, важно сочетать ее с известным, пытаясь
воссоединиться с ним и включиться в точные параметры уже известного определения1.
Если говорить о прочих предпосылках такого уподобляющего по
своей форме законодательного решения, которые не относятся к явно
выраженным, то их можно выразить в нескольких тезисах.
Первый тезис. В ее сборном научном и позитивном образе действующая модель порядка установления родительского происхождения
представлена в законе как двусторонняя ‒ биобрачная. Присутствие
брачного критерия, исторически направляющего порядок родительского признания «по рождению», объясняет ориентир на биологическое
начало. Ориентироваться на биологию и стремление любой ценой
его распознать – это не одно и то же. Учрежденный законом порядок
установления материнского и отцовского происхождения ребенка
не предполагает копирование биологической реальности. Он основан
на законном предположении о том, что такая реальность существует.
Для этой цели закон называет источники, сопоставимые с актом рождения и способные указать на такие предположения (брак, согласие
внебрачного отца, согласие лиц на применение метода искусственного
оплодотворения или имплантацию эмбриона). Отсюда независимо
от «специфики зачатия»2 по нормам семейного законодательства ро-
1
Saint-Germain C. Les leçons de pierre legendre sur la casse subjective: nouvelle clinique
juridique autour du tiers? // Revue de droit de l’Université de Sherbrooke. 2011. № 41 (3).
Р. 671–721.
2
Термин употреблен в п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 11 февраля 2025 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности частей 1 и 3 статьи 10 Федерального закона «О страховых пенсиях» в связи с жалобой гражданки М.Ю. Щанико-
75
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
дительское происхождение ребенка может быть только биологическим
или правдоподобием биологического.
Второй тезис помогает принять научное утверждение о том, что
действующий порядок установления материнства и отцовства не предназначен для того, чтобы отражать то, что происходит в биомедицинской реальности. Репродуктивным технологиям закон отвел то место,
которое они призваны занять по итогам их биоэтической и юридической легализации, – «организовывать и направлять биомедицинские
действия по переносу репродуктивных тканей»1. Это значит, что в случаях рождения ребенка по итогам искусственного оплодотворения
и имплантации эмбриона задача семейно-правового закона остается
прежней – натурализировать особенности этого вида репродукции
с точки зрения семейно-правовых последствий и встроить их в общий
порядок установления родительского происхождения. Этот тезис приобретает должную убедительность только в том случае, если видеть
в искусственном вмешательстве в репродукцию исключительно терапевтические случаи, а не ординарный способ выбора «удобного»
метода зачатия.
Третий тезис имеет отношение к актуализации максимы о том,
что мысль законодателя была и остается подчиненной биологической
данности, указывающей на то, что происхождение у всех лиц общее
(гомогологичное). Оно неразделимо на виды, а соответственно, и порядок установления родительского происхождения вне зависимости
от обстоятельств, предшествующих акту деторождения, остается единым. Ему не чужды обоснованные исключения, но базовых сущностей такого порядка, сводимых к ориентиру на биобрачную модель
и законные презумпции, из нее следующие, эти исключения не отменяют. Признавать общность происхождения – значит не допустить
родительского категорирования и дискриминации детей, рожденных
по итогам естественного и технологического зачатия2.
вой» (далее ‒ Постановление Конституционного Суда РФ от 11 февраля 2025 г. № 6-П)
(https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/411356689/).
1
Franklin S. Biological Relatives: IVF, Stem Cells, and the Future of Kinship. Durham
and London: Duke University Press, 2013.
2
«Маркировки» детей по способам зачатия отечественная наука семейного права
не избежала. В дискурсах о последствиях искусственного оплодотворения встречается
«суррогатный ребенок», «постмортальный ребенок», «донорский ребенок». Подобные
«самоназывания» не только выходят за рамки юридической эквивалентности и не поддерживают стремление законодателя избежать любого подразделения рожденных детей на виды, но и являются еще этически некорректными.
76
2.1. Действующая нормативная модель происхождения ребенка
Четвертый тезис подчинен цели высказать категоричное утверждение о том, что порядок установления материнского и отцовского
происхождения ребенка должен быть таким, чтобы полностью исключить такие случаи, когда рожденный ребенок может остаться без родителей, а соответственно, без имени, без гражданства, без семейного
воспитания и без семейного будущего в целом. Возникновение таких
неблагоприятных последствий «по законодательному недосмотру» –
это не только свидетельство дефектов в учрежденном порядке установления родительского происхождения, но и прямой путь к угасанию
дискуссий о семье, ее ценности и семейном благополучии ребенка.
