Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
она выходит на рамки естественно существующих фактов. Во-вторых,
презумпции и их следствия являются оспоримыми – законный характер презумпции дает законное право на ее оспаривание. Согласно
ст. 52 СК РФ реализовать это право в судебном порядке могут лица,
записанные в качестве отца или матери ребенка, опекуны родителя,
признанного недееспособным в судебном порядке, либо лица, фактически являющиеся отцом или матерью ребенка, опекуны (попечители)
ребенка, а также сам ребенок по достижении им совершеннолетия.
В-третьих, если вне зависимости от причин расхождение между биологической и юридической реальностью все же обнаружилось и его никто
не оспаривает, то закон считает это частным усмотрением юридически
установленных родителей и не вмешивается. В противном случае законодатель, признавший вероятностную силу презумпций, будет спорить
сам с собой, допуская вмешательство в отношения родителей-супругов
или лиц, не состоящих в браке, но намеренных совместно воспитывать
рожденного ими ребенка вне брака.
Не искать биологическую реальность в случаях установлении добровольного отцовского происхождения, а лишь предполагать, что
она существует, – часть наличной законодательной логики всех европейских стран1. Сама по себе биологическая реальность здесь также
не имеет отдельной ценности в глазах закона. Отказ закона от узна
вания объективного порядка вещей является фундаментальным выбором, «столь же продуманным, как и правила о родстве, о культурных
корнях и состоянии менталитета в связи с интересами и ценностями,
которые считаются существенными для брачно-семейного бытия»2.
Эти идеи отражают однозначное видение, согласно которому признавать или не признавать естественную биологическую реальность при
установлении добровольного отцовского происхождения, искажать
ее с помощью презумпций или фикций или вовсе отменять ее – это
компетенция закона.
Обоснованно считается, что в этом приеме действует не столько
искусственное желание законодателя уйти от любых несоответствий
-
1
См. об этом: Максимович Л.Б., Шершень Т.В. Презумпция отцовства: законода-
тельство и практика применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 11.
С. 91–92; Говзман А. А. Некоторые проблемы установления отцовства по законодательству Германии и США // Междисциплинарный вектор развития современной науки:
теория, методология, практика: сб. статей III Междунар. науч.-практ. конф. Петрозаводск, 2020. С. 175–180.
2
Meulders Klein M.T. Personnalité, famille et droit: 1968‒1998. Trois décennies de change-
ment en Occident. Paris: Bruylant, 2000. Р. 210.
101
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
в происхождении ребенка, сколько прием «стирания» не значимых для
права казуальных приватных фактов, известность которых правопорядку может обернуться против древней формулы «мир в семье». Это
одна из причин, по которой отцовские презумпции, устанавливаемые
законом, оказались выгодными всем правопорядкам, идеология которых основана не на разделении тех, кто дал (или предполагается,
что дал) ребенку жизнь, а на объединении родивших между собой
и с ребенком, которому они передали жизнь.
Позиция законодателя поддержана антропологами, указавшими
на то, что для того, «чтобы считать, что законодатель надежно выполнил свою работу, ребенку нужно создать авторитет, а не присутствие
отца, а это слишком большая разница»1.
Таким образом, презумпции как инструменты добровольного порядка установления отцовского происхождения являются удобным
и законным способом дать ребенку законного отца с высокой долей
вероятности, что противоречий с биологической реальностью нет. Не без
оснований считается, что такой догматический исход принесет больше
пользы семье, ребенку и обществу, чем навязывание уз происхождения
тому лицу, которое достоверно установлено и не стремится к реализации отцовского происхождения в виде последующего участия в жизни
ребенка. Источников вероятностного видения два – брачный союз,
имеющий юридическое закрепление и верность его участников друг
другу, и признание внебрачного отца, которому закон всецело доверяет,
получая подтверждение от матери, принявшей это признание.
Для внебрачных отцов, не выразивших волю на признание отцовства, закон предусматривает принудительный порядок установления
отцовского происхождения. В этом порядке нет места презумптивным
источникам – его цель установить не предполагаемого, а действительного отца. Источником установленного отцовства будет судебное
решение. Наличие принудительного порядка указывает на то, что
закон оставляет внебрачному отцу право не признавать тот факт, что
ребенок произошел от него. Однако это право не безгранично – если
представленные доказательства будут явно свидетельствовать в пользу
отцовства такого лица, то суд установит отцовское происхождение
1
Этот аргумент родился по итогам спора с психоаналитиками, которые назвали отцовские презумпции «юридическим протезом», позволяющим появиться «отцовским
суррогатам». См.: Roger P. La disparition du pеre: de l’affaissement du symbolique а l’angoisse
du rеel // Filigrane. 2014. № 23 (1). С. 67; Zafiropoulos M. Anthropological psychoanalysis. In
the book: Lacan-Durkheim A. and Zafiropoulos M. Anthropological psychoanalysis. Paris: Anthropos, 2002. Р. 5–15.
