Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Право есть власть, основанная на правде. Неопубликованные юридические труды
.pdf
Теория закона
Записка о предметах законоведения
1
1) Общее значение предметов Законоведения.
Каким бы образом ни составилось общество, но ни одно из них
не может быть твердо, если:
1. Право и обязанность членов его как между собою, так и между
ними и обществом не будут определены и удостоверены.
2. Если личные пользы каждого не будут так устроены, чтоб из со-
единения их возникала та самая высшая мера блага общего для всех.
1.1. Для утверждения права и для устроения польз необходимы
законы и установления.
Законы и установления предполагают порядок Законодательства
и верховное управление; а сей порядок содержится в Государственных
основных постановлениях.
Посему законоведение вообще заключает в себе:
1) теорию права,
2) теорию отношений частных польз к пользам общим,
3) теорию законов…
4) теорию Государственных основных постановлений.
Законоведение каждой страны в особенности заключает в себе
точное и ясное понятие о том, каким образом сии главные теории
в Законах ее представляются.
1. Теория права и обязанностей.
1) Понятие о праве вообще.
2) Разделение права по лицам.
3) Разделение права по предметам их.
Первоначальное понятие о праве образуется в человеке внутренним сознанием его, что силы и способности, от Бога ему данные,
принадлежат ему исключительно, что он один может располагать ими
по произволу, и другой не может властвовать ими без его согласия
Сие сознание власти над собою столь естественно человеку, столь
необходимо сопряжено с самою природою существа разумного и свободного, что там, где нет сей власти, нет и лица. С потерею сознания
сей власти теряется свобода воли, человек становится вещью.
1) В количестве и качестве права.
2) В образе и удобности, совместного пользования правами, каждый
своим должен пользоваться по произволу. Но когда пользование одного
несовместно с пользованием другого, тогда надобно им согласить и уда-
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1386. Писарская копия. Б.д.
111
Теория закона
лить препятствие − следовательно Закон не только должен определять
право, но и учредить такой порядок пользования правами, чтобы пользы
одного не пресекались пользами другого: c’est … lalebien general.
Право приобретается для пользы. Но если право, мною приобретенное, останется для меня без пользы: то ясно, что и определение и защита
его мне будут бесполезны. Следовательно, должны быть законы qui fixent
et garantient les droit et il faut des lois qui enreglent la jouissance des lois de
l’interet general ou de l’ordre dans la joussance des droits; des lois politique1.
Нетрудно определить право частное это есть произведение сил труда
и … (текст обрывается. – К.К.).
Но как определить право лица нравственного. Тут все искусственное – и силы, и приобретение их.
Что нужно к тому, чтоб государство существовало как лицо? т.е. его
право.
Чтоб существовало Государство как лицо – ему надобно силы –
частному человеку дать силы природы; Государству частные лица
вместо природы.
Все, что приобретает Государство употреблением сих сил, на все
то оно имеет право.
Силы его суть 1) личная служба, 2) имущества. На них оно не имеет
права, ибо они суть само оно, они суть его силы.
Что же оно приобретает сими силами.
Несут ли силы государства, одни силы военные?
Если так: то
1) Государство, теряя силы военные, теряет личность.
2) Служба и имущества суть произведение сих сил, и, следователь-
но, представляют предмет его права.
Никто не может иметь права, кто не имеет сил от природы данных,
или от других переданных.
Применение закона: часть и начало правительства (Regimen2)
3
Применение закона бывает двояко: одно именуется судебным ре-
шением, другое просто разрешением.
1
…которые устанавливают и гарантируют права, и нужны законы, ограничивающие осуществление законов общего интереса или порядка при осуществлении прав;
политические законы (франц.).
2
Правительство (лат.).
3
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1392. Писарская копия. Б.д.
112
Теория закона
Сходство их состоит в том, 1) что то и другое рождается от сомнения, как приложить закон к случаю, к делу, к обстоятельству, как
перевести его из общего значения в частное; 2) что то и другое совершается не иначе, как порядком, законом установленным 3) что то и
другое, быв совершено в сем порядке, получает силу закона; 4) что
то и другое устрояется правительством и совершается управлением,
а не законодательною властью, или лучше сказать властью, сложенной
из законодательной и правительственной; 5) что то и другое переходит
в порядок собственно законодательный, когда сомнение не может
быть разрешено одним переводом общего значения закона в частное,
но требует изъяснения в словах или смысле самого закона, или когда
случай совсем не объемлется законом или стоит вне его, и требуется
в законе дополнение и ограничение1.
