Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Происхождение ребенка и порядок его установления по нормам семейного права. Монография
.pdf
4.3. Семейно-правовые последствия суррогатного материнства
беременной и рожающей матери, побуждая отказаться от сведения
родительских уз к одному лишь количественному показателю1.
Стратегия утилитарной этики как этики, «приносящей пользу
всем», характерна для стран общего права. Основанная на ценностях
свободы, неприкосновенности частной жизни, недискриминации
и на автономии воли суррогатной матери, она сопутствует наличному
многообразию практик суррогатного материнства. В дебатах о свободе
выбора женщины, желающей стать суррогатной матерью, доминирует критерий полезности этого способа деторождения для самой
суррогатной матери, рожденного ею ребенка и общества. В Англии
такие практики разрешены только на уровне некоммерческих практик,
с правом гестатора на возмещение расходов «в разумных пределах»2.
Так, представлен минимальный подход, основанный на «идее добра» и «социального контракта». Здесь действует убеждение в том, что
человек не является «вещью», отдельные части которой могут быть
переданы на аутсорсинг в качестве товаров3.
Весь спектр этических стратегий представлен в законодательстве
разных штатов США, где, как считается, в сфере востребованности
репродуктивных биомедицинских технологий «правят дикость и свободный рынок, ориентированный на получение прибыли»4. Одни
штаты полностью запрещают суррогатное материнство, другие оговаривают его легальность при условии, что оно не будет обусловлено
коммерческим контрактом, третьи допускают как некоммерческую,
так и коммерческую суррогацию.
Как отмечено в литературе, подобная разность подходов зависит
от силы гендерной идеологии и от того, насколько щедро выражены
представления о репродуктивной автономии5. Одно из определений
этого понятия принадлежит Р. Дворкину, назвавшему репродуктивную
автономию ключевым способом самовыражения и важным элементом
личной автономии, понимаемой в «широком» смысле как самореализа-
1
Lemoulant J.-Ja. Рaternité Asexuée: un nouveau modèle pour la famille de demain? Dans:
Mélanges en l’honneur du professeur claire Neurink. Paris: LexisNexis. 2015. P. 561–580, 577.
2
The UK Surrogacy Act of 1985 (https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/49).
3
Marway N. Commercial surrogacy: law and ethics // Travail, genre et sociétés. 2012.
№ 8. Р. 173‒181.
4
Spar D.L. The Baby Business: How Money, Science, and Politics Drive the Commerce
of Conception. Boston: Harvard Bus. School Pres, 2006 (https://archive.org/details/babybusinesshowm0000spar).
5
Juan M. The moral acceptability of surrogacy: Using what can be learned about pregnancy
to achieve greater justice // Labor, Gender and Society. 2017. № 38 (2). Р. 35–52.
181
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
ция самоопределения в вопросах репродукции с правом выбора из доступных методов репродукции… уже поэтому незаконно ограничивать
доступ к технологическим методам деторождения1.
Другие приоритеты у сторонников эссенциональной этики, исходящих из того, что любой предмет и любое явление могут быть поняты
и описаны лишь в свете соответствия своему бытийному образу – если
женщина родила, значит, она и есть мать, и материнство других будет
зависеть от того, как решит закон, ориентированный на антропологический функционал. Подобная этическая стратегия реализована
в отечественном законодательстве, а также в большинстве европейских стран, разрешивших суррогатное материнство и определивших
условиях доступа к нему.
Более глубокое различие названных стратегий проходит на том
уровне, где необходимо определить, как достоинство личности и уважение ее прав соотносятся со свободой и как это соотношение должно
быть согласовано с правом2.
Исторически мысль о человеческом достоинстве развивалась через
представление о личности человека как о существе антропологическом3. Современная же история этого принципа началась в Германии,
столкнувшейся с «ужасными шрамами бесчеловечности»4 и закрепившей в ст. 1 Основного закона Германии норму, гласящую о том, что
человеческое достоинство как абсолютное право личности неприкосновенно, государственная власть обязана его обеспечивать, уважать
и защищать5.
