Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
3.1. Методология интеграции нового знания о происхождении ребенка
в рассуждениях об этом порядке стал не акт рождения, а акт зачатия,
значимость которого для семейного права ограничена его «доконцептуальным» пониманием. Это заметно ослабило теоретическую
рефлексию по поводу того, что с точки зрения наступления предписанных законом семейно-правовых последствий технологически зачатый
ребенок и ребенок рожденный – это не одно и то же.
Ведущим аргументом для обоснования этого тезиса может быть
тезис о том, что зачатый, то есть пренатально существующий, ребенок
не требует той внешней заботы, которую ему способны организовать
нормы семейного права. Сфера их действия распространяется на детей
рожденных. Как установлено в нормах СК РФ, «происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов,
подтверждающих рождение ребенка…» (п. 1 ст. 48 СК РФ); «если ребенок
родился от лиц, состоящих в браке между собой» (п. 2 ст. 48 СК РФ),
если «подача совместного заявления об установлении отцовства может
оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной,
родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе
подать такое заявление в орган записи актов гражданского состояния
в период беременности матери… запись о родителях ребенка производится после рождения ребенка» (п. 3 абз. 2 ст. 48 СК РФ). Любые
споры, связанные с установлением происхождения детей, могут быть
разрешены судом только после рождения ребенка1.
Аналогично представлена и норма ГК РФ, упоминающая о зачатом
ребенке для целей наследственного правопреемства и устанавливающая, что «при наличии зачатого, но еще не родившегося наследника
раздел наследства может быть осуществлен только после рождения
такого наследника» (ст. 1166 ГК РФ).
Иными словами, происхождение ребенка – это та область юрисдикции, которая специально организована для того, чтобы рассуждать,
регулировать, императивно устанавливать должные последствия состоявшегося акта рождения и официально навязывать участникам
отношений по происхождению юридически установленные правила
о порядке установления материнского и отцовского происхождения.
Как завершающий этап физиологического процесса рождение ребенка (деторождение) квалифицировано законом в качестве юридического события. Все иные факты (намерение стать родителем, способ
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с происхождением
детей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 7.
121
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
зачатия, факт беременности, присутствие третьих лиц в репродуктивном процессе и др.), при всей их связанности и близости к событию
рождения ребенка, не являются для семейно-правового порядка установления происхождения ребенка самозначимыми. В этом же ряду
пребывают и действия, связанные с распоряжением половыми клетками и зиготами1. Назревающая неизбежность гражданско-правового
регулирования этого вида отношений не предполагает конкуренции
этих норм с личными неимущественными отношениями по установлению происхождения ребенка.
В связи с этим констатируем, что в предмет семейно-правового
регулирования включены только те отношения, которые возникают
с участием рожденных, то есть уже существующих, лиц. Нормы о порядке установления материнского и отцовского происхождения ребенка в этом смысле не являются исключением. Поэтому вовлечение
в одноименный научный дискурс таких «иллюзорных» для семейного
права промежуточных категорий, как ребенок в пробирке, эмбрион,
будущий человек, личность неродившегося ребенка, бессмысленно.
Эти медицинские факты будущего рождения, отражающие биотехнологическое перераспределение исходных данных в условиях медицинских лабораторий, если и интересуют право, то только потому, что
«находятся внутри логической цепочки, помогающей воссоздать юридический образ лиц, которые примут родившегося ребенка в семью»2.
Не более того.
Суждения о рождении ребенка в терминах плотского и технологического зачатия и беременности являются уделом медицины и социологии3. Ориентируясь на биомедицинскую реальность, их представители
с легкостью констатируют, что «семьи будущего могут объединять
до пяти родителей»4, «современные научно-технические исследования
открывают дверь в семью для детей, у которых может быть шесть, восемь и даже дюжина родителей»5. По причине узкопредметного (социологического) характера этих констатаций им суждено оставаться
1
См. об этом: Останина Е.А. Событие рождения и его гражданско-правовые по-
следствия // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2024. Т. 17. № 4. С. 136–160.
