Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
2.2. Нормативный порядок установления материнского происхождения
Эта явность очень долго оправдывала факт отдаленности материнства и вопрос о материнском происхождении ребенка от имперских
законов – «никаких определенных принципов правила о материнстве не имели и вплоть до революционных событий они находились
на уровне законоположений Древней Руси вплоть до революционных
событий»1. В 1916 г. проблему материнской незаметности начала про
двигать А. Коллонтай, посвятив «новой женщине» многостраничный
труд «Общество и материнство»2.
Послереволюционное законодательство по-прежнему не упоминало
о материнстве – женщина по-прежнему виделась лицом, способным
к биологическому воспроизводству потомства в браке или без брака.
Но исключение все же было. Провозглашение идеи «открытого» брака
побудило законодателя защитить материнство и отцовство от посягательства третьих лиц, которые могли выдать себя за родителей, не являясь таковыми. Действительным родителям, то есть естественным
матери и отцу, было дано право оспорить неверную актовую запись
способом доказывания материнства и отцовства в судебном порядке
(ст. 135 КоАБСО РСФСР 1918 г.).
Истинный всплеск мирового интереса к материнству в виде изучения его внешних, в том числе юридических, характеристик начался
только во второй половине ХХ в.3 Это позволило дополнить субъективные характеристики материнства, которые давали основание принимать его не только как повседневный социальный опыт, внутренний
мир самой матери и как исполнение гражданского долга женщиной,
приписываемого ей философами, но и как объективную категорию.
Как было закреплено в нормах КоБС РСФСР 1969 г., «материнство
в РСФСР, как и во всем Советском Союзе, окружено всенародным
-
1
Шашков С.С. Очерк истории русской женщины. СПб.: Изд. Шигина, 1872. С. 20.
В порядке исключения следует указать на деятельность юридической комиссии при
Всероссийском попечительстве об охране материнства и детства, созданном под покровительством царской семьи. Комиссия занималась вопросами законодательной
регламентации положения матерей и малолетних детей. См.: Раухфус К.А. Всероссий-
ское попечительство об охране материнства и младенчества. СПб.: Гос. тип., 1914.
После революции деятельность этого общества дала жизнь Декрету от 31 декабря
1917 г. «Об организации коллегии по охране и обеспечению материнства и младенчества», которым охрана интересов детей была провозглашена как прямая обязанность государства.
2
Коллонтай А.М. Общество и материнство: государственное страхование материнства. Пг.: Изд-во «Жизнь и знание», 1916.
3
Кон И.С. Материнство и отцовство в историко-этнографической перспективе //
Советская этнография. 1987. № 6. С. 26–37.
91
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
почетом и уважением, охраняется и поощряется государством» (ст. 5).
Это была одна из немногих попыток формализовать понятие «материнство» на уровне закона. Самые «главные» энциклопедические словари
того времени его еще не определяли, указывая только на отцовство как
на «факт происхождения ребенка от данного мужчины, удостоверенный в органах загса»1. В то время как определение материнства было
ограничено одной лишь этнологической констатацией того, что «за
термином «материнский род» стоит одна из социально-экономических единиц первобытного общества, объединяющая родственников
по материнской линии»2.
Бесспорность тезиса о том, что «базовым основанием материнства
во всех культурах всегда была и есть биология»3, во многом повлияла на порядок установления материнского происхождения. Как
прежде, так и сейчас считается, что беременность и роды относятся
к матери рожденного ребенка без риска ошибки. Этому бытийному
закону подчинен порядок установления материнского происхождения. Историческая максима о том, что «биологическая мать является
самым могущественным правообладателем родительского статуса»4,
на который указывают беременность и роды, продолжает предрешать доподлинную известность материнского происхождения. Это
позволило выстроить юридическую конструкцию материнства как
унитарную5, в которой биологическое начало сливается с правовой
реальностью и не предполагает «разного» материнского происхождения.