Биоэтические предписания, связанные с репродуктивными практиками, здесь немногословны. Из них однозначно следует, что легализация программ суррогатного материнства в Германии невозможна
по причине их близости с евгеническими практиками нацизма, где
1
Dworkin R. The dominance of life. Arguments about abortion, euthanasia, and individ-
ual freedom. New York: Knopf, 1993.
2
Mattei J.-F. On Surrogacy. In: Нonor of Gerard Memeto // Medical Law and Medical
Ethics: Modern Views. 2015. Vol. II. Paris: LEH’s Edition, 2015. Р. 271.
3
Подробнее о достоинстве как о философской категории см.: Шаракшанэ С.А. До-
стоинство человека: опыт философско-антропологического осмысления: дис. ... канд.
филос. наук. Ростов н/Д, 2007.
4
Pech T. La dignité Humaine. Du droit à l’éthique des relations // Éthique Publique. 2001.
№ 2. Vol. 3 (https://journals.openedition.org/ethiquepublique/2526?lang=en).
5
Конституция Федеративной Республики Германия. [Электронный ресурс] //
Юридическое агентство «Legal NS». URL: https://legalns.com/ download/books/cons/
germany.pdf.
182
4.3. Семейно-правовые последствия суррогатного материнства
достоинство человека столкнулось с бесчеловечностью. Регулируя
последствия трансграничного суррогатного материнства, законодатель однозначно указывает на материнство рожающей женщины
(§ 1591 BGB). Считается, что оставить рожающую женщину без
материнства, если она к нему стремится, негуманно и недостойно,
поскольку «у беременной матери, будь она естественной или суррогатной, биологическая связь с будущим ребенком уже установлена»1.
Сравнение суррогатной матери с инструментом, который заставляет
ее терять свою личность за счет «гибридизованного слияния» с потенциальной (опекаемой) матерью, в этой стране считается грубым
цинизмом2.
Проблемой достоинства суррогатной матери озабочен и французский законодатель, учитывающий биоэтические рекомендации
об уважении достоинства суррогатной матери как рожающей матери.
Как и в Германии, этот принцип имеет значение конституционной
и биоэтической ценности. Запретив суррогатное материнство, но не
избежав его трансграничных последствий, французская доктрина отказалась от негуманного выбора между теми, кто больше достоин быть
матерью по закону, указав на приоритет суррогатной матери как «той,
которая рожает». Материнское раздвоение с последующим замещением, составляющее суть суррогатного материнства, здесь признано недостойным использованием репродуктивных сил плодовитых женщин
на благо бездетного человечества и одновременно фактом отрицания
самого материнства3.
В утилитарной этике доктрины общего права идеология достоинства также актуальна, но в отличие от концепции достоинства в континентальных странах здесь она считается сложной и имеет собственный
вектор. Подчиненная принципам свободы и справедливости как ведущим либеральным ценностям, эта концепция во многом следует им4.
1
Подробнее об этом см.: Dethloff N. Leihmütter, Wunscheltern und ihre Kinder // Ju-
risten Zeitung. 2014. № 19. Р. 922–932. Также см.: Sanders A. Multiple Parenthood: Towards
a New Concept of Parenthood in German Family Law // Willekens G., Shave K., Richard T.,
Schumann E. Mutterschaft und Gesetz Göttinger juristische Arbeiten. Universitätsverlag Göttingen, 2019. T. 24. S. 138.
2
Dethloff N. Leihmütter, Wunscheltern und ihre Kinder. S. 928.
3
Neirinck C. Maternité et filiation // La lettre de l’enfance et de l’adolescence, 2005/1.
№ 59. Р. 27–33.
4
Подробнее об этом см.: Дробышевский С.А., Протопопова Т.В. Идея человеческого достоинства в политико-юридических доктринах и праве: монография. Красноярск,
2009.
183
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
В отечественном семейно-правовом дискурсе о последствиях суррогатного материнства объяснительный потенциал концепции достоинства человеческой личности остается невысоким. Сказывается
давление гражданско-правового подхода, согласно которому право
личности на достоинство подлежит защите в случае его нарушения.
