Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
4.4. Анонимное донорство гамет: семейно-правовое видение вопроса
гамет, таким, как если бы он был рожден в результате биологического происхождения без вмешательства в альтруистическое намерение
анонимного донора, изначально не имеющее связи с родительскими
намерениями в будущем.
В некоторой степени созданию этого правдоподобия содействует
медицинское видение того, что стоит за анонимным донорством гамет. В клинические практики этот вид донорства внедрялся по типу
донорства крови как одного из способов лечения людей от разных
болезней в виде передачи биологического материала от здорового
человека к больному1. И тот и другой способ добровольного пожертвования соответствующей части человеческой телесности организован
по одному и тому же принципу «сдал и забыл». Но поскольку гаметы
предназначены для появления новой жизни, влияют на идентификационную и физическую целостность ребенка, рожденного по итогам
донорских манипуляций, и, значит, не являются просто передачей
биологического вещества и тканей, а позволяют передавать жизнь
и рождение ребенка2, вопрос о семейно-правовых последствиях «засекреченности» личности донора обрел спорность.
Тот факт, что в таком подходе есть явный биоэтический след, а значит, действующее законодательное решение о сокрытии донорской
личности является этически подкрепленным, не оказал сколько-нибудь существенного влияния на дискуссию. Медицинская общественность выступает за анонимность донорских пожертвований, ссылаясь
на утилитарные аргументы. От этого зависит создание рентабельного
банка донорских гамет (отсутствие анонимности означает отсутствие
доноров). Анонимность также сводит к минимуму угрозы контактных
и этических рисков, связанных с незаконным оборотом гамет, с попытками участников этого вида медицинской помощи договориться
об их передаче, в чем не заинтересовано медицинское учреждение как
титульный собственник пожертвованных гамет.
Юридическая аргументация имеет собственный посыл. Если экзогенное донорство будет не анонимным, то семейному законодателю
придется принимать специальные нормы, чтобы избежать ситуаций
родительской множественности и выхода за пределы правила о двух родителях. Поэтому эффективнее автоматически удалить донора из числа
1
Орловецкая А.Г. Донорство крови как социальная практика: российская специфи-
ка // Журнал исследований социальной политики. 2017. Т. 15. № 1. С. 7–20.
2
Théry I., Leroyer A.M. Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle. Paris: Odile Jacob, 2014. URL: https://ds.hypotheses.
org/1054.
191
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
потенциальных родителей, которые будут регулировать порядок устранения донора из процедур установления происхождения ребенка. Тогда
как существующий порядок выглядит сбалансированным с правами
лиц, прибегающих к репродуктивным ресурсам донора, поскольку
учитывает интересы последнего в смысле уверенности в том, что неприкосновенность его частной жизни не будет нарушена.
В соответствии с принципом исключительной двусторонности
правил об установлении материнского и отцовского происхождения
ребенка факт вовлечения пожертвованных донорских гамет в процесс
технологического зачатия не предполагает семейно-правовой идентификации донора как будущего родителя. Подобный подход считается
этически уравновешенным и принят во всех европейских странах. Выражен он по-разному, но юридической сути это не меняет.
Считается, что наиболее прозрачно подобная стратегия анонимности выражена во французском ГК, чьи нормы прямо указывают
на то, что «в случае деторождения с медицинской помощью от стороннего донора не может быть установлена какая-либо родственная связь
между автором пожертвования и ребенком, рожденным в результате
деторождения» (ст. 311-19 ФГК). Тогда как российский законодатель
использовал другую тактику – умолчания.
Молчание закона и отсутствие закона – это не одно и то же1. В случае с анонимным донорством законодательное молчание – один из
способов уважать автономию личности донора и волю лиц, которые
прибегли к экзогенному донорству. Прием умолчания позволяет исключить фигуру анонимного донора из нормативных построений
и тем самым юридически организовать отказ донора гамет от любых
притязаний на участие в процедурах по установлению отцовского
происхождения. Идеология такого подхода основана на недопущении того положения, при котором генетическая связь между донором
и родившимся ребенком окажется способной поднять статус донора
выше статуса биологического родителя.
Сокрытие личности донора и использование фикции биологического происхождения в анонимном донорстве гамет не имеют того
накала по части стирания генетического происхождения, который сопутствует суррогатному материнству. Этим можно объяснить тот факт,
что в известном биоэтическом докладе М.А. Уорнок 1985 г. анонимное
донорство гамет не упоминалось. Исключением был лишь вопрос о до-
1
Как утверждал Ж. Карбонье, «если хорошие законы ‒ деньги, то законодательное
молчание – золото… молчание закона не останавливает ход правосудия» (Carbonier J.