Данная конструкция отражает такой порядок установления материнского происхождения, согласно которому мать не должна предпринимать каких-либо действий по признанию ребенка, исключая
случаи рождения ребенка вне медицинского учреждения. Опора на
естественный или самопроизвольный ход вещей в установлении личности рожающей матери позволила утвердиться представлению о том, что
отыскание материнского происхождения, в отличие от отцовского, ‒
1
Советский энциклопедический словарь. М.: Изд-во «Советская энциклопедия»,
1980. С. 962.
2
Там же. С. 781.
3
Воронина О.А. «Новое» материнство: философско-антропологический взгляд //
Философская школа. 2018. № 6. С. 105.
4
Grossman J.L. Constitutional Parentage. Southern Methodist University. Р. 314.
5
Bydlinski F. Rechtspolitische Bewegung um die artifiziellen Fortpflanzungsmethoden, in
Festschrift für Kurt Wagner zum 65. Geburtstag, 1987. Р. 55.
92
2.2. Нормативный порядок установления материнского происхождения
акт пассивный и любое его описание может и должно быть сведено
к тому, что будущая мать, рожающая мать (гестатор) и юридически
признанная мать – это по общему правилу одно лицо. Как установлено
в п. 1 ст. 48 СК РФ, матерью является женщина, выносившая и родившая ребенка. Аналогично выстроены нормы и в других европейских
законодательствах. Как гласит § 1591 Германского гражданского уложения (BGB), «законной матерью всегда является женщина, которая
его родила»1.
Из этого правила есть два исключения. Первое связано с усыновлением, где происходит диссоциация материнства – мать биологическая и мать-усыновитель. По итогам состоявшегося акта усыновления
закон приписывает материнство второй матери, прибегая для этого
к фикции, «стирающей» биологическое происхождение рожавшей
матери, и учреждает аналогичное происхождение усыновляющей матери (ст. 124, 136 СК РФ). Второе исключение относится к случаю
рождения ребенка суррогатной матерью, давшей согласие на запись
родителем матери потенциальной. Это не означает, что у ребенка будет две матери. В таком исключительном случае закон приравнивает
генетическое происхождение к биологическому.
Наличие этих исключений не отменяет максиму о том, что защита
биологической основы материнства – это часть официального правопорядка, следуя которому законодатель сопротивляется тем случаям,
когда идет речь о признании материнства за нерожавшей женщиной.
Признать, что такие случаи являются не исключением, а правилом,
означает посягнуть на действующий нормативный порядок установления происхождения ребенка и одновременно «девальвировать понятие
материнства»2, которое на протяжении тысячелетий связывало зачатие
с женским телом, беременностью и родами и последующей заботой
о ребенке после его рождения.
Современные научные попытки объявить о том, что пришло время
«десакрализировать материнскую утробу» и дать юридическую жизнь
альтернативным родительским проектам3, пока остаются на уровне
феминистических стремлений переопределить материнство в его био-
1
Гражданское Уложение Германии: Ввод. закон к Гражд. Уложению = Deutschen
Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesets: пер. с нем. / науч. ред. А.Л. Маковский
и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.
2
Косова О.Ю. О концептуальной основе развития российского семейного законодательства. С. 38.
3
Yacoub М. L’Empire du ventre. Une autre histoire de la maternité. Paris: Fayard.
Сollection «Нistoire de la pensée», 2004.
93
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
логическом видении, разрушить его юридическую унитарность и приспособиться к проблемам однополого родительства.
Закон также не исключает случаи судебного установления материнского происхождения (п. 4 ст. 14 Федерального закона «Об актах
гражданского состояния»1, ст. 164 ГПК РФ). Доступ к такому порядку
ограничен и исчерпывается случаями отсутствия у женщины медицинских доказательств того, что ребенок рожден ею2. Существование
этого порядка не меняет общей картины установления материнского
происхождения «по закону» с его императивами, фикциями и приемами законодательного умолчания.
2.3.
