Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Право есть власть, основанная на правде. Неопубликованные юридические труды
.pdf
Теория закона
2) Согласие есть изъявление воли другого на мое действие, следовательно действия мои становятся исполнением не только воли моей,
но и воли другого, есть повиновение воле другого obsequium persequor
vel timeo1. От dika diky2 − выражение Греческое.
3) Когда я располагаю, управляю моим действием по согласию,
по изъявлению воли другого, то воля сия дает действию моему направление Richtung3, установляет прямую кратчайшую линию – gerade linie4
между моей волею и моим действием, линию, по коей я действую; сие
направление моего действия, сия прямая линия, волею другого проведенная, Right5, rad, gerade6 есть das Recht7 – выражение германское
(Adelung in das Recht8).
4) Право – от править, направлять. Все, что правится, прямится по данной линии, по изъявленной воли другого − есть управление, но по своему влечению или силу идущее, правое – выражение
Российское.
Из всех сих выражений самое ближайшее и точнейшее есть, без сом-
нения, jus.
Отсюда ex jure agere9. А ex jussum agere, justa conventa exsequi10 −
obsequi, exsequi quod jussum est11 – das Recht haben12, следовательно,
по данному направлению, jussum exsequi13. – Иметь право есть действовать по направлению непроизвольно, jussum exsequi.
Таким образом, во всех выражениях права есть ссылка на власть,
или волю другого, есть указание на начало действия, вне нас стоящее,
отрицание (dénégation14) самопроизвольности, оправдание и укрепление
нашего действия волею и следовательно защитою другого.
Так в праве державном есть ссылка на силы Государства, присвоенные лицу державному, на силы, кои не могли составиться сами
собою, самопроизвольно. Так в праве семейственном есть ссылка
1
Изъявляю покорность или опасаюсь (лат.).
2
Справедливость, право (греч.).
3
Направление (нем.).
4
Прямая линия (нем.).
5
Правый, прямой и право (англ.).
6
Прямо (нем.).
7
Право (нем.).
8
Возведение в закон (нем.).
9
Действовать по праву (лат.).
10
Действовать на основании приказа, выполнять справедливые соглашения (лат.).
11
Подчиняться, исполнять что приказано (лат.).
12
Иметь право (нем.).
13
Исполнить приказ (лат.).
14
Отрицание (франц.)
101
Теория закона
на нравственное чувство повиновения, род силы, которая не составилась самопроизвольно.
В праве частном – ссылка на установления полиции и суда. Везде
ссылка на согласие; везде указание на начала действий, вне нас стоящие, везде отрицание от самопроизвольности – отрицание, происходящее от того убеждения, что то, что самопроизвольно сделано, также
самопроизвольно может быть и уничтожено.
Вообще право не может быть в существе его с точностью определено, не определено наперед самопроизвольности, ибо право есть
отрицание самопроизвольности, ссылка на согласие других.
Общее понятие о законе
1
Закон есть правило постоянного действия, определяемое необходимостью.
Законы разделяются:
1) по их предмету – на законы естественные и законы нравственные;
2) по их необходимости.
Предмет двоякий: 1) разум и естественные свойства, и воля; 2) нравы
воли.
Необходимость двоякая: 1) совершенная;
1) условная.
2) Отсюда два рода законов: естественные и нравственные.
ЕСТЕСТВЕННЫЕ НРАВСТВЕННЫЕ
Необходимость совершенная Долг, обязанность
Сила необходимости Власть, право необходимости условной
Разрушение бытия Разрушение благосостояния
Законы естественные − разум и воля суть двоякие:
1) разума чистого и воли непорочной;
2) и разума смешанного и воли поврежденной.
Одно из существенных свойств есть желать, но можно желать
1) или всегда одного,
2) или желать изменений.
Желать всегда одного – есть удивляться − добра нам здесь быти –
есть свойство воли совершенной.
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1396. Писарская копия. Б.д.
102
Теория закона
Желать изменений есть похоть житейская: свойство воли поврежденной.