2
Legendre Р. L’inesiimabee objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique
en Occident. Leçons IV. Р. 135.
3
Malinovskij Б. Family among Australian Aborigines: a sociological study.
4
Marquandt E. One Parent or Five. A report published by the Commission on Parenthood’s
Future and the Institute for American Values, USA, 2011. Р. 70.
5
Lovett I. Measure Opens Door to Three Parents, or Four. New York Times Published,
2012.
122
3.1. Методология интеграции нового знания о происхождении ребенка
в тех сферах, где они созданы. Тогда как семейно-правовой порядок
материален и воплощен он не в многообразных фактах реальности,
а в первую очередь в нормах закона, указывающего на биобрачную
модель материнского и отцовского происхождения, основанную на гетеросексуальном браке, правиле двух родителей и презюмируемой
биологической связи между родившими и рожденными.
Соотношение понятий «происхождение ребенка» и «родство». Мысль
о том, что за понятием «происхождение ребенка» стоит не любая биологическая реальность, а лишь та, которая возникла «по рождению»
и получила юридическое выражение, в отечественном дискурсе арти
кулируется нечасто. Попытку внести точность предприняла Л.М. Пчелинцева, указавшая, что за термином «происхождение» стоит «не просто отсылка к родственной связи, но и указание на ее вид, который
объединяет ребенка с отцом и матерью, от которых он произошел»1.
Более ординарными являются представления о происхождении ребенка как о той связи, где есть кровное родство, однако без отсылки
к специальным семейно-правовым последствиям.
Теоретически это удобно. Открывается возможность перенести
на понятие «происхождение ребенка» все мутации родства, которое
с развитием социальной антропологии уже не ограничено одной лишь
классической концепцией кровного родства, что на самом деле и происходит. Кроме того, что не учитывается разность природы этих понятий «родство» и «происхождение»: первое ‒ антропологическое,
второе ‒ юридическое, так еще и обезличиваются семейно-правовые
последствия второго. На опасность такого упрощения обратила внимание Т.В. Краснова, указавшая, что прием отождествления нельзя
считать методологически обоснованным – он небезопасен как для
семейно-правовой сферы, так и для смежных отраслей права, которым
попросту «оказывается медвежья услуга»2.
Первым, кто смог описать порядок соотношения понятий «кровное
родство» и «происхождение», был английский этнолог и антрополог
У.Х.Р. Риверс. Ученый указал, что родственные связи, указывающие
на происхождение, короче всех остальных за счет их связи с такими
классификационными терминами, как мать и отец. По автору, они связаны с человеческим воспроизводством, в результате которого появляются сын или дочь, и «эта специфика не позволяет использовать то, что
-
1
Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу РФ. М.: Норма, 2011. С. 205.
2
Краснова Т.В. Значение категорий «семья» и «родство» в правоотношениях роди-
телей и детей // Семейное и жилищное право. 2017. № 4. С. 9.
123
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
стоит за понятием «происхождение», для анализа иных родственных
реальностей и наоборот <…> термин «происхождение» отсылает не ко
всем родственникам, а лишь к тем, которые являются прародителями,
которых может быть только два, с предположением о том, что они состоят в браке»1. Подобное видение нашло свое буквальное отражение
в Гражданском уложении Германии, где часть вторая кн. 4 «Семейное
право» представлена двумя отдельными разделами – «Родство» (разд. I)
и «Происхождение» (разд. II). Раздел первый посвящен воспроизведению линий и степеней родства (§ 1589) и свойства (§ 1590). Тогда
как раздел второй посвящен описанию материнского, добровольного
и судебного отцовского происхождения и порядка его спаривания.