Как утверждают антропологии, если материнство канонический
и светский закон всегда ставит на сторону биологии, то отцовство
должно находиться на стороне культуры. Это согласуется с древней
максимой, согласно которой «женщина становится матерью, потому
что рожает, отцы ‒ потому что установлены». Объяснение этой несимметричности по отношению к фигурам отца и матери выражено
с помощью сентенции о том, что в случае с материнством речь идет
об отделении ребенка от тела матери, тогда как в случае с отцом вопрос
стоит о сближении ребенка с личностью отца, соответственно, истина
о простом соответствии реальному здесь непригодна3.
Это различие между мужчиной и женщиной, отцом и матерью
прочно вписано не только в их тела, но и в порядок установления
1
Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состо-
яния» // СПС «КонсультантПлюс».
2
О случаях судебного установления материнства см.: Худякова О. Установление
происхождения детей по законодательству РФ и США: сравнительное исследование:
дис. … канд. юрид. наук. М., 2009; Левушкин А.Н. Вопросы теории и практики установления отцовства (материнства) в судебном порядке по законодательству Российской
Федерации // Юрист. 2011. № 9. С. 24‒29; Елисеева А.А. К вопросу о судебном порядке
установления материнства в Российской Федерации // Семейное и жилищное право.
2015. № 2. С. 23‒26; Микрюков В.А. О роли аналогии закона и аналогии права в правовом механизме установления материнства // Юридическая наука. 2021. № 7. С. 37–41;
Смирнова Е.М. Проблема установления материнства в суде и необходимость модернизации законодательства // Новеллы права, экономики и управления. 2021. Т. 1. Гатчина: Гос. ин-т экономики, финансов, права и технологий, 2022. С. 69–72; Ульбашев А.Х.
Семейное право. М.: Юрайт, 2023. С. 80–82 и др.
3
Legendre Р. L’Empire de la vérité. Introduction aux espaces dogmatiques industriels.
Leçons II, préface. Note 2. Paris: Fayard, 1983. P. 186.
94
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
родительского происхождения ребенка1. Биологическая неявность
отцовства не компенсируется действиями по установлению фактов
кровного родства. Если речь не идет о судебном установлении отцовства, то истина здесь открывается по другим правилам, которые
подчинены законным предположениям.
Наиболее полную формализацию, систематизацию и терминологическую точность правила о порядке установления отцовского происхождения получили в нормах КоБС РСФСР 1969 г. По нормам этого
акта отцовское происхождение стало не удостоверяться, а устанавливаться. Большинство этих правил перешло в нормы действующего
СК РФ, указывающие на порядок установления отцовского происхождения. Их систематика осталась подчиненной трем видам правил.
Первый вид указывает на то, что общий порядок установления отцовского происхождения разделен на добровольный и принудительный.
Это правило дает жизнь второму, указывая на отцов предполагаемых
(добровольных) и действительных (установленных судом). Третье правило, присущее добровольному порядку, связано с вовлечением в процесс установления отцовского происхождения презумпций, ориентир
на которые позволяет компенсировать неявность кровнородственной
связи между родившимся ребенком и предполагаемым отцом.
Для последующего описания порядка установления отцовского
происхождения ребенка очень важно употребить максимально правильные и точные слова. Необходимость такой оговорки обусловлена
двумя причинами. Во-первых, три правила, на которые автор сослался
выше (добровольность/принудительность отцовства; отец предполагаемый и действительный; биологическая реальность, которую закон
не ищет, но непременно ориентируется на нее), не для всех являются
очевидными. Такое научное видение необходимо изменить, используя
для этого семейно-правовую терминологию. Во-вторых, под влиянием
социальных и биомедицинских ассоциаций, связанных с лежащими
«на поверхности» фактами непрочности брака и достоверности ДНКтестов, действующие нормы о порядке установления добровольного
отцовского происхождения все чаще становятся предметом критики,
уводящей в сторону от законодательной лексики, а заодно и от законодательного замысла.