Отсюда два закона – «вижду ин законы во здех моих противовоюющих закону ума моего и тягот мя законом греховным»1. Закон греховный есть закон воли поврежденной.
Закон. Устав учреждения
2
Закон определяет право и устанавливает обязательную его силу.
Устав определяет порядок, коим право и обязательная сила закона
проводится в действие.
Учреждение определяет блюстителей сего порядка и образ их действия.
Образ действия власти законодательной есть двоякий:
1) непосредственный, несообщаемый и безответственный;
2) посредственный, сообщаемый и ответственный.
Все законы истекают от власти законодательной непосредственно;
от нее также истекают важнейшие уставы и учреждения. Но некоторые роды уставов и учреждений вверяются от нее блюстителям под их
ответственность.
От законов, уставов и учреждений различаются:
1) судебные решения и определения;
2) разрешения и предописания Управления (administration).
О частных законах
3
Много есть в законах специального, что могло бы сделаться общим,
но для сего нужен закон. Отсюда многосложность и пространство.
Одно сие может уже значительно исправить законы.
Частные законы суть − или просто частные, или частные гражданские. Это суть закона о праве взаимности в гражданском и политическом состоянии родового общества, ибо родовые союзы имеют два вида
или два состояния: 1) состояние обычаев (mores) без градоустройства,
и 2) состояние обычаев и законов с градоустройством.
Градоустройство – есть возвышение и укрепление силы общественной и превозможение ее над силами частными.
1
Строка из Святого Писания, Послания римлянам: «но в моем теле действует
другой закон. Этот закон ведет войну против закона моего разума и делает меня пленником закона греха, который действует в членах моего тела (Рим 7:23). (Современный
перевод. – К.К.)
2
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1402. Писарская копия. Б.д.
3
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1420.
103
Теория закона
От сего превозможения частное право приемлет особые формы.
Так, например, закон о наследстве есть закон частный, но закон о первородстве и о выделении дочерям известной части есть закон частный
гражданский, ибо он происходит от градоустройства.
Право и польза как источники законов
1
Два есть источника законов: право и польза. Право должно быть
определено и определяемо. − Законы прав – учреждения судебные –
уставы судебные – управление судебное.
Право должно быть защищено и защищаемо от самоуправства –
учреждение полиции – уставы полиции – управление полиции.
Право должно быть защищено и защищаемо от покушения на самоуправство – учреждение полиции предохранительной – уставы
управления.
Право должно быть защищено и защищаемо от действительного
насилия – закон уголовной ответственности – устав уголовный – управление уголовное.
Но право может быть определено и защищаемо во всех его видах,
и быть, однако же, бесполезным, − что собственность без путей сообщения, без порядка в торговле и промыслах, без монеты, без кредитных
установлений, без наук, без нравов.
Человек вступил в общество, не имея ни одной достоверности прав,
но искал достоверность их пользы. Отсюда два рода законов: одни
определяют и охраняют право, другие удостоверяют его пользу.
Право всегда есть частное, и оно всегда есть право собственности.
Право гражданское – оно может принадлежать и Государству, и всякому нравственному лицу, но всегда в частном значении.
Государству оно может принадлежать:
1) в отношении к другим Государствам как сочленам всемирного
общества;
2) в отношении частных лиц в делах гражданских.
Нет особенного права государственного (droit public), но есть общая польза interet general. Сия польза есть sanctio права. Следовательно, законы государственные определяют не права государственные,
но пользу Государства в соображении их:
1) с правами частными;
2) с пользами частными.
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1245. Писарская копия. Б.д.
104
Теория закона
Подати собираются не по праву, но по необходимости и пользе,
отнимите необходимость, и тогда подати будут несправедливы.
Справедливость есть двоякая: справедливость прав и справедливость пользы. Первая есть justum; вторая − aequum. Управление польз −
везде, где нельзя доискаться права, дело решается по пользам ex bono
et aequo.
Первоначальное смешение в сих положениях произошло от разделения и определения jus publicum et jus privatum − quod publicae et
utili1.