1
Изъяснение есть 1) указание смысла, в каком слова закона должны быть понимаемы, когда они могут иметь одно значение и более, не прибавляя и не уменьшая
ничего в самом пространстве закона; 2) указание такого смысла в словах закона, который
совместно с обыкновенным сих слов значением, который ясно определяется смыслом
слов предыдущих или последующих, в связи с ними состоящих, и потому не вводит
в смысл закона ничего нового, а потому и действует обратно.
Дополнение или ограничение есть прибавление или убавление в самом пространстве
закона, хотя бы оно заключалось только в прибавлении, уменьшении, или в перемене
одного слова. − Может быть слово прибавлено, убавлено или переменено, и не выходя
из пределов изъяснения, когда 1) слово, прибавленное не из вне, вводится, но перемещается только из других статей того же самого закона из статей, состоящих в связи
со статьей изъясняемою, и, следовательно, сближаются только одни слова того же
закона, из коих одно определяет смысл другого; 2) когда такое слово убавляется, которое, не быв смыслу закона существенным, раздвояет или помрачает только смысл его,
мешает чистоте и единству понятия таким оттенком или таким значением, которое, если
бы было допущено, как существенное, дало бы другой смысл закону, смысл, противный очевидному его намерению и связи выражений предшествующих и последующих;
3) когда одно слово заменяется другим равнозначительным, но яснейшим, и общему
смыслу закона более сообразным, но при сем наблюдается, чтобы равнозначительность
его определялась ясно связью предыдущих и последующих выражений.
Все сии случаи суть соображение. Исключая сих трех случаев, всякое прибавление,
убавление или перемена даже и одного слова изменяет пространство закона и есть или
дополнение, или ограничение, есть новый закон, не имеющий обратного действия.
Есть два изъяснения: частное и общее. Всякое применение закона к случаю есть изъ-
яснение: то есть указание смысла, в коем слове закона в данном и предлежащем к решению случае должны быть понимаемы. На сие изъяснение может быть приносима жалоба
и сия жалоба есть жалоба в нарушении закона, то есть в неправильном его изъяснении.
Если жалоба признана будет неосновательною, то отсюда два последствия: или изъяснение остается частным, или обращается в общее на все подобные случаи. Это закон,
хотя и не новый, и хотя может оно иметь обратную силу: но он постановлен не иначе,
как властью законодательной. Если же жалоба признана будет основательной, то высшее
место, устранив неправильное изъяснение, постановляет другое; но и сие остается также
113
Теория закона
Различие между судебным решением и разрешением распорядительным (du droit public1) состоит в том, что
1) судом решается сомнение, возникшее по предметам права
гражданского, и распоряжением разрешается сомнение, возникшее
на предмет права Государственного;
2) что судом решается сомнение, действительно возникшее между двумя лицами, а распоряжением разрешается или предупреждается сомнение, еще и не возникшее, − между правительством
и исполнителем;
3) что суд имеет две формы: суд общий для всех лиц по праву недвижимой собственности, и суд особенный по обязательствам между
казною и частными лицами; напротив, разрешение имеет одну форму: возникшее или возникающее в праве государственном сомнение
от исполнителей;
4) что в суде есть два вопроса: а) кому из двух принадлежит право
по закону? б) как исполнить, как восстановить право, нарушенное
неизвестностью, как привести закон в силу его и действие? В распоряжении также могут быть два вопроса, но другие вопросы2: а) о том,
как исполнить закон, когда по сомнению остановлено или может
остановиться его исполнение? в) как исправить, когда сделано неправильное исполнение?
К сходству суда и распоряжений должно отнести также и то, что в том
другом есть две стихии: le fait et le droit3, кои прилежат к определению.
В распоряжении le fait есть самое происшествие или случай, подавший повод к сомнению, остановляющему исполнение закона. − Здесь
спрашивается, был ли сей случай или может ли он быть, и когда может, то родится ли из него основательно сомнение, принадлежит ли
оно к разряду неизвестности, и потому требует разрешения, или же
к разряду небрежных, и требует только понуждения.
частным (в Англии только обращается оно в общий (common law – общее право. – К.К.)