102
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
против воли действительного отца. Это тот законодательный случай, когда в интересах матери и рожденного ею ребенка происходит
публичное вмешательство в приватные отношения двух лиц, итогом
которого суд, опираясь на относимые и допустимые доказательства
(ст. 49 СК РФ), обязан установить и раскрыть участникам спора фактическое положение дел.
Исторически судебная практика склонялась к тому, что суд не может понудить официально установленного им отца к участию в воспитании ребенка. Поэтому юридические последствия для такого отца
сводились к обязанности его содержания. Начиная с 1969 г. закон
стал избегать таких исключений, опираясь на идею о том, что принудительно установленный отец приобретает права и обязанности
по отношению к ребенку, равные с правами его матери.
Вопрос о ценностной стороне брачной и отцовских презумпций
в науке семейного права обсуждается крайне нечасто. Отсюда берет
начало непреодоленная трудность в понимании того, что презумпции
не только упрощают и облегчают порядок установления отцовского
происхождения, но и поддерживают авторитет гетеросексуального брака, приоритет предполагаемого кровнобиологического родства, создают стимул к брачному или «подобно брачному» поведению. Подобный
функционал дал основание именовать их «культурными посредниками,
которые твердо ведут в сторону биологических приоритетов, однако
не ищут их, а отражают политические стратегии в управлении человеческим воспроизводством и семьей в целом»1.
Для отечественного дискурса столь просторное и многоконтекстное видение презумпций не характерно. Чаще они остаются ограниченными указанием на факт их существования и интерпретирующим описанием того, что стоит за отцовскими презумпциями. Такое
во многом дидактическое внимание к проблеме презумпций в праве
происхождения нередко завершается выводом о том, что отцовские
презумпции необходимо смягчить2 или даже отменить их, «потому
1
Cornu G. Droit сivil. Famille. Paris: L.G.D.J., 2016. Р. 277.
2
См.: Крысанова Н.В. Рецензия на кн.: Елисеева А.А. Правовое регулирование лич-
ных неимущественных отношений в семейном праве Российской Федерации // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4. Государство и право: реферат. журнал. 2010; Тарабрин А.И. Оспаривание отцовства: правовые
пути решения проблемы в Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2014.
№ 6. С. 33–36; Бурданова Н.А. Особенности приобретения правового статуса родителей
в России в контексте многообразных культурных связей ее народов // В.В. Верещагин
и Восток: в предчувствии евразийства: материалы Междунар. науч. конф. / Череповецкий гос. ун-т, 2016. С. 251–255; Формирование и развитие отраслей права в историче-
103
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
что они лгут»1, «не отвечая интересам ни ребенка, ни его матери,
ни мужа матери»2.
Неверно отрицать тот очевидный факт, что во времена новых биотехнологических открытий обсуждение вопроса об отцовских презумпциях и итогов ДНК-тестов в его дилеммной постановке во многом
становится неизбежным. Появилось то, чего не было прежде (генетическая достоверность), и предположение о том, что это новое должно
непременно найти отражение в действующих нормах об установлении
происхождения ребенка, во многом естественно. Научный соблазн
подчиниться силе абсолютной истины, которая заключена в итогах
ДНК-тестов, ценой отказа от презумпций велик. Однако, во-первых,
для того, чтобы объективно подойти к решению этой дилеммы, надо
понять, что в действующем порядке установления добровольного отцовского происхождения является неприемлемым. Чему он противоречит и от чего отстал. Во-вторых, хотя бы на уровне научной гипотезы
представить, что будет с действующими нормами об установлении
отцовского происхождения, если их освободить от презумпций. Ответ
на этот вопрос в науке частного права уже есть. Как заметил П. Лежандр, постигший всю глубину истории права, «если бы по нормам
права в последствия акта деторождения была вовлечена одна лишь
биологическая или генетическая правда без посредничества презумпций, то нормы частного права, указывающие на порядок установления
отцовского происхождения, были бы вовсе не нужны»3.
Этим же вопросом в середине ХХ в. задавался французский юрист
и политик Р. Саватье, поставивший на тот момент риторический вопрос
о том, что случилось бы с Гражданским кодексом, если бы биология,
сделав еще один шаг вперед, определила метод, позволяющий с уверенностью установить отцовство мужчины по отношению к ребенку4.