(1995). Essais de lois, Manuel du notaire Defrenois. 2e éd.).
192
4.4. Анонимное донорство гамет: семейно-правовое видение вопроса
норстве яйцеклетки с рекомендацией о том, что «ее донор не должен
иметь никаких прав или обязанностей в отношении ребенка»1. Однако
нашлись аргументы другого рода из разряда внешних, которые повлекли за собой «растягивание» границ проблемы анонимного донорства
гамет с выходом в гражданско-правовую плоскость. Причиной для
этого стало обсуждение проблемы права ребенка знать свое истинное
происхождение.
Сама по себе проблема доступа к личности донора имеет отношение
к ребенку, ставшему совершеннолетним, и не относится к семейноправовой проблеме установления материнского и отцовского происхождения. Эти вопросы находятся на разных предметных полюсах.
Но поскольку проблема на самом деле кроется в решении вопроса
об отмене жестких стандартов анонимности или их смягчении, то в тех
странах, где такие стандарты действуют, проблема доступа к данным
личности донора стала частью антропологических и юридических
дискурсов со ссылкой на этический дисбаланс.
Наиболее категоричные взгляды по части дисбаланса высказаны
французскими социологами, опирающимися на антропологическую
концепцию дарственной экономики. Суть этой концепции связана
с «даром зарождения жизни» или «даром зачатия», выраженным в делегировании третьей стороной своей репродуктивной способности,
чтобы помочь другим в продолжении рода2. Сторонники этой концепции
полагают, что эти особенности не должны «укрыться» от законодателя
и должны получить выражение в праве ребенка знать свое происхождение. Иное искажает природу репродуктивного донорства.
Более спокойно подошли к этой проблеме немецкие юристы, согласные с фактом отсутствия в гражданском законодательстве норм,
запрещающих раскрывать личность донора гамет, указав, что «вопрос
о том, как интегрировать донора в семейную систему – деперсонифицировать его или принять как реального человека, находится в сфере
усмотрения законных родителей при наличии в стране соответствующего законодательства о доступе к истории происхождения»3.
1
Warnock M.A. Question of Life: The Warnock Report on Human Fertilisation and Em-
bryology. New York: Basil Blackwell, 1985. Р. 103.
2
Théry I., Leroyer A.M. Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs
de responsabilité générationnelle. Paris: Odile Jacob, 2014 (https://ds.hypotheses.org/1054).
3
Zimmerman J. The choice of a donor and the perception of a sperm donor by parents
before and after endogenous fertilization. In: Beyer K., Brugge K., Thorn P., Wiesemann K.
(eds). Assisted reproduction by third parties. Springer. Berlin; Heidelberg, 2020 (https://doi.
org/10.1007/978-3-662-60298-0_13).
193
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
Отрицать важность легализации порядка доступа к такой истории
в условиях расширяющейся линейки позитивных прав личности бессмысленно. Вопрос лишь в том, какой порядок доступа более эффективен. Каждый законодатель решает его по-своему: в Германии
и Норвегии этот вопрос оставлен в сфере факта, во Франции, Италии,
Испании, Израиле этот порядок строго нормативный, тогда как Швеция и Великобритания от такого порядка отказались.
В науке высказано немало взглядов, сторонники которых выступают за отмену анонимности донорских пожертвований, как и взглядов,
указывающих на обязанность государств предоставить доступ детям,
ставшим совершеннолетними, к сведениям о их происхождении. Здесь
важно не уйти в путаницу. Вопрос о получении доступа к личности
анонимного донора и вопрос о последствиях анонимного донорства
гамет, наступающих по итогам их использования, не могут исследоваться
в одной отраслевой плоскости. Это явно еще и потому, что с появлением
технологий криоконсервации законодательство четко разделило условия
и порядок действий, связанных с анонимным пожертвованием гамет
и их депонированием, предоставив его регулирование медицинскому
законодательству, и действий по использованию гамет. Последние могут
быть частью гражданско-правового режима в части их внутрисемейного
оборота и наследования. Тогда как семейное право «отвечает» за послед-
ствия использования гамет в репродуктивном процессе.