Артикулируем общеизвестное, состоящее в том, что понятия «отцовство», «отцовское происхождение», «установление отцовского
1
Iacub M. Réflexions sur les droits à la naissance. Paris: P.U.F. (Questions d’éthique),
2002. Р. 147.
95
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
происхождения» в пространстве семейного права существуют как
юридические. Подчиняясь формализованным сущностям, они отсекают всю ту многозначность, которая сопутствует им в затекстовой
реальности, и не смешиваются с нею. Отсюда термин «установить
отцовство» и не всегда осознанно смешиваемые с ним термины
«установление родства»1, «установить родственные отношения»2 или
«определить отцовство»3 – это разные в смысловом отношении понятия. Три последних ориентированы на простое информирование
о фактах, которые укажут, есть ли кровное родство между предполагаемым отцом и рожденным ребенком. Тогда как за первым термином стоит публичное вмешательство в процесс установления отцовского происхождения с точки зрения должного. Незамеченность
этой разности привела к потере согласованности в представлениях
об источниках, регулирующих порядок установления материнского
и отцовского происхождения. Но этот факт не для всех оказался
в разряде очевидных.
Как уже было отмечено, законный порядок установления отцовского происхождения является дуалистичным. Он может быть добровольным и принудительным, где первый является общим правилом,
второй – исключением. На самом деле дуализм действующего порядка
установления отцовского происхождения говорит о большем, чем это
принято считать при простых отсылках, указывающих на наличие
такого порядка.
В литературе встречаются разные подходы к градации порядков
установления отцовского происхождения. Одни авторы выделяют
административный и судебный порядок, констатируя, что по итогам
каждого «возникает родительское правоотношение, черты которого
определяют принципиальные начала института установления проис-
1
Термин «установление родства» легализован в разных отраслях права – наследственном, жилищном, налоговом, праве социального обеспечения (см., например:
Вспомогательная таблица для определения в отдельных случаях степени родства, свойства. Утв. Приказом Федеральной службы государственной статистики от 30 декабря
2019 г. № 826 (http://study.garant.ru/)). В данном случае речь идет о невозможности замены специального семейно-правового термина «происхождение ребенка» процедурным, каким является термин «установление родства», указывающий на бесспорный
факт родства, значимый для наступления разноотраслевых последствий.
2
Свирин Ю.А. Некоторые вопросы установления родственных отношений. С. 124.
3
Торосян Р.А. Проблемы применения презумпций при установлении отцовства //
Известия Саратовского ун-та. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право.
2024. Т. 24 (1). С. 84.
96
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
хождения детей»1. Другие с необходимостью различают добровольный
и принудительный порядок, но к добровольному причисляют только
тот, в котором есть согласие внебрачного отца2. Если первый взгляд
копирует советский подход к членению порядков установления отцовского происхождения, где многое замыкалось на акте государственной
регистрации рождения, то второй лежит ближе к реалистичному.
По замыслу современного законодателя добровольным является тот
порядок установления отцовского происхождения, который не связан
с судебной принудительностью и основан на презумпциях, которые
не предполагают каких-либо действий для выяснения того, является
ли предполагаемый отец биологическим. Этот порядок имеет второе
название «вероятностный» и активен в тех случаях, когда на основании
закона устанавливается предполагаемое, а не действительное отцовское
происхождение.
Источников предположения в добровольном порядке два. Первый –
брак предполагаемого отца с известной по беременности и родам матери. Юридическое наличие брака между родителями дает основание
считать такого отца вероятностным. Второй источник предположения
лежит в добровольном акте признания со стороны внебрачного отца.
Оба этих источника являются атрибутами добровольного порядка
установления отцовского происхождения. В первом случае предположение об отцовстве основано на христианском каноне супружеской
верности, естественно вытекающем из таинства и священности брака.