ской и современной правовой реальности России: в 12 т. Т. VII: Семейное право России / под ред. д-ра юрид. наук, проф. А.А. Демичева; д-ра юрид. наук, проф. Р.Л. Хачатурова. М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2022. С. 124–130 и др.
1
Болдырев В.А. Легальная презумпция отцовства: время спросить молодежь //
Пермский юрид. альманах. 2022. № 5. С. 148–158.
2
Болдырев В.А., Сварчевский К.Г. Эволюция технологий, правовых и моральных
норм: последствия распространения молекулярно-генетических тестов на отцовство //
Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. 2024. Вып. 1 (63). С. 45.
3
Legendre Р. Les Origines: Fondements généalogiques de la psychanalyse. Leçons IV. Paris: Fayard, 1990. Р. 134.
4
Savatier R. Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui.
2e éd. Paris: Dalloz, 1952.
104
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
Речь шла об анализе крови, взятие которого начиная с ХIV в. позволяло
устанавливать «истину» происхождения против того, что можно было
подтвердить презумпцией отцовства. Р. Саватье предостерегал от искушения выходить «за те рамки, когда традиционные ценности нашей
христианской морали и человеческой личности могут оказаться подорванными». Итог суждений ученого, который нельзя не взять на вооружение сегодня, сводился к однозначному утверждению о том, что
«право происхождения в частном праве – это отчасти право на жизнь,
интересы ребенка, спокойствие в семьях, связь и привязанность, моральные чувства и заранее установленный порядок, а не просто место
одной лишь реальной биологической истины»1.
С появлением тестов ДНК эти суждения обретают новую актуальность. Ничего не изменилось – отцовское происхождение как было,
так и остается «загадкой» в силу своей неочевидности на стадии его
установления. Согласно действующему закону разгадать эту загадку
можно двумя способами – с помощью установленных в законе презумпций (добровольный порядок) или с помощью «любых достоверных
доказательств», в числе которых может быть ДНК-тест.
Предположения об отцовском происхождении под разными историческими именами (выдумки, жизненно важные уловки, фикции)
существовали всегда. Тогда как генетическое тестирование, способное
придать достоверное видение генетической связи между родившимся и рожденным, ‒ изобретение новое. А значит, оглянуться назад
и посмотреть, «как было раньше», возможности нет. Остаются три
научных возможности: присмотреться к зарубежному опыту; создать
дополнительный слой теоретического знания, чтобы объективно описать вопрос о соотношении итогов ДНК-теста с техниками отцовских
презумпций, или просто задаться основательной научной интерпретацией действующего порядка установления отцовского происхождения,
не упуская из виду его приоритеты.
Вопрос, быть ли порядку установления отцовского происхождения
официальным или дать ему возможность быть представленным на уровне фактическом, где отец как биологический источник новой жизни
всегда может быть установлен путем медицинских экспертиз, способных
дать точный ответ, не обошел ни одного законодателя. В выборе учредительного решения помог опыт римских юристов, по словам Р. Давида,
«посвятивших себя созданию фигуры законного отца и поместивших его
1
Savatier R. Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui.
2e éd. Paris: Dalloz, 1952.
105
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
фигуру туда, где он должен быть в качестве супруга во время рождения
ребенка, не требуя впоследствии отдельных доказательств»1. Сегодня
такое видение брака как источника «абстрактной причинности», позволяющей оставаться в рамках разумной определенности и хранить
целостность семьи, является интернациональным2.
Все законодатели признают, что простое открытие на стадии установления происхождения ребенка биологогенетической связанности
действительного отца и ребенка не равно тому, что, заняв свое место
в этой связанности, отец будет мыслить себя как лицо, от которого зависят жизнь и благополучие ребенка, о котором он намерен заботиться.
Движение по пути создания нового семейно-правового знания,
способного описать иной порядок соотношения презумпций с фактами
«бумажного родства», с необходимостью предполагает разобраться
в этом знании, чтобы избежать прямолинейных утверждений о законодательном и доктринальном устаревании отцовских презумпций,
не способных устоять перед достоверностью итогов интеллектуальных
ДНК-тестов. Такие суждения уже есть. Их авторы, выступающие «против презумпций», утверждают, что, «рождая правовые нормы [о презумпциях. – Е.К.], кардинально противоречащие природе человека
или человеческого социума, законодатель разрушает общество сильнее
любой технологии»3.