Однако современная концепция человеческого достоинства – это
не только рассуждения в режиме описания субъективного права на его
защиту. Данная концепция столь же открыта для самых разных обстоятельств, действий и поведения, которые далеки от нарушений как
таковых. Появление биоэтического пространства придало понятию
«достоинство личности» качество двойной системности. С одной стороны, это защищаемое нематериальное благо, оберегающее человека
от моральных утрат (ст. 150 ГК РФ), с другой ‒ идеологический принцип, позволяющий охватить морально-этические следствия в более
сложных вопросах.
Сущности этого принципа сформировались после Второй мировой войны, когда Организация Объединенных Наций признала, что
человеческое достоинство должно служить общим знаменателем всего
и для всех, так как «в своем очевидном существовании он значим для
толкования всех человеческих прав»1. В рамках биоэтических стандартов достоинство человека признается одной из самых ограничительных
ценностей2. Перестав быть простым рекомендательным правилом
из области «не навреди», этот критерий отношения к человеку стал
«универсальным кодексом поведения современного гуманизма, отвечающего всему миру и народам, его населяющим»3.
Конвенция Овьедо 1997 г. возвела принцип человеческого достоинства в моральный постулат, способный к учету во всех случаях, когда
речь идет о человеческой личности. В начале ХХI в. этот принцип, как
идеологический по своей природе и потому позволяющий преодолеть
пробелы в правозащитной системе, утвердился в качестве ведущего
в наиболее важных аспектах человеческого бытия, с убеждением в том,
1
Muriel F.М. La dignité en Droit: un axiome // Revue interdisciplinaire d’études juridiques.
2007. № 1. Vol. 58. Р. 1–30.
2
Кравец И. Конституционная биоюриспруденция и достижение биоэтического
благополучия (часть 1) // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 2 (147).
C. 20.
3
См. об этом: Maurer B. Le principe de la dignité humaine et la Convention europée-
nne des droits de l’homme. Paris: La documentation Française, 1999. Р. 62; Право и биомедицина: монография / отв. ред. Ф.В. Цомартова. М.: ИЗиСП; Норма: ИНФРА-М,
2021. С. 47‒70.
184
4.3. Семейно-правовые последствия суррогатного материнства
что он защищает как человека, так и человечество1 и потому способен
позиционироваться как «матричный принцип человечества»2.
Оставаясь в разряде «трудноопределимых и трудноосуществимых», что свойственно понятиям идеологического ряда, в науке этот
принцип связывается со способностью личности отстаивать свои
права, притязания и интересы в повседневной жизни, включая сферу репродукции3. Наиболее точно его сущность раскрывается через
отсылку к запретам, служащим преградой на пути к бесчеловечности: эксплуатировать (порабощать) человека; овеществлять его путем приравнивания к вещи; использовать в качестве объекта за счет
сведения человека к его телу; лишать или критично ограничивать
в удовлетворении жизненно необходимых потребностей; обращаться
с человеком бесчеловечно, унижая его.
Следовать принципу человеческого достоинства – значит блюсти
границы в отношении к человеку, не переходить в рассуждениях о нем
в мир вещей, точно разграничивать субъектные и объектные явления.
Человеческое достоинство воплощается в человеке как человеке, а не
в индивидуальности каждого человека. Это та концепция, которая
благодаря философскому знанию имеет связь с общественным порядком и правопорядком, берущимся его хранить и защищать, и не
зависит от личной свободы.
Концепции человеческого достоинства противостоят концепции,
явно или неявно разделяющие живое тело и личность. В числе последних семейно-правовые представления о том, что может, должна
и что не может и не должна женщина, чья гестационная беременность
завершилась рождением ребенка.
Неудобства, причиняемые суррогатной матери с помощью аргу
ментов, не учитывающих ее личностное начало, в науке семейного
права чаще всего компенсируются за счет ставшего привычным приема социальной легитимации, когда рожающая мать получает фактический статус или социальный. Утвердительные суждения о том, что
1
Lecomte J., Hennion P. Le principe de dignité humaine dans les lois de bioéthique [Pre-
mière partie] // Revue juridique de l’Ouest. 2004. № 1. Р. 47–106.