Позднее уникальный характер родственной связи «по происхождению», происходящей из факта не всякого родства, а того, которое «возникает в результате репродуктивного процесса, основанного
на природе и восходящего к самой мощной родственной связи в любом
обществе»2, был описан Д. Шнайдером. Этот посыл был услышан
современными авторами, которые с необходимостью рефлексиру
ют на терминологическую локальность понятия «родство по происхождению». Указывая на его принадлежность к описанию воспроизводственной функции семьи, они предостерегают об опасности
«замораживания» этого понятия на уровне простого родственного
или механического сведения его смысла к фиксации одних лишь дат
и мест рождения3.
Процесс научной интерпретации того, как соотносятся между собой понятия «родство» и «происхождение ребенка», может быть сведен к трем тезисам: они соотносимы как общее (родство) и частное
(происхождение ребенка в его этнологическом значении); родство
по происхождению указывает не на любую родственную связь, а на
ее уникальный вид. Это тот случай, когда надо описать родственную связь за счет указания не на всех лиц, а только на личность матери, отца и рожденного ими ребенка; в отличие от понятия «родство
по крови» понятие «происхождение ребенка» дуалистично: с одной
стороны, оно наполнено устойчивыми генеалогическими признаками
(поколенность, потомство), с другой – выступает инструментальным
1
Rivers W.H. A Genealogical Method of Collecting Social and Vital Statistics // Journal
of the Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland. 1900. № 30. Р. 74‒82.
2
Schneider D. American Kinship: a Cultural Aspect, Englewood Cliffs, Prentice Hall. 1968
(https://archive.org/details/americankinshipc0000davi).
3
Prieur N. Transmission de la filiation sous de nouvelles formes de paternité // Manu-
els critiques sur la thérapie familiale et la pratique du réseautage. 2007. № 38 (1). Р. 175–191.
-
124
3.1. Методология интеграции нового знания о происхождении ребенка
юридическим понятием, с помощью которого законодатель учреждает официальный порядок установления материнского и отцовского
происхождения.
Слияние генеалогического и юридического аспектов в понятии
«происхождение ребенка» позволяет увидеть, что речь идет о том виде
родственной связи, которая выстроена по типу долженствования в виде
обязанности опекать ребенка, заботиться о нем, поддерживать его,
представлять и защищать его интересы и отвечать за его благополучие. Этот симбиоз во многом предрешил юридическое наполнение
таких классификационных терминов, как мать и отец. С их помощью
в праве названы только те родственные ребенку лица, от которых будет
зависеть продолжение его жизни после включения в родительскую
семью, которая способна и обязана заботиться о нем, воспитывать его
и юридически представлять его интересы.
Имея устойчивые признаки юридизации, понятие «происхождение
ребенка» указывает на вид вертикального родства, которое учредительно связывает акт рождения ребенка с действующим порядком
установления материнского и отцовского происхождения. Имея собственное юридическое наполнение, оно не обладает той синтаксической гибкостью и подвижностью, которая ему приписывается за счет
синонимии с антропологическим термином «родство». И значит, все
те лексические обременения, которые принесли с собой в терминологию родства культурные антропологи в конце ХХ в., оно принять
не способно.
На тот факт, что за термином «происхождение ребенка» стоят
не просто факты биологии, указала А.М. Нечаева, утверждая, что он
являет собой «лакмусовую бумажку» того, как государство относится
к материнству и детям1. Но последствия разной категориальной принадлежности понятий «кровное родство», чей ординарный словарь
со всем его терминологическим разнообразием неизбежно выходит
за рамки гендерной двойственности, которая предписана происхождению (отец/мать), и «происхождение ребенка» в науке семейного права
остаются распознанными не до конца.
Прагматичный взгляд на их соотношение, отстраненный от этнолоантропологических максим, указывающих на потомственный характер
родства «по происхождению» с последующей заботой о рожденном,
чаще дает основания для неосознанного отождествления этих катего-
1
Нечаева А.М. Правовые проблемы семейного воспитания несовершеннолетних.
М.: Проспект, 2016. С. 19.
125
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
рий. Научный эффект их неразличимости выглядит неубедительно –
юридический смысл понятия «происхождение ребенка» оказывается
сведенным к действиям по «определению родства и иных социальных
связей нового человека»1.
