Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Право есть власть, основанная на правде. Неопубликованные юридические труды
.pdf
Теория и философия права
Из сего видно:
1. что право производное утверждает всегда на праве первообразном;
2. что оно предполагает всегда три лица, из коих одно имеет
первообразное;
3. что право первообразное возникает там, где начинается действие
нравственной силы и сознание нравственной необходимости;
4. что оно предполагает два лица, из коих в одном, сверх его самостоятельности находится нравственная сила, а в другом признание сей
силы и чувство необходимости ей покорятся;
5. что согласие в общих случаях в существе своем не что иное есть,
как признание самостоятельности, ибо без сего признания не было
бы причины соглашаться, т.е. ограничивать свою волю по существо
ею не определенную.
Есть еще третий вид права: изъятие от обязанности (privilegiae1). Оно
не есть власть над другими, но власть над собою, степень самостоятельности, признанной тем, кто имеет право первообразное и нравственную силу в самом себе; степень действия сей нравственной силы,
определенной или взаимным согласием лица, имеющего нравственную силу, и лица, ей покоряющегося в известной мере, или собственным произволом, и добровольной уступкой первого в пользу второго.
И, следовательно, оно не есть собственно право второго, но степень
права первого, так что превышение сей степени есть уже не право,
не действие силы нравственной, но действие силы физической.
Таким образом, право в третьем его виде разрешает (видимо, опис-
ка. − К.К.) на право первообразное и есть не что иное, как вид или сте-
пень оного, определенный или взаимным согласием или добровольной
уступкой лица, имеющего нравственную силу. Оно именуется правом
того, в чью пользу сделана сия уступка не собственно, но по сравнению
с другими, не имеющими сей уступки; собственно же оно есть степень
права первого и степень обязанности второго. Оно есть преимущество
одного лица пред другими в степени самостоятельности в отношении
к другому лицу, коему она в том же роде обязанности подвластна,
но в разных степенях.
Следовательно, с правом не должно смешивать преимущества (privilegia). Преимущества суть силы положительные или отрицательные.
Отрицательные, представленные выше, состоят в известном
от общего правила обязанностей; положительные состоят в изъятиях от общего правила запрещений. Так, например, служить по своей
1
Привилегия (лат.).
31
Теория и философия права
воле есть изъятие из правила службы, есть преимущество отрицательное − приобретать людей в личное укрепление, есть изъятие из общего
правила − никого никому не укреплять и не передавать укреплений,
кроме наследства.
Право и обязанность
1
Люди не могут жить в обществе, не признав, во-первых, взаимно,
что силы и способность каждого и произведения их суть собственность
каждого, и, во-вторых, не поставив сию собственность под защитою
общей им предержащей власти.
Сие признание самостоятельности каждого и покорение ее общей
предержащей власти есть вместе право и обязанность. Оно есть обязанность для того, кто признает, и право для того … (пропуск текста. − К.К.).
Различие между степенями собственности важно потому, что
не только каждая степень имеет свои способы приобретения, но и
потому что каждая имеет свой образ охранения собственности, совершенная и относительная в пользовании не представляют разности,
но разность в охранении и в очистке. То, что передано в собственность
совершенную, влечет очистку (garantie) впятеро больше относительной.
К началу прав и обязанностей.
Необходимость
2
1. К началу прав и обязанностей
Человек не может жить одним настоящим. Сегодня предполагает,
завтра исполняет; сегодня наслаждается тем, что скучит3 завтра; завтра
пользуется тем, что приготовил сегодня.
Таким образом, заимствуя будущее у настоящего или настоящее
у будущего, он непрестанно в долгу у самого себя.
Отсюда первое понятие о власти над собою и обязанности по самому себе. Власть и обязанность часто слабые, часто изменяемые,
но без них бытие его было бы непрерывное страдание.
Человек не может жить один – не только потому, что в природе его
есть необходимость любить, но и потому, что он один сам себе не довлеет. Бытие лица не есть бытие полное, но отрывок бытия; отрывок
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1227. Писарская копия. Б.д.
2
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1233. Писарская копия. Озаглавлена писарем (Старцовым?).
Б.д.
3
Что является скучным.