Это правильно, но quod qui busdam est utile2 − это неправильно, ибо
в праве не спрашивается о пользе, но спрашивается только о том, кому
вещь принадлежит. Jus privatum есть право частное, а jus publicum есть
общественный закон, а не право.
Отсюда смешение о понятиях права. Естественно, и все споры
о бытие его в частном виде есть право естественное и право общественное: одно без гарантий, а другое с гарантией; в общем виде не может быть права естественного, ибо нет пользы естественной; все они
возникают из общества, и суть самое общество.
L’interet general ne peut pas etre, un interet naturel, il est tou joir social3.
Пользы разделяются так же, как и права: ибо веяное право имеет
свои пользы.
Законы пользы определяют:
1) установления, без коих права частные не могли бы действовать
или производить своих полезных последствий;
2) законы польз Державных interet general;
3) законы польз церковных;
4) законы польз общенародных − бóльшие части их как право
общенародное.
Сюда принадлежат: 1) все установления экономические: о монете, о почте, о сообщениях, о банках; 2) все установления о торговле
и фабриках, и промышленности, о колониях и поселениях и прочее.
1. Правила для соглашения разного рода прав частных.
Сюда принадлежат:
1) все законы о повинностях, ограничивающие право как в пользу
Государства, так и в пользу частную;
1
Право публичное и право частное − что публично и полезно (лат.).
2
То, что полезно для некоторых (лат.).
3
Общий интерес не может быть интересом естественным, он всегда общественный
(франц.).
105
Теория закона
2) все законы de obligatione ex guosi contract1;
a) negatios gestorum2;
b) de familia berci cundae3;
c) de terminus regundis4 (о конкурсе);
d) de communi dividundo5;
3) все законы de или − capione et praescriptione6;
4) законы de por sesfione7, ибо обладание есть пользование правом;
5) de obligatione et quasi delicti8 и может быть;
6) о взысканиях;
7) сюда же принадлежат законы о состояниях.
Начало права Гражданского частного есть тождество сил и их произведений: неотъемлемая собственность сил природой человеку данных,
собственность лица, собственность или свобода воли.
Начало права Гражданского Государственного есть собственность
Государству присвоенных сил, собственность лица Государственного,
ненарушимость общественного состава защищаемых общими силами
всех частных лиц. Следовательно, начало в общих видах одинаково.
Начало державного права есть необходимость державного лица.
Для утверждения права и частных, и Государственных.
Здесь вопрос не о собственности лица неотъемлемости естественной; не о необходимости. Потому что право сие объявляется священным и неприкосновенным.
Оно может быть таковым только по закону, а не по природе.
Начало права церковного внутреннего есть сила совести, т.е. чувство справедливости вечной.
Таким образом, общее начало всех законов, прав есть справедливость justum, а общее начало всех законов пользы (политических) есть
правда aequum justum et aequu, [они] могут быть соединены только
до известной степени в настоящем составе человеческого общества.
Необходимость заставляет часто жертвовать то тем, то другим, т.е. или
справедливостью правды, или правдою справедливости. Aequm соглашение пользуется справедливостью.
1
Обязательства из квази-контрактов (лат.).
2
Отрицание актов (лат.).
3
Семейная доска (лат.).
4
Регулируется границей (лат.).
5
Распределять общее (лат.).
6
Захват и прескрипция (формула претора – в формулярном процессе) (лат.).
7
Перевод невозможен из-за описки писаря. – К.К.
8
Обязательства из квази-деликтов (лат.).
106
Теория закона
Закон. Источник любви к Отечеству
1
1. Закон есть установление порядка в движениях воли.
Порядок установленный есть или истинный, или ложный. Сие
установление есть или свыше (Закон естественный) (самородный) −
или есть человеческое (Закон положительный) (производный).
Первое познавается разумом; но им не определяется; а второе им
определяется.
Истинный порядок есть тот, коего изъяв, корень и начало есть
добро совершенное. Ложный напротив.
Истинный порядок установляется двояко, или свыше или от человека; и потому Закон есть или естественный, или производный.
Ложный порядок всегда устанавливается человеком.