Теоретико-правовые следствия таких взглядов далеко не нейтральны. Кроме того, что они закрепляют в семейно-правовом мышлении
недостоверное убеждение о том, что действующий порядок установления родительского происхождения сводится к реальному отысканию
родственной связи между родившими и рожденными, они еще и позволяют некритично переносить разные виды родственных мутаций
на понятие «происхождение ребенка». Логика проста: если родство
бывает разным, как это описывают культурные антропологи, то и происхождение ребенка может быть разным.
Опора на известность того, в каком соотношении находятся понятия «родство» и «происхождение ребенка», позволяет упорядочить
семейно-правовые знания о порядке установления материнского и отцовского происхождения. А также открыть точки логической и теоретико-правовой корреляции с другими понятиями, которые в своей
взаимосвязанности задают нормам, его регулирующим, единообразный
смысл, подчиненный вполне определенной законодательной цели
включить родившегося ребенка в родительскую семью.
3.2. -
Как констатировал Ж. Карбонье, семейное право – это историческая, доктринальная и одновременно политическая конструкция;
это собрание разных логических концепций, которые объединены
для того, чтобы можно было объективно рассуждать о семье, о родительской паре, о происхождении ребенка и тех ценностях, которые
мы хотим сберечь2. Поэтому нет преувеличения в тезисе о том, что
история семейного права и его отдельных институтов – это на самом деле история тех культурных ценностей, которые на протяжении
длительного времени продвигались в обществе, демонстрируя формы
должного в тех семейно-правовых институтах, которые предполагают
государственное участие в жизни семьи.
1
Тонких О.С., Хомякова М.А., Броницкая С.А. [и др.]. Происхождение ребенка: по-
нятийный аппарат исследования. С. 116–120.
2
Carbonnier J. Essais de droit, Manuel du notaire Defrenois. 2e éd., 1995.
126
3.2. Культурно-ценностные доминанты в нормах позитивного права
Имея тесную связь с исторически преемственными обычаями и текущими конституционными положениями1, сливаясь с политическими
и культурными намерениями, сегодня эти ценности вызывают одобрение, уважение, восхищение, почитание. Их артикуляция занимает
значительное место в науке семейного права, имея сопряжение с научными попытками «создать целостную концепцию ценностно-правового регулирования семейных отношений в России и странах Европы»2.
В текущих дискурсах представлены просторные перечни ценностей3.
Именование их не просто ценностями, а ценностями семейными побуждает к необходимости дать им устойчивое определение, которое априори
предполагается стать «комплексным и многогранным»4. Численный
рост ценностей, именуемых семейными, побуждает определиться с их
иерархией в виде разделения их на ядерные и периферийные5.
При всем этом тезис о том, что в современных обществах «человеческая репродукция является не только биологическим, но и социокультурным процессом»6, пока не привлек предметного научного внимания
со стороны науки семейного права. Частота дискурсов о семейных
ценностях мало отпечаталась на проблеме происхождения ребенка.
Есть лишь редкие исключения, авторы которых обращают внимание
на «необходимость искать и находить компромиссы между благами
биомедицинского прогресса и устоявшимися культурными традициями
<…> помня о том, что право должно остаться не только регуляторным
механизмом, но и системой ценностных ориентиров»7.
1
Рабец А.М. Традиционные семейные ценности, семейные обычаи и традиции в системе источников семейного права Российской Федерации // Цивилист. 2024. № 4 (50).
С. 6–13.
2
Якушев П.А. Традиционные ценности в механизме правового регулирования семейных отношений в России и странах Европы: дис. … докт. юрид. наук. М., 2021. С. 14.
3
Касаткина А.Ю. Семейные ценности в доктрине семейного права и семейного законодательства Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2020. № 1. С. 18–20.
4
Елисеева А.А. Семья и семейные ценности: подходы к пониманию в условиях современного права // Актуальные проблемы российского права. 2022. Т. 17. № 3. С. 71.