Вопрос о доступе к происхождению имеет весьма второстепенную
связь с вопросом о порядке установления материнского и отцовского происхождения. Узнать о собственном происхождении – значит
получить сведения о той генеалогической цепочке, какая она есть
в реальности, и увидеть (или нет) собственное место в ней. Тогда как
установить происхождение после того, как ребенок рожден, – это
значит открыть то, что являет собой элемент будущего статуса человека. Понимание этой разности во многом поможет снизить степень
спорности проблемы анонимного донорства гамет, которая остается
высокой за счет привлечения аргументов об отсутствии доступа к происхождению. Присутствие или отсутствие этого права в действующем законодательстве и проявленное к нему внимание со стороны
конституционной юрисдикции1 не влияет на действующий порядок
1
Пункт 4 постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 2015 г. № 15-П
«По делу о проверке конституционности положений ст. 139 Семейного кодекса Российской Федерации и ст. 47 Федерального закона „Об актах гражданского состояния“
в связи с жалобой граждан Г.Ф. Грубич и Т.Г. Гущиной». URL: http://www.consultant.
ru/document/cons_doc_LAW_181188.
194
4.4. Анонимное донорство гамет: семейно-правовое видение вопроса
установления происхождения ребенка, исход которого зафиксирован
в государственном реестре. Кроме того, ни один нормативный акт
не содержит публичного запрета для родителей оглашать особенности
происхождения ребенка, рожденного от донорских гамет. Являясь
носителями этого вида семейной тайны, они вправе принять или нет
решение о ее разглашении.
Подводя итог рассуждениям, высказанным в данном параграфе,
заметим, что догматическая логика семейного законодательства, ориентированная на биологическое происхождение ребенка, соблюдена и в случае с анонимным донорством гамет. Привлечение фикций
позволило законодателю свести его семейно-правовые последствия
к биологической реальности. Это лишь подтверждает, что ориентир
на этот вид реальности настолько для него значим, что при ее отсутствии она компенсируется или моделируется с помощью презумпций,
фикций и при необходимости законодательного умолчания.
Сама по себе биомедицинская эволюция не способна принципиально видоизменить этот устойчивый порядок. Как не раз было
отмечено в тексте, он находится в прямой зависимости от политических предпочтений, моральных и культурных запросов. С их учетом
созданы формализованные нормативные построения, основанные
на биобрачной модели, где родительская пара юридически воссоединяется с родившимся ребенком. Отсюда вывод: мало создать научное
знание о порядке установления материнского и отцовского происхождения, необходимо думать о том, чтобы это знание обладало качествами встроенности в уже имеющееся нормативное. Иной подход,
ориентированный на создание некоего отдельного надзнания, ‒ это
путь деинституционализации тех юридических фактов, конструкций
и технико-юридических приемов, которые предрешили действующее
устройство норм, регулирующих отношения по установлению родительского происхождения ребенка.
В структуре семейно-правового знания вопрос о происхождении
ребенка и порядке его установления является сколь фундаментальным,
столь и вечным. Идеи, направляющие нормы этого института, являют
собой итог осмысления этнологической, историко-правовой, догматической, культурно-политической и биоэтической логики и находятся
в тесной зависимости от представлений современных обществ о самом
понятии жизни. Задача семейного законодательства ‒ артикулировать
ценность новой жизни и организовать качественные и эффективные
семейно-правовые последствия ее появления.
Вопросом о самодостаточности научного знания, с помощью которого можно описать, объяснить, интерпретировать и выстроить теоретические перспективы этого вида последствий, наука семейного права
если и задается, то несистемно, чаще спонтанно и неглубоко проникает
в его юридические сущности. Отсюда берет начало неосведомленность
об объеме исходной и одновременно системообразующей категории
«происхождение ребенка». Привычка видеть ее «по частям» и научная
рефлексия на нее как на родственную связь не позволили увидеть, что
за этой категорией стоит собственное теоретическое и юридическое
пространство.
Специфика этого пространства в его промежуточном характере –
оно служит связующим звеном между тем, что происходит в медикосоциальной реальности деторождения, и моментом возникновения
родительских прав и обязанностей в реальности юридической. Не замечая этого пространства и не стремясь очертить его предметные границы, наука семейного права нечасто смотрит на нее глазами самого
законодателя.
Научный итог такого положения неутешителен. Частью семейноправового дискурса стали масштабное описание того, что происходит в деторождении, которому помогает репродуктивная медицина,
и комментарий законодательства, регулирующего процедуры государственной регистрации акта рождения. Состоявшиеся законодательные
решения о порядке установления материнского и отцовского происхождения ребенка стали постоянным предметом резкой критики,
позволив вырваться на свободу большому числу взглядов и мнений,
идущих вразрез с позитивно-правовым видением этого порядка.