2
Pousson-Petit J. La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes
et de la famille en Europe. In: Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit /
edited by Maryvonne Hecquard-Théron and Jacques Krynen. Presses de l’Université Toulouse
Capitole, 2005. Р. 35‒85 (https://doi.org/10.4000/books.putc.1577).
3
Edward J. Eberle Law Faculty Scholarship Law Faculty Scholarship 1997 Human Dignity,
Privacy, and Personality in German and American Constitutional Law Roger Williams University School of Law? 1997 (https://docs.rwu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1067&context=law_
fac_fs).
-
185
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
отношения по суррогатному материнству являются «ярким примером
социального родительства»1, перестали быть редкими. Незамеченность
их социологической природы стала причиной быстрого распространения таких взглядов в юридическом дискурсе.
Отделенные от юридической логики (рожающая мать всегда мать,
если она того хочет) и подчиненные логике эмпирической, такие суждения, не согласованные с биоэтическими стандартами, имеют одну
цель – вытеснить суррогатную мать как фигуру исключительно инструментальную за пределы действия норм о порядке установления
материнского и отцовского происхождения. Теоретически это удобно
авторам тех взглядов, которые изначально отказывают суррогатной
матери в ее праве на материнство, не считаясь с биоэтическими стандартами и уже существующим законодательным решением о приоритетном праве этой матери на материнство.
Однако, во-первых, законодатель уже предложил способ выбытия
суррогатной матери из числа лиц, претендующих на родительскую
запись, оставив за ней право дать согласие на такую запись потенциальным родителям. Этот прием сообщает не только о приоритете
биологического начала в установлении материнского происхождения,
но и о том, что для закона недостойно оставить рожающую мать без
материнства, если она решила стать матерью юридической. Во-вторых,
если суррогатная мать воспользовалась своим правом дать согласие,
она выбывает из юридического пространства без каких-либо дополнительных аргументов, оказываясь в статусе матери фактической.
Присвоение такой матери статуса социальной, может, и смягчает
грубость факта ее вытеснения за пределы семейного права, но в юридическом смысле ничего не меняет. Заручившись ее согласием, закон отправляет такую мать в юридическую пустоту, и отдельный акт
социализации для этого не нужен. Если такое согласие не дано, то в
юридическую пустоту отправляются потенциальные, они же генетические, родители, обретая статус фактических. Как метко заметил
П. Лежандр, «фактическое – это не более чем метафорическое использование юридических пустот»2.
Нельзя не сказать о том, что принцип унитарности материнского
происхождения в науке семейного права чаще признается, чем нет.
Понимание о том, что одна из матерей по логике семейно-правово
1
Хасимова Л.Н., Ющенко Н.А. Историко-правовые аспекты развития российского
законодательства об установлении происхождения детей // Вопросы экономики и права. 2018. № 118. С. 18–22.
2
Legendre P. Sur la question dogmatique en Occident. Paris: Fayard, 1999. Р. 85.
-
186
4.4. Анонимное донорство гамет: семейно-правовое видение вопроса
го закона, не рассчитанной на множественное материнство, должна
исчезнуть, есть. Но согласия с тем, что это в равной мере может быть
как потенциальная мать и ее супруг (при отказе гестатора дать согласие
на родительскую запись родителям потенциальным), так и суррогатная (в случае дачи такого согласия), в науке нет. Чаще всего в роли
«жертвы» и социализированной фигуры оказывается мать суррогатная. Это качество приписывается ей еще до факта рождения ребенка
за счет автоматического привнесения эффектов договора суррогатного
материнства в семейное право и эмоциональной критики семейного
законодателя, не отразившего эти эффекты в предметных нормах.
Если учесть, что еще ни одна страна не смогла нормативно легитимировать социальных отцов и матерей вне зависимости от тех причин,
которые побудили вычленить эту родительскую категорию, то нельзя
не признать, что попытка приписать суррогатной матери статус социальной – это один из тех примитивных приемов, который позволяет
избежать предметных юридических аргументаций. Лишь обращение
к последним позволяет рассмотреть ту идеологию, которой руководствовался законодатель, предоставляя суррогатной матери приоритет
на родительскую запись.