Описанная тактика законодательного выражения семейно-правовых последствий, наступающих после рождения ребенка, является
мировой. Вне зависимости от того, какие виды вспомогательного репродуктивного лечения легализованы в той или иной стране, ни один
законодатель не стремится к трансляции того положения, которое
даст основания констатировать, что с приходом технологий вспомогательного репродуктивного лечения ресурсы кровного происхождения
для воспроизводства новых поколений исчерпаны. Все законодатели заинтересованы в том, чтобы придать конечному пункту репродуктивного процесса, вне зависимости от того, с чего он начинался,
биологическое видение. Как говорится, нет никакого смысла принимать законы, чьи нормы имеют неизвестное направление1. Позиция
отечественного законодателя не является исключением – он также
заинтересован в сохранении человека как биологического вида. Как
заметила Т.Я. Хабриева, в этом сегодня заключается одна из миссий
российского законодателя2.
В стремлении не потерять присущие ему признаки биологической
естественности «законодатель обязан быть деликатным, чтобы не стать
катализатором завышенных ожиданий от технологий и не вызвать
риски необоснованных запросов»3. Этот сдерживающий по своему
смыслу тезис во многом объясняет факт не случившейся сверхновизны
в регулировании порядка установления материнского и отцовского
1
Carbone J. Essais de droit, Manuel du notaire Defrenois. 2e éd., 1995. Р. 210.
2
Хабриева Т.Я. Проекции развития конвергентных технологий в праве: доклады
членов Российской академии наук Всероссийских научных конференций с международным участием / под общ. ред. А.Н. Савенкова. Т. 1. М.: Ин-т государства и права
РАН, 2019. С. 145.
3
Pariser-Krief К. Нoughts on the revision of the bioethics law in the field of assisted reproductive technologies (ART). The end of a conceptual framework? 2019 (https://pubmed.
ncbi.nlm.nih.gov/31038114/).
77
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
происхождения. Опираясь на исходную цель норм, составляющих
данный институт, в виде необходимости создать понятный и удобочитаемый порядок включения родившегося ребенка в родительскую
семью законодатель создал его идеальный образ.
Частью этого образа стала законодательная видимость того, что
рождение ребенка по итогам искусственного оплодотворения – это
не следствие технологических манипуляций с генами и донорскими
гаметами, а обычный итог естественного репродуктивного процесса.
Такой подход, в котором естественный репродуктивный порядок сочетается с дополнившими его биотехнологическими новшествами,
позволяет исключить риск возникновения зон правовой неопределенности.
Тезис о риске не является случайным. Нормативный порядок
включения ребенка в семью должен быть не только универсальным,
но и всеохватным. Как признал Конституционный Суд РФ, опыт,
накопленный в сфере регулирования последствий репродуктивных
технологий, пока отстает от их развития1. Это обязывает законодателя
создавать такой порядок, который не имеет пробелов и открыт к аналогиям. Примером такой открытости является порядок возникновения
семейно-правовых последствий в случаях усыновления. Выстроенный
по типу стирания одного происхождения («разрушение ради замены»),
он позволяет приписать ребенку «другое» происхождение, представив
его в юридическом формате как биологическое. В его основных чертах
этот порядок приемлем для установления отцовского происхождения
ребенка, рожденного по итогам анонимного донорства гамет.
Пример аналогий уместен также при установлении отцовского
происхождения детей, рожденных по итогам постмортального оплодотворения. В этом случае Конституционный Суд РФ констатировал,
что российский законодатель пока не выразил легального отношения
к постмортальной репродукции, предполагающей рождение детей,
зачатых после смерти отца, <…> но при этом правоприменитель не лишен возможности определить юридические последствия рождения
детей, зачатых после смерти отца, на основе действующего регулирования2.
Если подходить к анализу действующих норм о порядке установления материнского и отцовского происхождения с точки зрения
технико-юридической, то этот взгляд также обнаруживает согласо-
1
Пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 11 февраля 2025 г. № 6-П.
2
Там же.