есть то, что возникает из общего течения дел, а не из особо постановленного закона), если
не распространено будет законодательным порядком на все частные случаи.
Главное различие между изъяснением и дополнением состоит в том, что изъяснение, как частное, так и общее, не есть закон новый и потому всегда имеет обратное
действие, даже и тогда, как изъяснение сие заимствуется из общего разума, из смысла
закона, а не из слов его; напротив всякое дополнение есть закон новый, не имеющий
обратного действия. (Ссылка авторская).
1
Публичное право (франц.).
2
Не о праве, которое здесь не может быть известно: ибо оно принадлежит одному:
но о пространстве его. (Ссылка авторская).
3
Факт и закон (лат.).
114
Теория закона
Определив случай и найдя сомнение основательным, поступается
по другой стихии: как превратить закон общий в частный, как применить
закон к случаю и постановить разрешение, но разрешение частное.
Иногда сие частное разрешение публикуется для единообразия
в исполнении и для предупреждения подобных сомнений; но сие
не превращает изъяснение или применение частное в общее, и если бы
место низшее нашло впоследствии сие изъяснение противным закону
существующему, то оно может и обязано представить и приостановить
исполнение до общего изъяснения.
Закон есть власть, противоположная отдельности
Долг и насилие, jus et imperia,
Совесть и бессовестность,
Вера и безверие.
Добрая вера и вероломство,
Честь и бесчестие.
Щедрость и свое корыстное.
Свобода (liberte) есть нечто
среднее: ни добро ни худо.
От чего свобода?
Закон есть порядок и власть, противоположная отдельности, ибо отдельность
есть самовластие. Два начала борются:
власть и самовластие; порядок, честь
и бесчестие; человек в целом и человек индивидуальный; общение и отдельность; общество и личность; христианство и язычество; Христос и безбожие,
1
крест и плоть.
Более ли было жизни союзной в веке среднем, нежели во временах
новейших? Здесь весь вопрос. Тот век лучше, где более бытия союзного.
Разделение нравственности закона
2
Закон нравственности есть троякий:
• закон правды;
• закон справедливости всеобщий;
• закон справедливости особенной или закон положительный.
Законы гражданские и законы политические
3
Все законы суть политические, ибо власть, от коей они истекают,
есть власть политическая. Есть право гражданское, но нет собственно
законов гражданских, кроме законов естественных.
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1410. Писарская копия. Б.д.
2
ОР РНБ. Ф.731. Д. 1299. Писарская копия. Б.д.
3
ОР РНБ. Ф.731. Д. 1429. Писарская копия. Б.д.
115
Теория закона
Вопрос 1. На каких условиях власть может соединиться с правотой
и обратиться в право? Сие определяет закон естественный, власть
разума.
Вопрос 2. На каких условиях сие право может быть твердо
и нерушимо?
На условиях другой власти, кроме власти разума.
Власть разума определяет условия права и сие определение есть
закон; но он не имеет стихии охраняющей, разве признать сею стихией
боязнь истребления жизни, чувство неопределенное и мало действующее без внешних побуждений.
Власть разума не простирается далее. – Следовательно, к охранению права, к нерушимости его потребна другая власть, власть внешняя,
верховная.
Назначение сей власти есть двояко: определить условия твердости
права (ex aequo justum) и установить средства охранения.
Отсюда два рода законов положительных: законы, определяющие
условие твердости права, и законы существ, охраняющих сии условия:
законы гражданские и законы политические.
Законы гражданские определяют частное право, то есть означают
условия, по коим власть лица над лицом или имуществом становится
правом. Все законы, удостоверяющие и охраняющие частное право
от нарушений, мерами предупреждения и взыскание или наказания,
суть законы политические.
Законы гражданские суть – или простые (естественные), или
сложные.
Простые законы основаны на правде (aequum), то есть на том, что
каждый человек есть лицо и имеет равную часть в роде человеческом,
и что без соединения частей в целое состояться не может.
Законы гражданские сложные составляются из простых с соображением оных с законами политическими. Они основаны уже не просто
на правде естественной, но на правде, соображенной и приспособленной к необходимости их охранения; сей вид правды именуется
Гражданской справедливостью (justitia)1.