Во втором ‒ на волевом акте признания, совершенном внебрачным отцом по соглашению с матерью ребенка. Прообразом такого признания
в христианском мире был последующий брак предполагаемого отца
и женщины, родившей ребенка вне брака.
Отсылка к браку как к источнику установления отцовского происхождения исторически компенсировала отсутствие определенности
на стороне отца. Оформившись в конце ХVII в. как оправданное
предположение «is pater is quem nuptiæ demonstrant» («на отца указывает брак»), он был признан основой гражданского общества, от которого нельзя отклониться в ту или другую сторону, не поколебав
все остальные принципы, на которых основана семья. Современная
ценность этой презумпции выражена в том, что брак ставит воз-
1
Толстова А.Е., Бахматова Н.Г. Основания и правовые последствия установления отцовства и материнства // Вестник Санкт-Петербургской юрид. академии. 2021.
№ 4 (53). С. 60.
2
См.: Левушкин А.Н., Серебрякова А.А. Семейное право. Ульяновск: УлГу, 2011. С. 185.
97
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
можность отцовства на один уровень с действительностью, отсюда
законность брачного отцовского происхождения не может быть никем оспариваема, в том числе и самим законом1. Поддерживаемая
современной нормой о том, что «вопросы материнства и отцовства…
решаются супругами совместно исходя из принципа равенства супругов» (ст. 31 СК РФ), брачная совместность поддерживает силу этой
презумпции в виде указания на особые последствия ее действия –
«отцом ребенка признается лицо, состоящее в браке с его матерью»
(п. 1 ст. 51 СК РФ).
Принято считать, что в этой норме сформулировано «правило чистой линии», указывающее на путь выведения из известного и легко
устанавливаемого (наличие брака) достоверно биологически неизвестного (отцовства) с предположением о том, что супруг матери является
биологическим отцом рожденного ею ребенка. Смещая порядок установления отцовского происхождения в сторону доказательства факта
брака между матерью и ее супругом, а не действительного отцовства
как такового, презумпция брака освобождает предполагаемого отца
от дачи официального согласия на отцовство. Предполагается, что оно
есть, и потому отыскания каких-либо дополнительных доказательств
родственной связи между рожденным ребенком и брачным отцом
не требуется. Закон исходит из известного, состоящего в том, что
брак между матерью и отцом родившегося ребенка заключен. Ценой
следующей из этого факта презумпции законодатель поддерживает
видимость кровнородственного происхождения ребенка от предполагаемого отца или его правдоподобие.
Историческая связь брачной презумпции и следующих из нее отцовских презумпций имеет строгую последовательность. Первая дала
жизнь вторым. Отказ от первой означает отказ от вторых, которые
не просто остаются удобным инструментом для идентификации брачного отца, а поддерживают ценность брака как такового. Отказаться
от презумпции брака как базовой означает лишить брак его содержания. Но не только это. Речь также идет об исчезновении юридического
основания для всего нормативного порядка установления отцовского
происхождения, что с необходимостью потребует радикального изменения существующей правовой реальности.
Если лица, состоящие в браке, совместно не проживают, закон рассматривает их как лиц, состоящих в браке, независимо от истинной
природы их отношений – презумпция брака является ретроактивной
1
Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 355.
98
2.3. Место и роль презумпций в порядке установления отцовского происхождения
и действует с момента зачатия. Пока сохраняется брак, сохраняют силу
и его презумпции.
Второй, отдельно существующий, добровольный порядок, во многом копирующий идеологию брачного порядка, является волевой
порядок установления отцовского происхождения с участием внебрачного отца, основанный на его признании (п. 3 ст. 48 СК РФ). Не имея
в своем основании брака и обязательств супружеской верности, следующих из него, он, как и брачный порядок установления отцовского
происхождения, подчинен действию презумптивных техник.