32
Теория и философия права
не неестественный, но случайный, отторгнутый от целого насилием
и без целого неизбежно на погибель осужденный.
Посему человек необходимо должен быть или в непрерывной войне
с другими, или в союзе. Война ведет к истреблению рода; союз делает
совместное бытие возможным. Тут выбор незатруднителен.
Но как скоро человек в союзе, то он в долгу. Когда же два лица, один
у другого в долгу, то каждый из них имеет власть над другим, и каждый
имеет обязанности к другому. Долги могут быть неравные и власти
различные, но состояние должника для всех равно необходимо.
Признать себя обязанным другому человеку есть признать, что мы
пользуемся добром, ему принадлежащим, с условием возвратить, следовательно, признать обязанность есть признать: 1) что есть добро чужое и есть наше; 2) что чужим мы не можем пользоваться без согласия.
Таким образом, в обязанности есть необходимо два понятия: 1) признание каждому своего или пределов своего и чужого; 2) что пределов
сих нельзя нарушить, не разрушив самого союза. Но чтобы признать
кому-либо свое, надобно признать его лицом нам равным. Сие признание в другом лице, нам равного – есть Правда (aequite).
2. Необходимость
Необходимости суть действительные или мнимые. Все действительные необходимости, быв допущены, суть неотвратимы.
В физике удара, быв допущен, приложение сил и перемена их отношений неотвратимы. В логике, допустив praemisse1, заключение
неотвратимо. В нравственности злое дело всегда производит злые
последствия. Разность между необходимостями состоит в том, что
одни из них могут быть не допущены, могут быть избежимы, другие
не могут, быв сами последствием других высших необходимостей.
Так, тело само собою ни предвидит удара, ни избежать его не может.
Человек не может избежать необходимости родиться и умереть. Ибо
то и другое есть вне действия сил его.
Необходимость логическая есть не совсем того же рода: ибо если
не в воле человека допустить praemisse, когда они очевидны, то он
может однако же затворить свое внимание от очевидности – войти
в сферу созерцания или сомнения.
Необходимость нравственная. Может ли человек не желать себе
добра? Здесь вопрос разделяется на два: желание всегда возбуждается
мыслью, пониманием – посему, допустив понятие, помышление о добре,
1
Предпосылка (лат.)
33
Теория и философия права
помышление живое, сильное; нельзя избегнуть желания; не можно
не допустить самого понятия, как побуждение.
Отсюда два решения: в состоянии живого решительного размышления человек не может не желать, но в состоянии созерцания он может
не желать, ибо может погрузить все желания, все понятия в одном; может не понимать ничего другого. Но из сего рождается новый вопрос:
может ли человек переходить из одного состояния в другое по своему
произволу?
Есть две степени созерцания: высшая и низшая. Высшая – есть совершенное уединение от чувств и
понятий. Низшая – есть приостановление (suspension) решительного
заключения о свойстве понятий относительно к нравственному добру
и истине – сомнение.
Состояние созерцания есть ли всегда и для всех отверсто? По природе
души человеческой обе сии степени
для всех отверсты: ибо Дух, сделавшись душою человеческою (другое
дело, если Дух сделается душою скотскою), не перестает принадлежать
к области духовно-созерцательной.
Он может более или менее любить и молиться, а любовь и молитва –
суть виды (les aspects) высшего созерцания. Но если бы высшая степень
и не всем была доступна, то низшая, конечно, открыта для всех.
Следовательно, человек может или со всеми не желать, или удержать желание в пределах бездействия – желать сильно, желать слабо,
отсрочить желание.
Но чтобы сомневаться, надобно иметь причины к сомнению, надобно желать сомнения.
Во мраке, нас окружающем, среди ежеминутной опасности заблуждения, кто может не иметь причин к сомнению? Следовательно,
все состоит только в правиле – ничего не делать без ясных и точных
понятий о предмете желания. А правило сие установить и утвердить –
дело разума, природное его свойство.
Следовательно, один только может быть случай, где нравственной
необходимости избегнуть невозможно: случай самых ясных и точных
понятий о предмете желания после сомнения.
Тогда только по природному стремлению человека к добру остановить желание невозможно. Но случай сей, во-первых, безопасен: ибо
он несет с собою ручательство, что желание безошибочно.