196
Заключение
Научно-теоретическая попытка автора воссоздать концептуальные
рамки исследуемой проблемы и тем самым обозначить ее научные
и позитивно-правовые пределы, императивы и запреты позволила
прийти к следующим теоретико-правовым выводам.
1. Семейное право не призвано объяснять фактическую реальность
и описывать, что есть деторождение, брак, семья. Построенное на конструкциях долженствования, семейное право призвано фиксировать
культурные ценности и нормы, модели поведения, указывающие на то,
какой в конкретном правопорядке должна быть семья. Как следует
из текущих политико-правовых стратегий, в Российской Федерации
такой должна быть гетеросексуальная брачная семья, ориентированная
на репродуктивное поведение, итогом которого является рождение
детей, имеющих бинарное (материнское и отцовское) происхождение, установленное в порядке, предписанном нормами семейного
законодательства, где есть опора на брак и отцовскую добровольность
внебрачного отца как общее правило.
2. С точки зрения семейного законодателя понятия «деторождение» и «происхождение ребенка» не являются равными величинами.
Они указывают на разные явления. В этом состоит причина того, что
понятие «происхождение ребенка» не является синонимом понятия
«юридическая процедура государственной регистрации». Понятие
«деторождение» отсылает к (био)медицинским практикам, фиксирующим биологический и социальный факт. Интерес семейно-правового
закона к этому виду социального факта ограничен теми последствиями,
которые должны наступить. Тогда как происхождение ребенка указывает на порядок его установления, зафиксированный в нормативной
модели, представляющей собой идеал того, как «должно быть» после
того, как ребенок биологически рожден.
3. Рассуждать о происхождении ребенка по-юридически ‒ значит
анализировать порядок установления материнского и отцовского происхождения в заданном ему юридическом измерении. Существенным
аргументом в описании и объяснении норм, указывающих на такой
порядок, является метод непрерывности. Как модель должного данный порядок не зародился случайно. Он выпестован прежде всего
продуманным философским, антропологическим, социологическим,
юридическим и биоэтическим знанием, позволившим сформировать
устойчивую систему представлений о критериях родительской идентификации. Формировать новые семейно-правовые взгляды на происхождение ребенка за счет избегания логики исторической преемственности – значит лишать проблему ее собственной опоры, открывая
197
Заключение
простор для техногенных рассуждений, сводимых к прославлению
технонауки и простой критике законодателя.
4. Множественные попытки науки семейного права представить
технологические новшества в репродукции с помощью сенсационной
риторики, сообщающей о том, как происходит биотехнологическое
перераспределение исходных данных в условиях медицинских лабораторий, не означают, что все поднятые ею проблемы являются радикально новыми. Часть из них – следствие неглубокой прочитанности
антропологической и семейно-правовой истории тех динамичных
изменений, которое укрепляли взгляды на кровное родство и биологическое происхождение, наполняя их по ходу истории культурными
и политическими акцентами.
5. «Сами по себе» возможности репродуктивной медицины, помогающие современному деторождению, не способны автоматически
изменить или подменить юридические сущности, заданные действующему семейному правопорядку его собственной историей. Тот факт,
что в рамках клинических практик гены и кровь могут быть разделены
и им может быть задано разное значение, не говорит о том, что столь
же дифференцированно на уровне классификаций может быть представлено семейно-правовое видение правил об установлении происхождения ребенка.
6. Собственно значимый смысл понятия «происхождение ребенка»
дихотомичен. На уровне равнозначимой актуальности в нем представлен генеалогический аспект, указывающий на человеческое воспроизводство, кровное родство, родственную солидарность, продолжение рода, потомственную связь, рождение ребенка от здравствующих
родителей. Второй аспект семейно-правовой, в котором заключена
максима о том, что юридических родителей создает не природа, а закон. Его нормы позволяют представить правила об установлении происхождения ребенка не как зеркальное отражение того, что задано
природой, генетикой, биотехнологической мощью, индивидуальной
волей, намерениями и родительскими планами конкретных лиц, а как
культурное выражение должного, опираясь на которое можно найти
ответы на любые вопросы, касающиеся порядка установления материнского и отцовского происхождения ребенка.