2. Тайна любви к отечеству состоит in nisu priprio homini ad identitatem, initatem et connexitatem continuitatem2 к единству всех моментов
его бытия. Человек отвращается от всего, что его двоит и раздробляет.
Он хочет быть непрерывным.
Другое изменение – любовь к отечеству есть ответ, темное воспоминание общего нашего высшего Отечества. Любовь к истории тоже;
человек ищет, сам не зная для чего, возвратиться к своему началу. Почему история для нас интересна? Потому, что мы в роде человеческом
видим себя: nihil humani a me alinum puto3.
Право государственное
4
Право государственное есть не что иное, как право державное,
право:
1) давать законы;
2) Les sanctioner et maintenir5;
3) Управлять по законам; administrer les lois6,
разделенное на две степени: на верховную и подчиненную.
L’objet des lois est triple:
1) Déterminer et sanctionner le droit public.
1
ОР РНБ. Ф. 731. Д. 1404. Писарская копия. Без даты.
2
Стремление приобщить человека к идентичности, ощущению связи, непрерыв-
ности связи (лат.).
3
Ничто человеческое мне не чуждо (лат.).
4
ОР РНБ. Ф. 731 Д 1568. Писарская копия. Б.д.
5
Санкционировать и поддерживать их (франц.).
6
Управлять по законам.
107
Теория закона
2) Déterminer et sanctionner l’économie politique.
3) Déterminer et sanctionner le droit privé.
Les lois sont maintenues et sanctionnées par les moyens des forces de
l’état tant personnelles que réelles de trois modes ou manières:
1) De police.
2) La manière pénale.
3) Morale.
Les droits sont maintenus et sanctionnés par la création et le maintient
des forces publiques de quatre modes différents:
1) Le mode de police.
2) Le mode de jugement, c’est-à-dire de specification.
3) Le mode moral.
Les droits sont déterminés:
1) Par les maximes générales qui font une partie de la loi.
2) Par l’action immédiate de l’autorité suprême.
3) Par l’action des institutions, c’est-à-dire, par la spécification.
Les lois sont administrées par les institutions; dont quelques-unes sont
crées pour la spécification du droit, les autres pour la spécification des peines1.
Степени и образы познания законов
2
Разные степени и образы познания законов.
1
Предмет законов тройственный:
1) определять и санкционировать публичное право,
2) определять и санкционировать политэкономию,
3) определять и санкционировать частное право.
Законы поддерживаются и соблюдаются средствами как личных, так и материальных
государственных сил тремя способами:
1) полиция,
2) уголовный способ,
3) мораль.
Права поддерживаются и санкционируются путем создания и поддержания общественных сил четырьмя различными способами:
1) полицейский способ,
2) способ судебного решения, то есть уточнения,
3) способ морали.
Права определяются:
1) общими правилами, составляющими часть закона.
2) немедленными действиями верховной власти.
3) действием институтов, то есть уточнением.
Законы управляются институтами; некоторые из них созданы для разъяснения права,
другие − для определения наказаний.
2
ОР РНБ. Ф. 731 Д 1390. Писарская копия. Б.д.
108
Теория закона
Все обязаны знать законы1. Сие познание есть всеобщее и немноготрудное; оно ограничивается правилами поведения; каждый может
в сомнениях прибегнуть к совету или к книгам.
1. Но знать законы для того, чтобы посредством их разрешать
не свое сомнение, назидать не свое поведение, но разрешать сомнение
других, управлять обширными частями, знать для того, чтоб быть способным к совещанию в постановлении новых законов, в дополнении
их, пояснении их или отмене, чтобы вести дела тяжебные как судье или
как стряпчему, сие составляет особенное знание, труд и упражнение
жизни, ибо законодательство есть сила ограниченная, непрестанно
движущаяся по направлению нужд и случаев.
Сей последний род знания приобретается: 1) наукою; 2) упражне-
нием в делах; 3) тем и другим в совокупности.