Во-вторых, случай сей не противен свободе: ибо в нем хоть желание
само по себе неизбежно, но оно есть последствие предшествовавшего
выбора. Человек мог желать и не допускать сомнения, с первого впечатления, но он усомнился. И, следовательно, из двух путей избрал
34
Теория и философия права
один, безопаснeйший, а в выборе их он, конечно, был свободен. Он
мог желать без ясных понятий и с понятиями ясными.
Из сего следует:
1) что в действии нравственной необходимости надобно различать
две эпохи: в первой из них сия необходимость есть избежима; во второй – неизбежна. Но как вторая зависит от первой, то действие сей
необходимости не разрушает свободы и вменения;
2) что способность сомневаться есть главное основание свободы.
Разум может ошибиться и после сомнений, и после того, как понятия его представились ему ясными – представились, но не были
ясными. А чтобы он впредь не ошибался и не принимал смешанных
понятий за ясные, понятие сии уясняются вменением и наказанием.
О стихиях права.
Когда человек в союзе с самим собою.
План трактата о праве
1
I. О стихиях права.
II. Когда человек в союзе с самим собою.
III. План трактата о праве (на франц.).
I. О стихиях права.
Первая стихия права есть свое.
Второе – legitimatio2.
Третья sanctis penalis, запреты и охранения.
II. Когда человек в союзе с собою
Человек может быть в союзе с самим собою, или вне союза.
Когда он признает свое будущее в зависимости от настоящего и сообразно тому поступает, жертвуя настоящим будущему, непрочным
вечному, тогда он в союзе.
III. План.
Première Partie.
I. De la nature morale de l’homme
1) Pouvoir sur lui-même ou la liberté
2) Perfectibilité
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1268. Писарская копия. Б.д. На рус. и франц. яз.
2
Законность (лат.).
35
Теория и философия права
3) De la perfectibilité nait l’appropriation
a) Le type de l’appropriation est le pouvoir que l’homme a sur ses facultés
intellectuelles et corporelles, − mais ce pouvoir n’est qu’un type.
b) La perfection est une incorporation de la chose. Pour qu’il y ait per-
fection il faut
1) une chose externe que ne soit pas susceptible d’être assujettis au pou-
voir simple.
2) Incorporation; l’homme ne possède que les choses externes; sur les
facultés intérieures il a le pouvoir.
4) Autonomia, ou la capacité de se conduire par les maximes et des prin-
cipes, − les principes s’appellent des meurs.
II. De la sociabilité de l’homme
1) Il est inacceptable de m’accoiser pars qu’il a le pouvoir sur lui-même.
2) Il a besoin de l’association a a) parce qu’il est nécessairement perfectible b) parce qu’il est nécessairement aimant et sous l’empire de l’habitude
des affections.
3) Condition nécessaire de toutes associations. Deux êtres moreaux ne
sauraient coexister sans limiter leur liberté par un pacte tacite. Это есть
первый союз естественный. Cette condition n’est cependant pas une cause
des associations.
4) De la nouvelle phase de la moralité des actions.
III. De la reconnaissance d’un être absolu, qui réunit en lui toutes les per-
fections. Suite de la perfectibilité.
1) Необходимость союза с сим правительственным существом.
2) Nouvelle phase de la moralité des actions
3) La moralité des actions, fidélité aux principes
4) L’imputation, la conscience morale, le remord et l’approbation, la
responsabilité.
IV. De l’origine de la société et de les différences espèces.
1) L’origine de la laïcité est fondé non pas sur le contrat mais sur le besoin
de la perfection et sur les habitudes de l’affection.
2) Le but principal de la société.
a) Définition de légitimation des objets du pouvoir et de possession
défendue contre la force de l’homme.
b) Défense contre la violence de la Nature.
с) Accroissement des intérêts particuliers au leur économie par
association.
36
Теория и философия права
V. Des éléments constitutifs de la société, déterminés par son triple but.
1) Du pouvoir souverain.
2) Des rapports des sujets.
3) Personnification du pouvoir souverain.
4) Ses forces personnelles et réelles.
VI. Du droit, de les éléments – partitions jurés
VII. De la sureté contre la force de la Nature
VIII. De l’économie désintérêts.
Seconde Partie
De la loi…
1
Часть первая.