Слова «роды» и «мать» исторически парные и квалификация женщины в качестве матери, которая не рожала, является отклонением как
от естественной материнской лексики, так и от культурного видения
материнства. Международные практики регулирования последствий
суррогатного материнства убедительно доказывают, что материнство
нерожавшей женщины не может и не является общим правилом при
установлении происхождения ребенка. Это возможно только на уровне
законных исключений (усыновление, письменное и свободное согласие суррогатной матери). Такие внешние по отношению к семейному законодательству факты, как технологическое зачатие и договор
о суррогатном материнстве, не служат априорным основанием для
законного родительского признания. Зачатый, то есть гипотетический, ребенок и соглашения, подписанные до или в момент зачатия,
и ребенок рожденный – это разные виды событий.
4.4. :
-
Кроме суррогатного материнства семейное законодательство «отвечает» за последствия применения таких репродуктивных методов,
которые охватываются сборным медицинским понятием «анонимное
187
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
донорство гамет». Наполняющие его сущности воплощены в рациональной словесной схеме: донору нужен реципиент, медицине ‒ пациент, ребенку для рождения ‒ отец, согласие будущей матери и ее
супруга. Реализация этой схемы «в действии» активирует семейноправовые нормы о порядке установления родительского происхождения. Как и в случае с суррогатным материнством, первичной точкой
нормативного отсчета в заданном семейно-правовом порядке являются
не медико-биологические факты (в данном случае легальная замена
генов), а юридический факт рождения ребенка.
С достаточной степенью определенности это подтвердили антропологи, высказавшись весьма образно, но однозначно: «генетика –
это кукушка, которая откладывает яйца на правовом дереве»1. Кому
приписать «появившихся птенцов» – генетике или биологии, решают
не участники этого сложного репродуктивного проекта, а семейный
законодатель. Он может либо встроить генетическую составляющую
в право происхождения под видом биологического начала (материнство и отцовство потенциальных родителей при согласии суррогатной
матери на родительскую запись), либо умолчать о ее существовании под
предлогом того, что родительская легитимность в генах не заложена.
Какой-либо сверхновизны в таких приемах нет. В их реализации
задействованы фикции и приемы квалифицированного умолчания
со стороны закона. Первые под именем вымыслов обязаны своим
появлением римскому праву, открывшему способ создавать правовые
связи «по родству» без крови при совершении акта искусственного
сыновства и именовать их родственными. Благородство совершенного
усыновительского акта и особая значимость его будущих последствий
оправдывали отсутствие каких-либо ограничений в создаваемых выдумках – все «искусственно созданное принималось как законное»2.
В современном праве вымыслы существуют под именем фикций. Они
контролируются законом и подчинены строго заданной юридической
цели – как и презумпции они служат закреплению нестандартных положений в нормах позитивного права.
Обычно там, где необходимо скрыть факты несовпадения объективной и юридической реальности. Но в отличие от презумпции, чей
1
См.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и при-
творных действиях. Казань, 1854; Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций (дис.). Казань: Типо-лит. Имп.
ун-та, 1895.
2
Thomas Y. Les artifices de la vérité en droit commun medieval // L’ Homm, revue française d anthropologie, nos. 2005. Р. 113.
188
4.4. Анонимное донорство гамет: семейно-правовое видение вопроса
порядок действия основан на нормальном порядке вещей, «позволяя
полагаться на то, что в сходной ситуации обычно подобные отношения
выглядят одним и тем же образом»1, фикции обычно противоречат
реальности, являясь заведомой противоположностью истине. В современном праве они чаще всего служат средством легитимации соответствующей правовой нормы или расширения сферы ее действия
за счет того, что помогают явлению попасть в разряд юридических
категорий (например, искусственно организовать кровное родство
при усыновлении или анонимном донорстве гамет) или быть из них
исключенными (умолчание о кровном родстве гестационной матери
в случае дачи ею согласия на родительскую запись третьим лицам).