С. 67–74.
5
Felici Е.И., Богатырев К.М. Понятие «традиционные российские духовно-нравственные ценности» в контексте обеспечения медиабезопасности в интернет-среде //
Lex Russica (Русский закон). 2022. Т. 75. № 10 (191). С. 145.
6
Михель Д.В. Социальная антропология здоровья и репродукции: медицинская антропология: учеб. пособие. Саратов: Новый проект, 2010. С. 46.
7
Серова О.А. Новая парадигма юридической и этической ответственности в условиях доминирования биотехнологий. В сб.: Методологические проблемы цивилистических исследований. 2022. № 4. С. 54–55.
127
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
Не исключено, что одной из причин такого положения стала сегодняшняя концептуальная недооцененность проблемы происхождения
ребенка. Отделенная от рассуждений о культурной преемственности
и, значит, от тех ценностей, по мере открытия и следования которым
право происхождения продвигалось в сторону его современного законодательного видения, она часто теряется в риторическом шуме1, где
много медицины, генетики, намерений и произвольных теоретических
«назначений», опорой для которых служит максима о том, «кто зачал, тот
и родитель». При этом действующее нормативное решение о том, каким
должен быть порядок установления родительского происхождения ребенка, в лучшем случае остается без внимания, в худшем ‒ подвергается
критике, ударяя по нормативному авторитету существующих норм.
Историческое участие государства в регулировании порядка установления родительского происхождения вне зависимости от форм –
через церковные каноны, партийную идеологию, текущее законодательство оставило важные культурные знаки. Поддерживаемые
тезисами о том, что «нейтральных гуманитарных и социальных наук
не существует – они должны чему-то служить»2 и если науки этого
профиля отказывают себе в политико-культурной полезности, то они
бесполезны3, эти знаки позволили законодателю выбрать тот вектор,
который выражен в гл. 10 СК РФ.
Формула этого выбора общепонятна: природные, то есть спонтанные и неоспоримо заданные, аспекты родства должны быть согласованы с культурными долженствованиями, ориентированными на желаемые следствия и выраженными с помощью права. В отечественной
науке семейного права предвестником такого видения был Г.Ф. Шершеневич, утверждавший, что кровной связи дано быть юридической
настолько, насколько закон связывает с этой связью юридические
последствия4. Эта мысль получила развитие в трудах А.М. Нечаевой.
Рассуждая о близости норм семейного права и права естественно-
1
Смысл этого понятия, названного «постмодернистской шумихой», раскрыл П. Лежандр, указав, что подобный лексический прием богат несостоятельными обещаниями,
потому что он развращает институциональный принцип, саму идею законодательных
приспособлений, существующих в форме вымышленных абстракций. См.: Legendre Р.
La 901e conclusion. Étude sur le théâtre de la Raison. Paris: Fayard, 1998. Р. 243.
2
Graber D., David V. Au début du était... une Nouvelle histoire de l’humanité. Paris: Liens
qui libèrent, 2021.
3
Esquerro A. Quelle est la valeur de l’Anthropologie? // L’homme. 2023. № 245 (1).
Р. 133–150.
4
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.:
Спарк, 1995. С. 453.
128
3.2. Культурно-ценностные доминанты в нормах позитивного права
го, она подчеркнула, что объективное понимание норм позитивного
права «в значительной степени зависит от глубины понимания целей
семейного права, изучения происходящих в его недрах процессов и их
сочетания с вопросами общегосударственного масштаба»1.
Одними из первых, не без пафоса, но убедительно, понятие «происхождение ребенка» в его культурном значении определили французы,
назвав отведенные ему нормы «образом политической мысли, формой
священного, совокупностью соответствующих правовых структур, инструментом бюрократического управления, категорией политических
действий и, в конечном итоге, государственной мыслью»2. В течение
всего ХХ в. укреплялась и развивалась мысль о том, что «право происхождения, где бы оно ни находилось, оно неотъемлемая часть особого
специфически культурного способа представления того, что стоит
за реальным процессом рождения»3.