I. Моральная природа человека
1) Власть человека над собой или над свободой
2) Совершенствование
3) От совершенства приходит право собственности
а) Тип присвоения (апроприации) − это власть, которой обладает человек над сво-
ими интеллектуальными и телесными способностями, но эта власть − только
один тип.
b) Совершенство есть слияние вещей. Чтобы было совершенствование, должен
быть внешний объект.
1) что вряд ли будет подчинено простой власти.
2) Инкорпорация (слияние); − человек обладает только внешними объектами; что
касается внутренних − он обладает властью.
4) Автономия, или способность вести себя в соответствии с максимами и принци-
пами, − называются нравами.
1
(текст обрывается)
II. Социальная ориентированность человека
1) Неприемлемо вступать в контакт с человеком, если он не имеет власти над собой.
2) Он нуждается в объединении
а) потому что он обязательно стремится к совершенствованию,
b) потому что он обязательно привязан к обществу.
3) Необходимое условие всех объединений. Две моральные сущности не могут
сосуществовать без ограничения их свободы внутренней договоренностью. Однако это
условие не является причиной объединений.
4) Новый этап нравственности действий.
III. Признание абсолютного существа, которое объединяет в себе все совершен-
ствования. Продолжение совершенствования.
1) Необходимость союза с сим правительственным существом.
2) Новый этап нравственности действий.
3) Мораль действий, верность принципам.
4) Присвоение, совесть, раскаяние и одобрение, ответственность.
37
Теория и философия права
Сходство в образовании права с образованием языка
1
Когда язык еще не образован, тогда можно первоначальные, еще
гибкие и зыблемые его формы склонить и разложить по формам другого языка, уже совершившегося. Развиваясь по сим разным формам
впоследствии, когда он возрастет, он станет почти сам собою в одной
грамматической системе.
Так и с правом. Право народов, основавшихся на развалинах Рим-
ского владычества, было право во младенчестве: стихии его, сами
в себе крепкие, они не имели форм определенных, и, следовательно,
сохранив часть природной их силы, – они во всем прочем покорились
образованию внешнему.
Вопрос: не лучше ли бы было, если бы сии стихии, разверзаясь
постепенно, не покорялись чужому образованию, но приняли бы собственное свое сложное, природному их свойству более сообразное.
Законы двора Византийского (ибо не Римские, но сии Византий-
ские законы должно разуметь под именем того права Римского, которое основалось в Европе при новом царстве сего образовании), до какой степени законы Византийские должны быть свойственны духу
Германскому, до какой степени борение сих двух начал имело влияние
на политическое бытие его –вопрос сей был бы неуместен и сверх того
бесполезен; ибо что совершилось, переменить того уже невозможно.
IV. Происхождение общественных и видовых различий.
1) Истоки светского общества основаны не на контракте, а на необходимости со-
вершенствования и на привычках привязанности.
2) Основная цель общества.
а) Определение легитимности объектов власти и владения, защищаемых от силы
человека.
b) Защита от сил Природы.
с) Расширение особых интересов в экономике путем объединения.
V. Конституционные элементы общества, определяемые его тройной целью.
1) Суверенная власть.
2) Доклады субъектов.
3) Олицетворение суверенной власти.
4) Личные и реальные сильные стороны.
VI. От закона, от элементов – к юридическим разделам.
VII. Защита человека от сил природы.
VIII. Из бескорыстной экономики.
Вторая часть
1. В соответствии с законом... (текст обрывается).
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1241. Писарская копия. Б.д.
38
Теория и философия права
Ко введению. Право образуется в обществе, как язык, потребнос-
тями общественной жизни.
Правоведение сначала состоит только в употреблении некоторых
частных правил, необходимых к разрешению встречающихся случаев. Правила сии бывают основаны, подобно как в языке, на обычае
и на сходстве одного случая с другим.
Разнообразие и многосложность сих прав – недоразумение; споры,
трудности, от сего, естественно, происходящие, возбуждают к пересмотру
и к соглашению их между собою. − Здесь начало правоведения в качестве
науки.
Первая мысль в пересмотре частных прав есть избрать, что в разно-
образных обычаях представляется наиболее постоянным и в сходстве
(аналогии) более твердым, − расположить сколь можно удобнее, привести
в порядок более или менее систематически.