Появление столь категоричных семейно-правовых взглядов – еще
один маркер наличной концептуальной бедности проблемы происхождения ребенка и ее низкого научного иммунитета, способного быть
легко разрушенным ссылками на доступную эмпирику (наблюдение,
опрос, анкетирование) и здравый смысл. Семейное право материально,
но его материальность лежит не в фактах, а в науке, законодательстве,
судебной практике4. О необходимой юридической аккуратности при
1
David P. La question de la paternité à la lumière des écrits de pierre Legendre: aspects
mythologiques, juridiques et symboliques // Études familiales. 2020. № 7 (1). Р. 80.
2
Подробнее об этом см: Романовский Г.Б. Правовое регулирование генетических
исследований в России и за рубежом // Lex Russica (Русский закон). 2016. № 7 (116).
С. 93–102; Говзман А.А. Некоторые проблемы установления отцовства по законодательству Германии и США // Междисциплинарный вектор развития современной науки: теория, методология, практика: сб. статей III Междунар. науч.-практ. конф. Петрозаводск, 2020. С. 180.
3
Болдырев В.А., Сварчевский К.Г. Эволюция технологий, правовых и моральных
норм: последствия распространения молекулярно-генетических тестов на отцовство.
С. 38.
4
Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. 1-е изд.
М.: ЮРАЙТ-ИЗДАТ, 2007.
106
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
обращении к «неюридическим» методам предупреждал Ж. Карбонье,
указывая, что эти методы не могут диктовать то, каким должен быть
закон… их результаты будут лишь ориентирами, которые следует оценивать среди прочего на предмет вероятности эффективности или
неэффективности возможных изменений с нежеланием вызвать серьезные потрясения1. Учитывая аргументы мэтра, зафиксируем две
методологические позиции, ориентир на которые важен для любых
рассуждений, уводящих в сторону недооценки отцовских презумпций
и недостаточного узнавания их семейно-правового смысла.
Первая заключается в том, что, как уже было отмечено, отцовство
может быть установлено в добровольном порядке или принудительно.
Действие презумпций не повсеместно, они – неотъемлемая часть добровольного порядка, выстроенного на гипотетической логике. Этот
порядок представлен не с помощью фактов, требующих подтверждения их истинности (например, с помощью анализа крови, ДНК-теста
и т.д.), а с помощью юридических предположений о том, что между
предполагаемым отцом и родившимся ребенком есть родственная
связь. С помощью этих инструментов юридической техники законодатель смог создать абстрактное нормативное построение, которое
«имеет общность как с известным телесным порядком, так и с юридическими вымыслами»2.
Вторая позиция задает упорядоченность семейно-правовых представлений о месте ДНК-теста. Он, как известно, доступен потребителям не только на этапе установления отцовского происхождения.
Порядок использования результатов генетического тестирования для
наступления семейно-правовых последствий не конкурирует с презум
птивным порядком установления отцовского происхождения. Итоги
ДНК-теста используются в числе других достоверных доказательств
при установлении действительного, а не предполагаемого отцовства
в судебном порядке. В этом случае экспертиза может быть проведена
тогда, «когда нет законных оснований ее не проводить» и условия обращения к ней соблюдены.
Нет сомнения в том, что технологические новшества требуют отклика разных наук, но представлять эти новшества в качестве решения
всех проблем права происхождения, уничтожая «во благо абсолютной
ясности» другие жизнеспособные, в первую очередь биологические,
-
1
Carbonnier J. Essais de droit, Manuel du notaire Defrenois. 2e éd., 1995. Р. 206–207.
2
Thomas Y. L’union des sexes: le difficile passage de la nature au droit. Entretien avec Yan
Thoma, 1998. Р. 3, 18.
107
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
концепции, ‒ это, по мысли антрополога Л. Тигера, «не более чем поощрение создать быстрый и мощный танк без рулевого управления»1.
Завершая главу, приведем два суждения, которые будут посылочными для излагаемых далее.
Титульное происхождение ребенка, даже биологически неправдоподобное, но установленное по действующим правилам, опирающимся на легализованные презумпции и фикции, остается единственно
официальным. Одна лишь биологическая явность не обладает способ
ностью предложить ту схему, которая является совершенной для публичного видения того, чему служит институт происхождения ребенка.
Установить бесспорное отцовство с помощью ДНК-теста в судебном порядке и тем самым бесспорно связать отца и ребенка правилами алиментирования и наследственного правопреемства – это одно.
И совсем другое ‒ установить по закону добровольную, безотзывную
и стабильную связь, став участником которой отец мыслит себя как
лицо, от которого зависят жизнь и благополучие ребенка, о котором
он намерен совместно с его матерью заботиться, воспитывать его
и содержать.