Для обоснования фактов объективной зависимости юридического
дискурса о происхождении ребенка, чьи нормы не нацелены на простое
копирование чистых фактов биологической или генетической реальности, немало научных усилий положили антропологи. С помощью метафоры «идеологическая кровь всегда гуще любой другой»4 и предметных суждений, ориентированных на сферу правового регулирования,
они стремились донести, что «семейные нормы и институты имеют
двойственные признаки – с одной стороны, указывают на бинарное
ядро межличностных оппозиций, с другой ‒ воплощают политические и юридические устремления из разряда должного»5. Принимая
отношения по происхождению ребенка за отношения особого вида
и содержательного качества, они признали, что «в конечном итоге все
определяет закон, который представляет свой набор сложных правил
и процедур, заданных существующим культурным контекстом»6. Опора
1
Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. 1-е изд.
М.: ЮРАЙТ-ИЗДАТ, 2007.
2
Lenoir R. Généalogie de la morale familiale. Paris: Souil, 2003.
3
Geertz С. Fact and Law in comparative perspective. In the book: Local knowledge. 3rd ed.
New York: Basic Books, 1983. Р. 167, 233.
4
Tiger L. The Manufacture of Evil, Ethics, Evolution and the Industrial System. N.Y.:
Harper and Row, 1987. Р. 198.
5
Fortes М. Kinship and Social Order; the Legacy of Lewis Henry Morgan, 1969. Р. 118
(https://archive.org/details/kinshipsocialor00fort).
6
Thery I. Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille
et de la vie privée. Éditions Odile Jacob, 1998 (https://www.cairn.info/couple-filiation-et-parente-aujourd-hui).
129
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
на культурные ценности позволяет законодателю утвердить однозначную истину о том, что все, что касается права происхождения, недоступно влиянию индивидуальной воли и не может быть ею изменено,
исключая те случаи, которые прямо указаны в законе.
Логично предположить, что академическая культура текущих семейно-правовых дискурсов должна быть с необходимостью этому
тезису подчинена. Но семейно-правовые подходы, связанные с осмыслением культурных контекстов, повлиявших на действующий
порядок установления родительского происхождения, продолжают
выпадать из методологии его научного осмысления. Отделившись
от мысли о том, что право происхождения – это не просто вопрос
о родстве в том его виде, каком оно представлено в антропологическом и биологическом знании, а культурная концепция природы,
которая политически и идеологически осмысленная1, концепция
происхождения не обрела того культурного оттенка, в котором она,
безусловно, нуждается. В таком научном положении она предстала
открытой к многочисленным неконтролируемым вторжениям извне,
мешающим ей подняться на должный науковедческий уровень и ломающим заданную ею антропологическую, морально-нравственную
и нормативную логику.
Свобода от этой логики привела к появлению весьма неточных
и неполных взглядов о месте биологической реальности в нормах
об установлении происхождения ребенка – она стала объявляться
«лишней». Представление о том, что направляющие действующий
порядок установления материнского и отцовского происхождения
биолого-генетические решения не являются самозначимыми, а имеют
тесное сопряжение с культурным набором ценностей, благ, убеждений и триадой интересов родителей, ребенка, государства, оказалось
вторичным и потому неявным.
При всей ясности и бесспорности этих посылов противостоять биомедицинским повествованиям, захватившим семейно-правовую проблему происхождения ребенка, непросто. Их численность, поддерживаемая новыми авторами, вступающими на стезю биотехнологического
прозрения и медико-нормативного самоузнавания, продолжает расти.
Промежуточные итоги таких дискурсов, далекие от учета культурной
составляющей и биоэтического контекста, выглядят сложно и весьма запутанно. Представляя собой скопление разрозненных мнений
1
Yanagisako С., Delaney К. Naturalizing Power: Essays on Feminist Cultural Analysis.
Routledge, 1995.
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]