7. Выразить культурно – значит представить этот порядок в качестве объективной схемы, созданной на основе традиций, ценностей, желаемого семейного правопорядка и политических стратегий,
тесно связанных с историко-правовыми взглядами на значимость
гетеросексуального брака, семью с двумя родителями, юридическую
198
Заключение
известность материнского и отцовского назначения как гарантию
того, что родившийся ребенок не останется без семейной заботы
и попечения. Отсюда следует признать, что критично настроенные
по отношению к тому законодательному порядку, который сегодня является единственно легальным, авторы на самом деле спорят
не с законодателем, а с историческим, культурным, политическим
и биоэтическим выбором, положенным в основу действующих норм
о происхождении ребенка.
8. Юридические правила установления происхождения ребенка
основаны на презумпции биологического родства, двусторонней родительской идентификации, добровольности, положенной в основу
установления отцовского происхождения, придании матери и отцу
законной известности с помощью статуса, логике родительских обязательств, выраженной в принудительном наделении законных родителей правами и обязанностями. Так, демонстрируется приверженность
к естественному началу в человеческом воспроизводстве, основанному на антропологической логике, способной фиксировать телесное
и иное сходство между родившимся и рожденным, демонстрировать
поколенную преемственность, а также на уважении к природному
порядку деторождения, которое благодаря презумпциям существует
в настоящем и предполагается, что будет продолжаться в будущем.
9. Именовать модель происхождения ребенка биологической ‒ значит видеть в биологической реальности некоего посредника между тем,
что дано в соответствии с законами биологического воспроизводства
и генетики, и нормативным видением того, как должен быть устроен
институт происхождения ребенка. Так, фактам биологической данности, на первый взгляд не зависимым от социального порядка, задается
нормативный смысл, позволяя схематизировать порядок установления происхождения ребенка, связующим началом в котором является
ориентир на биологическую реальность.
10. Согласно действующему порядку задача закона не состоит в том,
чтобы непременно найти биологическое родство между родившими
и рожденным. Она в том, чтобы выразить отношение к биологической
реальности и обозначить ее приоритеты. Для этого сконструирована
биобрачная модель установления материнского и отцовского происхождения, имеющая цель указать на источники обнаружения этой
реальности – брак, признание внебрачного отца, судебное решение,
которым установлено отцовство действительного отца. Такой порядок
является общим для всех случаев установления родительского происхождения с предположением о том, что в отличие от функционального
199
Заключение
порядка (по намерению, по индивидуальной воле и пр.) он способен
охватить всю полноту наступающих семейно-правовых последствий.
11. Биобрачная модель является многоэлементной. Она представлена материнской очевидностью и сопоставлена с брачным или внебрачным положением предполагаемого отца, указывая на разнополых
родителей, которых может быть только два, и на две разновидности
правил установления отцовства – добровольное и принудительное.
В таком порядке установление предполагаемого или действительного
отца сводится не к отысканию фактов биологического родства, а к
установлению источников, указывающих на него.
12. Нормативный порядок установления материнского и отцовского
происхождения ребенка во всех случаях основан на одном и том же
алгоритме «от родителя к ребенку». Цель закона не «отдать» рожденного родившим, а по установленным правилам идентифицировать
родивших, чтобы затем персонифицировать рожденного и установить
между ними законные детско-родительские отношения. Это видение
имеет тесную связь с презумпциями, фикциями, приемами законодательного умолчания, позволяющими адаптировать действующие
нормы не только к эндогенному, но и к экзогенному донорству гамет,
суррогатному материнству и случаям закрытого усыновления.
13. Теоретические попытки вовлечь в эту логику технологический
посыл при вмешательстве репродуктивных ресурсов третьих лиц и технологий ломают этот алгоритм, отменяют роль презумпций и фикций
и задают ему другой вектор – от технологий к ребенку и после к родителю, который может стать таковым «по генетике», «по соглашению» или
«по намерению» и т.д. Алгоритм «от ребенка к родителю» легален лишь
в случае судебного установления отцовства, когда при проведении
ДНК-теста сначала получают хромосомы ребенка и после сравнивают
их с генами или хромосомами родителей.
14. Совпадение биологической и юридической реальности в установленном материнском и отцовском происхождении – это идеал,
который лежит в основе регулирования детско-родительских отношений. Факт несовпадения биологического и юридического не порочит
установленное по закону материнско-отцовское происхождение в тех
случаях, когда оно установлено на добровольной основе, то есть с помощью законных презумпций. Причина такого положения лежит
в источнике доказательств, который участвовал в установлении происхождения. Если происхождение брачное, то это брак и его презумпции. Если отцовство являлось следствием добровольного признания,
то источником, указывающим на биологическую реальность, даже если
200
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]