Такое назначение фикций позволило считать их частью теории
об истине в позитивном праве и одновременно видом знания о правовых ценностях, которые транслируются законом с помощью контролируемых отклонений от истины. Отсюда еще один существенный признак фикции – ее согласованность и тесная логическая связь с другими
нормами семейного законодательства, основанными на незыблемости
таких категорий, как «фундаментальность тела, пола, крови и биологической принадлежности рожденного к родившим»2.
Законодательные усилия по ассимиляции последствий анонимного
донорского оплодотворения в общий порядок установления материнского и отцовского происхождения выражены в двух правилах. Первое
указывает на право лиц, состоящих в браке и давших свое согласие
в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения, в случае рождения у них ребенка в результате его применения
быть записанными его родителями в книге записей рождений (абз. 1
п. 4 ст. 51 СК РФ). Второе сообщает о том, что для семейного законодателя анонимное донорство гамет – это всего лишь медицинский
факт, указывающий на возможность будущего акта рождения. Лица,
давшие согласие на искусственное оплодотворения, не вправе ссылаться на применение метода этого метода в случае оспаривания отцовства
(п. 3 ст. 52 СК РФ). Верховный Суд РФ уточнил, что «использование
донорского и генетического материала не влечет установления в будущем родительских прав и обязанностей между донором и ребенком,
независимо от того, была ли известна потенциальным родителям лич-
1
Кузнецова О.А. Презумпции в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2001. С. 142.
2
Thomas Y. Fictio Legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales // Droits.
Revue française de théorie juridique. 1995. № 21. Р. 8.
189
Глава 4. Биомедицинский и биоэтический контексты в проблеме
ность донора. В связи с этим не подлежат удовлетворению требования
об установлении отцовства (материнства) по отношению к донору,
а также требования об оспаривании отцовства (материнства) лиц, записанных в качестве родителей ребенка и давших согласие на применение донорского репродуктивного материала» (п. 32 Постановления
Пленума ВС РФ № 16).
В смысле видения семейно-правовых последствий анонимное донорство гамет в гораздо меньшей степени, чем суррогатное материнство,
нуждается в специальном биоэтическом сопровождении, значимом
для выбора семейно-правовых последствий. Но проблемы этического
свойства в оценке последствий реализации этих программ существуют.
Их два вида: легитимность решения об анонимности личности донора
как условие экзогенного донорства и право ребенка, рожденного от донорских гамет, знать свое истинное происхождение.
Как один из методов искусственного оплодотворения анонимное
донорство гамет основано на двух видах «тайн». Первая связана с ано
нимностью личности донора. Порядок установления материнского
и отцовского происхождения не сводим к факту пожертвования гамет,
сам по себе «гаметный дар» не интересует семейного законодателя –
«гены ни о чем не говорят в смысле юридических последствий… это
всего лишь данные о специфике зачатия»1. Соответственно, и лица, чьи
гаметы задействованы в репродуктивном процессе, так же не важны
в смысле их идентификации. Обеспечение анонимности личности
донора гамет является задачей медицинского законодательства.
Вторая тайна имеет цель скрыть факт бесплодия на отцовской
стороне. Сохранность этой тайны является заботой как медицинского, так и семейного законодательства. Способы заботы по понятным
причинам разнятся. Если первое должно скрыть данные о личности
анонимного донора и обеспечить их неразглашение, то второе обязано
создать эффект правдоподобия.
Процесс стороннего донорского оплодотворения в его биотехнологическом смысле не так последователен, как процесс естественного
физиологического зачатия. В этом и состоит причина того, что по закону речь идет именно о создании семейно-правового правдоподобия
в виде замены генетического происхождения ребенка на кровнобиологическое – одно скрыть, второе легитимировать. По итогам этого
правдоподобия закон принимает ребенка, рожденного от донорских
-
1
Dolgin J.L. Choice, tradition, and the new genetics: the fragmentation of the ideology of
family // Conn Law Rev. 2000. № 32 (2). Р. 523–566.
190
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]