-
1
Tiger L. The manufacture of evil: ethics, evolution, and the industrial system: Free Download, Borrow, and Streaming: Internet Archivehttps. 2020. Р. 3 (archive.org/details/manufactureofevi0000tige/page/2/mode/2up).
3
3.1.
Историчность проблемы, ее тесная связанность с этнологическими
и культурно-политическими контекстами, нормативная императивность, строгость предметного (семейно-правового) языка требуют для
ее объективного научного описания привлечения дополнительных
теоретико-методологических ресурсов. Текущий недостаток существующих обусловил то положение, при котором проблема происхождения
ребенка попала под влияние медицинской фактологии, биотехники,
эмпирики, интенциональных суждений и здравого смысла. Отделившись от своих предметных корней, она оказалась на ничейной территории, открыв простор для представлений о том, что отныне в ее
научном описании правит плюрализм и логика научного описания
может быть разной. Все зависит от выбранной точки теоретического
отсчета – способа зачатия ребенка (телесный или технологический),
воли лиц, стремящихся стать родителями, наличия или отсутствия
третьих лиц, участвующих в процессе репродукции, и др.
Тот факт, что такая научная стратегия идет вразрез с действующей
догматической логикой, не стал препятствием для нового научного
видения проблемы. Отсутствие стремления посмотреть на порядок
установления материнского и отцовского происхождения глазами
самого законодателя, то есть с позиции должного, не позволило распознать тактику интегрального внедрения в гл. 10 СК РФ новых биотехнологических вставок, вложенных в смысл существующих норм
и «замаскированных под традицию»1. Она оказалась понятной только
сторонникам традиционного взгляда на этот порядок, тесно сопря-
1
Степин В.С. Идея права как социокультурный феномен // Трансформация парадигмы права в цивилизационном развитии человечества: доклады членов Российской
академии наук Всероссийских научных конференций с международным участием / под
общ. ред. А.Н. Савенкова. Т. 1. М.: Ин-т государства и права РАН, 2019. С. 99.
109
Глава 3. Методологические аспекты в семейно-правовом описании проблемы
женный с критерием брачности родительской пары, присутствием
в нем презумпций и фикций, но весьма критично принятой теми, кто
поставил на первое место технологическую новизну, свободу индивидуальной воли и силу дородовых соглашений.
Сторонники традиционности признали эту тактику «весьма удачным решением сложной с моральной точки зрения проблемы и одним
из достижений нового Семейного кодекса РФ»1, способных уберечь
институт семьи и от дестабилизации, и от негативных последствий2.
Но при этом оказались в меньшинстве. Тогда как вторые, чьи научные
монологи сведены к приписыванию законодателю недальновидности
и отставания3, оказались в большинстве. Точками объединения научных взглядов второго вида стало несогласие с законодателем, которому
была приписана необоснованная приверженность к биологическим
приоритетам и к отцовским презумпциям. В условиях доступности
нетелесного зачатия и практически бесспорных ДНК-тестов опора
на эти критерии стала объявляться бессмысленной.
Простая научная попытка переописать все, что уже выражено и высказано во множестве спонтанных и разрозненных суждений по поводу
того, как должен быть выстроен обновленный порядок установления
материнского и отцовского происхождения ребенка, может оказаться
неубедительной и не менее спорной. Тем более, что попыток описать этот порядок в его полноразмерном представлении в науке семейного права практически не предпринимается. Эта часть научного
пространства остается представленной «по частям» – про отцовство/
материнство, государственную регистрацию акта рождения, про презумпции, про родительские права и обязанности, про репродуктивные
технологии и т.д.
В стремлении избежать такого эффекта и тем самым не допустить
окончательного ухода проблемы происхождения ребенка в состояние
центробежности автор обращается к ее методологическим истокам.
Их открытие позволит провести более четкую грань между субъектив-
1
Антокольская М.В. Семейное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ,
2002. С. 183.
2
Косова О.Ю. О концептуальной основе развития российского семейного законо-
дательства // Актуальные проблемы российского права. С. 39.
3
Как, например, утверждает М.С. Носкова, «по множеству вопросов, возникающих
в связи с применением вспомогательной репродукции, законодатель до сих пор не выработал чёткой и единой позиции». См.: Носкова М.С. Проблема легализации метода
митохондриальной замены и процедуры установления происхождения детей, рожденных от трех родителей // President Law Journal. 2020. № 2. С. 38 и др.
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]