1
Ausi-tôt qu une être moral reconnait une solidarité d intêret avec un autre ordre des
êtres moral et qu il a le désir de tenir à cette societé, il reconnait par là des droits et des obligations. Car les obligations ne sont que des liens reconnus et respectés, et partout ou il y a des
obligations, il y a des droits. Or, un être moral ne peut s asfocier qu avec un être également
moral, c’est-à-dire avec un être dans le quel il reconnait la pureté ou l identité de la Nature
morale. C’est donc sur l équité, sur l égalité de la nature que sont fondées toutes les associations et par consequent toutes les droits et les obligations. (Ссылка авторская). (Как только
116
Теория закона
Законы политические основаны не на том, что каждый человек
есть лицо, принадлежащее к составу рода человеческого, и имеет в нем
равную часть (aequum), но на том свойстве каждого лица, по коему оно
всегда в войне с самим собою, на двойственности его природы и мира
его облежащего и, следовательно, на необходимости охранять право
каждого внешним побуждением1.
Законы гражданские простые (естественные) проистекают из понятий правды, предполагающие каждому известными и равно для всех
общественными.
Но законы политические, быв основаны на необходимости охранить
право внешними побуждениями, а сии побуждения, не проистекая
прямо из природы человека, и быв разнообразны по разности обстоятельств и свойств народных, не могут быть сами по себе известны,
и потому требуют быть установленными и, по установлении их, прилагаемы к деяниям.
То есть они предполагают власть законодательную и власть
управления.
Власть сия должна быть верховною, самодержавною и единою,
ибо она должна установлять (власть) необходимость нравственную,
заменяющую необходимость физическую.
Власть верховная не может быть действительна 1) без посредства,
2) без орудия. Посредство состоит в установлениях; орудие – в силах
государственных.
Отсюда разделение законов политических:
1) на законы основные, устанавливающие непосредственно
действие верховной власти, порядок законодательства и верховное
правительство;
нравственное существо признает солидарность интересов с другим порядком нравственных существ и имеет желание удержаться в этом обществе, оно тем самым признает
права и обязанности. Потому как обязанности — это только признанные и уважаемые
связи, повсюду, где есть обязанности, есть и права. Ибо нравственное существо может
общаться только с таким же нравственным существом, то есть с существом, в котором
оно признает чистоту или тождество нравственной Природы. Следовательно, на справедливости, на равенстве природы основаны все ассоциации и, следовательно, все права
и обязанности) (франц.).
1
Сим существенно различаются законы природы от законов нравственных. Первые, быв определены Творцом для существ, подлежащих физической необходимости,
не могут быть нарушены внутренним их действием, ибо в них нет двойственности −
противоположного действия: нет духа и плоти. Вторые, напротив, имея то же начало,
но быв установлены для существ свободных, т.е., не разрушаемых, не подлежащих
по духовному их свойству физической необходимости, не могут иначе быть охранены
от нарушений, как нравственною необходимостью. (Ссылка авторская).
117
Теория закона
2) на законы органические, определяющие участие установления
в законодательстве и управлении;
3) на законы сил, установляющих порядок их составления и управления.
I. Законы основные органические суть законы о законодательстве
и верховном правительстве. Они установляют:
1) кому принадлежит законодательство и верховное управление.
Если принадлежат они во всем их составе одному лицу потомственно
(!), тогда определяется право состояния сего лица, то есть наследие
престола, случаи малолетства, право состояния, его дома, и прочее.
Если они принадлежат одному лицу с участием в них других по роду
или по выбору, или по тому и другому вместе.
Тогда определяется порядок сих родов и выборов, степень и пре-
делы их участия.
Если власть законодательная и власть управления принадлежат
не одному, но многим лицам, то определяется состояние сих лиц в отношении к сей власти, то есть порядок их выборов и прочее.
2) Законы основные определяют процесс законодательства, то есть
порядок, коим законы составляются, утверждаются и объявляются.
3) Законы основные определяют существо и порядок правительства.
Существо правительства есть:
а) установлять орудия управления, organizer l’administration des loix
et des force public1;
b) охранять их в правильном их действии, maintenir l’administration
des loix et des force public2.
В первом отношении правительство есть только вид законодательства. Оно есть законодательство законов органических.
II. Законы органические.
Предмет установлений, как орудий верховного законодательства
и правительства, не может быть другой, как то же законодательство
и правительство.
Закон имеет два вида: общий и отвлеченный, и особенный, приложенный к данному случаю и обстоятельству. Первый вид есть предмет
законодательства верховной власти, второй – законодательства властей, ей подчиненных.