1. Под именем науки здесь разумеется систематическое учение
права; оно имеет две степени: первоначальное или образовательное,
и философию той и другой степени есть общая (историческая)
1. Образовательное познание прав есть правильное их разделение
по разным их порядкам. (2.) Сравнить их … идиотизм (так в оригинале. − К.К.). (3.) Познание начал, господствующих в каждом порядке,
и сцепление их последствий. Язык законов и составные его элементы:
это есть грамматика прав. История образования законов, как, рождаясь
из обычаев, они изменяли свой вид по нравам и нуждам.
Невзирая на различие законов, формальная их часть одна почти
во всей Западной Европе, исключая Англию − Совершенна или недостаточна, но сия форма есть Римская.
2. Философия права есть степень учения высшая. Она доискивается причин правил формальных, ищет возвести их к первым началам
разума и справедливости и, не останавливаясь просто на принятии
разделения понятий, на языке и составных его частях, она домогается,
открыв начала сего разделения, разложить и вновь сложить ее стихии,
снова вывести все и a priori2; в первой степени говорят, так сказал Paulus
или Gai3; во второй спрашивается, справедливо ли он сказал и почему
сказать был должен.
1
Указ 1724 Янв. 22. (4436); 1764 Апр. 21 (12137). (Ссылка авторская). (Имеются в виду Указ Петра I от 22 января 1724 г. (ПСЗ РИ. Собр. 1-е. Т. VII. № 4436)
и «Наставление губернаторам» Екатерины II от 21 апреля 1764 г. (ПСЗ РИ. Собр. 1-е.
Т. № 12137). − К.К.).
2
Априори — знание, полученное до опыта и независимо от него (знание априори,
априорное знание), т.е. знание, как бы заранее известное.
3
Павел (I пол. III в. н.э. ); Гай (II в. н.э.) − выдающиеся римские юристы.
109
Теория закона
Ясно, что в той и другой степени история не просто, но критически
необходима. Но взгляд на историю различен.
В первой история как гражданская, так и история прав дает одни
факты; для грамматика довольно знать, что в Риме быт претор, что
наказы его составляли род особенного законодательства, что сие законодательство часто смягчало так называемое законодательство Гражданское, Риму свойственное; но для философа нужно знать, почему
сие знание в конституции Рима было необходимо, нужно знать связь
его с общим основанием сего Государства; нужно определить истинное место сего законодательства, пределы, которое оно иметь должно
по началам разума и конституции Государства.
Из сего видно, что в области права не может быть особенной школы
исторической, что история для обоих степеней необходима, но есть
история простая и история философская; та и другая критическая,
но критика первой относится к верности текстов и документов, к точному их разумению, а критика второй к связи их с разумом и началами
справедливости; первая учит: так быть должно и в данных обстоятельствах не могло быть иначе.
Формальная часть права была первой, коею занималась и в ней
сделаны, особливо в наше время с лучшею критикой в истории, великие успехи, и хотя мы отстали еще далеко от того, чтобы воссоздать
Римское право из его обломков, но по мере усилий разделяя его части, прежде представлявшие одни обломки, ныне уже получили свои
полный вид и очертание. Недостает еще многого, и мало есть надежды
дополнить недостающее, но сей торс довольно уже обнаружен, чтобы
можно было надеяться его восстановить с помощью философии, может
быть не столь точно как он был, но близко к точному1.
Философия права есть наука новая. До Канта она стояла на тех же
основаниях, как и все науки нравственные, и казалось, стояла довольно
твердо; но когда он оперся, чтоб узнать их силу, они подались, а с ними
потряслась и философия прав, и с того времени доселе спор идет еще
о том, как положить основание, и даже о том, можно ли и должно ли
полагать ей основание.
1
Для совершенного восстановления надлежало бы нам иметь первые творения,
из обрывков коих составлены пандекты, целые Edicta (эдикты (лат.)); целые законы.
Можно с достоверностью сказать, что мы не обладаем ни сотою частью Римского законодательства. (Ссылка авторская).
В Римской республике эдиктом называлось письменное или устное распоряжение
(властное заявление) магистрата при вступлении в должность. Эдикт содержал программу
деятельности магистрата и имел обязательную силу на протяжении срока его полномочий.
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]