Но на чем основан сей порядок? Здесь два пути представляются. Из-
брать образцом порядка систему уже существующую, опытом утвержденную, и, приложив ее к предлежащему, устроить по ней его науку – или же,
разложив существующие правила на первые их стихийные части, возвести
каждую из них к своему началу, и из сих начал составить новый образец,
и по оному устроить систему науки, предлежащему праву свойственную.
Первый путь легче и, кажется, вернее, но не всегда им можно следовать.
Le droit se forme que la langue
1
C’est une belle est profonde pensée que le droit se forme comme la langue.
La langue se forme l’après les besoins et les combinaisons journalière. Celles
de ces combinaisons qui sont les plus éclairées, les plus faciles, les plus propres à
exprimer la pensée deviennent bientôt générales, et s’engrainent dans la langue.
Plus tard et quelque fais peu tard vient la pensée de régulariser la langue
pour la rendre propre à étudier non seulement par l’usage toujours uni et
quelquefois peu sure mais par les principes généraux.
Pour former ces principes il faut une analyses. Il faut décomposer la
langue dans ses parties constitutifs, les comparer ensemble, tirer dès règles,
soit par induction, soit par analogie. La même chose arrive avec le droit. On
commence par le traduire de l’idiome parlée en idiome écrite, cela fait on
procède à en faire une grammaire. Deux choses sont pour cela indispensables:
l’analyse et le synthèse.
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1243. Писарская копия на франц. яз. Б.д. Право образуется,
как язык.
39
Теория и философия права
Le droit comme science, a été formé à Rome. Les Romains étant le premier
peuple de la terre qui s’est occupé de former cette branche de la science.
Toutes ses œuvres se partagent en deux partie:
1) L’explication des lois
2) La grammaire ou les institutions des lois
Le but de ces institutions étant de fixer la grammaire des lois, de dénommer
leur parties constitutives, de les combinées, c’est faire des règles générales.
Dans ce travail la partie analytique est forte, mais la partie de synthèse est
faible, les classiques ne savaient pas généraliser (Thibaut, Savigny) – c’est
ainsi qu’ils n’ont pas vus que la possession et l’usage ne sont autre chose
que l’exercice du droit, que la transmission, la succession, les différents
changements du droit dans son degré et dans son étendu, la cessation,
l’acquitance même du droit personnel ne sont que des modifications du
droit qui se règlent d’après les principes généraux, suivants d’autres exemples
dans le cours de l’ouvrages.
Mais le défaut le plus essentiel de ce travail est la négligence ou l’omission
du droit publique. Tout ce rapporte au droit privé. Cela s’explique par la
vocation des avocats et par le temps. Le droit publique de ce temps était
l’arbitre du souverain. Revenir sur la passé ils ont crus inutile et là chèrent
de s’accommoder du présent.
Les classiques modernes, − préoccupation, superstition, exception.
Leibnitz seul – l’école philosophique.
C’est encore la raison pourquoi ils n’ont jamais approfondis les principes
du droit de personnalité: l’objet est peu sociale1.
1
Право образуется как язык.
Это прекрасная и глубокая мысль о том, что право формируется так же, как и язык.
Язык формируется исходя из потребностей и ежедневных сочетаний. Те из этих
сочетаний, которые являются наиболее информативными, простыми и наиболее подходящими для выражения мысли, вскоре становятся общими и закрепляются в языке.
Несколько позже приходит мысль упорядочить язык, чтобы сделать его пригодным
для изучения не только с помощью всегда простого и иногда ненадежного использования, но и с помощью общих принципов.
Для формирования этих принципов необходим анализ. Мы должны разложить
язык на составные части, сравнить их вместе, вывести правила, либо по индукции, либо
по аналогии. То же самое происходит и с законом. Мы начинаем с перевода его из устной идиомы в письменную, после чего переходим к его превращению в грамматику.
Для этого необходимы две вещи: анализ и синтез.
Право как наука было сформировано в Риме. Римляне были первым народом
на Земле, который занялся формированием этой отрасли науки.
Все их работы делятся на две части:
1) разъяснение законов,
2) грамматика или институты права.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]