Как утверждал во время разработки ФГК Наполеон, поскольку «внебрачные родители игнорируют закон, то закон игнорирует их, поэтому
преимущества брачной модели происхождения ребенка, основанной
на презумпции брака, на них не распространяются»1. Это так. Но позитивные намерения внебрачного отца стать законным отцом выгодны
семейно-правовому порядку. Поэтому, отказывая внебрачному отцу
в презумптивной поддержке «по браку», закон содействует ему в закреплении за ним права признать свое отцовство с предположением
о том, что правомерное согласие компенсирует неявность биологической реальности. Такой прием, так же как и при брачном установлении
отцовства, поддерживает привилегию кровного происхождения, но не
за счет брака, а за счет согласования воль внебрачных родителей2. Отсутствующий в данном порядке брачный формализм заменяется согласительными формальностями, выраженными письменно с участием
предполагаемого отца и матери рожденного ребенка.
Закон исходит из того, что простота и доступность признания отцовства лицом, не состоящим в браке с его матерью, позволяют продемонстрировать, что ребенок, рожденный у внебрачных родителей,
не менее защищен с точки зрения его интересов, чем ребенок, рожденный в браке. Этот порядок так же, как и брачный, не предполагает
установления достоверных фактов, способных подтвердить отцовство
предполагаемого внебрачного отца. Гораздо важнее указать на источник его обнаружения, каковым является добровольное согласие
внебрачного отца.
1
Юшкевич В.А. Наполеон Первый на поприще гражданского правоведения и зако-
нодательства // Вестник права. СПб., 1903. № 7. С. 1–109.
2
Как установлено в ст. 48 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об
актах гражданского состояния», основанием для государственной регистрации установления отцовства в таком случае является совместное заявление об установлении
отцовства отца и матери ребенка, не состоящих между собой в браке на момент рождения ребенка.
99
Глава 2. Установление материнского и отцовского происхождения
Признание является исключительно личным актом. Предполагается, что оно выражает признание того, что между предполагаемым
отцом и рожденным ребенком существует кровное родство, и одновременно служит согласием отца установить с ребенком отношения
«по происхождению». Такой подход исключает любые сомнения в наличии родства, необходимость его специального установления и совершение каких-либо контрольных действий, подтверждающих его
наличие или отсутствие. Тесная связь этого порядка с материнским
согласием указывает на то, что признательный порядок смоделирован
по образцу брачного происхождения ребенка. В данном случае закон
также не заинтересован в установлении достоверных доказательств
того, что родившийся ребенок действительно является биологическим
потомком отца, делающего признание. Данный факт предполагается
на уровне презумпции того, что это так и есть.
Поощряя внебрачную добровольность внебрачного отца, закон
поддерживает его намерение признать отцовство в тех случаях, когда
подача совместного заявления об отцовстве при наступлении факта
рождения будет невозможной или затруднительной. На этот случай
установлено право внебрачных родителей подать заявление в период
беременности матери (п. 3 абз. 2 ст. 48 СК РФ).
Ориентир на юридическую реальность брака и на его продолжение – брачное отцовство, а при отсутствии брака – на согласие внебрачного отца по закону видится достаточным условием для включения рожденного ребенка в стабильные и неразрывные семейные
отношения, гарантирующие ему соблюдение наилучших интересов
и предсказуемое будущее. Однако этот важный пункт учения об установлении добровольного отцовского происхождения, основанного
на специфических задачах презумптивных техник, нередко выпадает
из дискурсов об установлении отцовского происхождения. Образовавшаяся научная пустота обычно заполняется суждениями о порочности
того положения, при котором биологическое начало и юридическое
начало в установленном отцовском происхождении расходятся или
могут расходиться.
Риск того, что следование предположениям, вытекающим из брака
или добровольного согласия внебрачного отца, на деле может оказаться
поддержкой отцовства, которое на самом деле отсутствует с точки зрения кровнородственной связанности, безусловно, существует. Однако,
во-первых, как было обосновано в начале этой главы, тема презумпций
в праве – это один из законных способов представить биологическую
правду на языке позитивного права, без удивления по поводу того, что
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]