78
2.1. Действующая нормативная модель происхождения ребенка
ванность данного порядка с базовыми идеями семейно-правового
регулирования и другими семейно-правовыми институтами. Демонстрируя состояние взаимозависимости с ними, такой порядок
выступает своего рода гарантом того, что этическая основа порядка
установления происхождения осознана законодателем и он способен
«включаться» в происходящие изменения, ассимилируя последствия
такого включения в общие правила без необходимости переопределять их.
Отчасти это объясняет ту законодательную краткость, к которой
прибег семейный законодатель, отражая особенности семейно-правовых последствий биомедицинского вмешательства в репродукцию
с использованием сжатого набора «технологической» лексики: метод
искусственного оплодотворения, имплантация эмбриона, договор
о вынашивании и рождении ребенка / договор о суррогатном материнстве, суррогатная мать. В этом есть своя логика. Включение
биотехнологических терминов в регулирование действующего порядка установления родительского происхождения неизбежно – подругому не указать на те исключения, которые семейному законодателю не безразличны. Но во благо сохранения общего семейноправового порядка таких словесных «вирусов» не должно быть много.
Ровно столько, чтобы не «опустить биологический занавес, который
указывает на брак и кровное родство как главные измерители права
происхождения»1.
У многих представителей семейного права описанная выше законодательная стратегия не вызвала понимания. Не последнюю роль в этом
сыграл тот факт, что в силу множества объективных причин традиции
научного теоретизирования по вопросам происхождения ребенка в советской науке семейного права не сложились. На тот исторический
момент перед наукой стояла другая задача в виде необходимости объединить знания о порядке установления материнского и отцовского
происхождения ребенка с нормами о родительских правах и обязанностях. Это помогло систематизировать прежний законодательный опыт
и последовательно представить порядок установления происхождения
ребенка в единстве его элементов.
В его схематическом виде он был представлен следующим образом: материнское происхождение основано на биологической однозначности; отцовское происхождение подчинено двойственному
порядку – административному и судебному. В основе первого лежат
1
Legendre P. Sur la question dogmatique en Occident. Paris: Fayard, 1999. Р. 33.
79
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
законные презумпции, указывающие на предполагаемого отца1. После
долгих дискуссий, прошедших накануне принятия кодекса, основой
второго была признана система несвободных доказательств, направленная на поиск действительного отца, – таковым признавался тот
отец, который не просто состоял «в случайных отношениях с матерью рожденного ребенка», а состоял с ней в отношениях, подобных
брачным.
Эти базовые знания о порядке установления материнского и отцовского происхождения перешли в науку семейного права постмодерна, представители которой не сразу распознали их многосоставной характер проблемы и потому стали описывать ее «по отдельности» – про деторождение, начиная от зачатия; про медицинские
манипуляции; про родительские права и обязанности, возможные
к перераспределению «до рождения»; про отцовское происхождение;
про порядок государственной регистрации акта рождения и про родительское происхождение, которое в технологическом мире может
быть разным.
Разделенная силой теоретического мышления на множество отдельных аспектов, проблема происхождения ребенка предстала в качестве
сложного и чрезвычайно спорного научного явления, логика описания
которого потеряла свои идентификационные признаки. Ординарным
стало то положение, согласно которому рассуждать об установлении
происхождения ребенка – значит говорить о его происхождении и наоборот.
Сомнений в том, что за интеллектуальный порядок в проблеме
установления материнского и отцовского происхождения ребенка
отвечает наука семейного права, не было и нет. Но с приходом культа
технологий, очевидным для самой науки семейного права, этот факт
не стал явным. Редкие научные попытки напомнить о том, что нормы
семейного законодательства о порядке установления родительско
го происхождения находятся в приоритете по отношению к нормам
иных отраслей законодательства, и о невозможности использовать для
регулирования отношений по происхождению нормы иных федеральных законов, а также условия договорных соглашений2 пока остаются
без последствий. Неспособность науки семейного права обозначить
1
См. об этих дискуссиях: Леканова Е.Е. Презумпция отцовства в советском праве // Вестник Ярославского гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Серия «Гуманитарные науки». 2022. Т. 16. № 1 (59). С. 100–109.
2
Ульянова М.В. Установление происхождения детей: правовые аспекты // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 5 (78). С. 112.
-
80
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]