Сила сего законодательства состоит в том, чтобы закон общий
сделать законом особенным (specificatio3) в данном случае. Сие имену-
1
Организовать отправление законов и общественных сил (франц.).
2
Поддерживать отправление законов и общественных сил (франц.).
3
Специфика (франц.).
118
Теория закона
ется приложением закона. И хотя часто сие приложение смешивается
с изменением, но в существе своем оно от сего различается.
Суд, постановляя решение в деле по общему закону, не исполняет закон, но прилагая его делу, из общего преобразует в частный,
и потому-то решение суда считается в том деле законом или вступает
в силу закона. Затем уже следует исполнение. То же самое имеет место
и в прочих установлениях. Так, например, общий закон постановляет
все поставки производить по подрядам. Казенная Палата на основании
сего закона заключает договор, и он становится законов в том подряде.
Совершение поставки и выдача денег есть его исполнение.
Следовательно, есть законодательство верховное и законодательство подчиненное (legislation administrative – pouvour judiciare et administrative1), и сие то законодательство составляет один из предметов
установлений в суде. Оно именуется производством суда, в прочих
установлениях – производством дела.
Законы гражданские и законы политические.
Законы гражданские определяют условия
права. Законы политические определяют
порядок права, условия его твердости, защиты и нерушимости.
Как право может быть нарушено насилием, небрежением и неизвестностью, так и порядок может быть таким же образом нарушен.
Законы политические установляют способы защиты права от нарушений: они должны постановить способы защиты и порядка. Le droit
public c’est l’ordre, la stabilite, le maintien, la sanction des le droits prives2.
Le droit public3, право государственное, есть власть присвоенная лицу
верховному или начальствующему над другими лицами в отношении
к охранению прав гражданских. Как власть не может быть без силы,
то под именем власти должно разуметь и силы. Присвоение власти
есть присвоение силы. Власть и силы – одно и то же. – Следовательно, законы сил суть – законы власти. Определяя силы, определяют
и власть. Установления не суть силы, но они содержатся в понятии
власти действующей.
В понятии власти верховной действующей содержится:
1) установления, через кои она действует;
2) силы, коими действует. –
1
Административное законодательство – судебная и административная власть
(франц.).
2
Публичное право есть порядок, стабильность, поддержание, санкция частных
прав (франц.).
3
Публичное право (франц.).
119
Теория закона
Тот, кому я уделяю мои силы с тем, чтобы он действовал или по моему назначению и моим именем, есть мое установление; так устанавливается поверенный, уполномоченный, − стряпчий, mandataire1.
Власть верховная становится правом, когда она присвояется лицу.
При сем три случая быть могут:
1) владение физическое властью,
2) владение гражданское,
3) владение в собственности.
На первое согласие есть токмо отрицание, на второе – согласие
положительное, но нерешительное в ожидании лучшего, на третье –
согласие решительное по праву первенства.
Власть законодательная не даст законов гражданских. Они даны
разумом и правотою, но она приспособляет и дает им другую форму,
соображая условие права с возможностью его защиты. Но она дает
законы политические. Таким образом, в законодательстве есть две
функции: одна – законов гражданских, другая – политических.
В гражданском праве силы суть − внутренняя и внешняя. Первыми управляет воля, вторыми управляют установленные нами
власти – установления.
В политическом праве силы суть − внешние. Следовательно, должны быть установления, ими управляющие. Следовательно, должно
различать в сем праве два рода установлений:
1) Установления внутренние, управляющие силами верховной
власти принадлежащими. Это суть установлений правительственныe,
administrative;
Посему должно бы быть и двум
судам уголовным по разности,
какое право нарушается, но для
удобности они слагаются в один.
2) Установления внешние, приводящие законы гражданские, как тяжебные, так и уголовные, в их действии.
Это суть установления судебные.
Первые действуют двояким порядком: политическим и гражданским.
Они действуют порядком политическим в сложении и управлении
простых сил, присвоенных верховной власти. Но когда силы сии сами
сложатся посредством договоров с силами частными, тогда установления внутренние действуют гражданским порядком.
Сей гражданский политический порядок есть двоякий: в делах не-
движимой собственности – он есть чисто гражданский, в договорах –
он есть правительственный − гражданский.
1
Мандатарий (лат.) – поверенный в договоре поручения.
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]