Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Противодействие преступности в учреждениях, исполняющих наказания криминологические и оперативно-розыскные аспекты. Монография
.pdf
эксперимента от следственного, который «направлен в прошлое» и своей целью имеет проверку уже происшедших
событий.
Наиболее существенные различия между следственным и
оперативным экспериментами заключаются в следующем.
Проведение следственного эксперимента регламентируется УПК РФ, а основные вопросы проведения оперативного
эксперимента – Федеральным законом «Об оперативнорозыскной деятельности» и ведомственными нормативными
актами субъектов ОРД.
Субъектом проведения следственного эксперимента является следователь, а оперативного эксперимента – оперативное подразделение.
Производство следственного эксперимента возможно
только после возбуждения уголовного дела, а оперативного
эксперимента – помимо уголовного дела и в рамках дел оперативного учета.
Целью следственного эксперимента является установление истинности события в прошлом, а целью оперативного
эксперимента – выявление и пресечение тяжких и особо
тяжких преступлений в настоящем.
В отличие от результатов следственного эксперимента,
результаты оперативного эксперимента не являются доказательством, но участвуют в процессе получения доказательств.
Проведение оперативного эксперимента связано с профессиональным риском, а при следственном эксперименте
риск для производящих его людей отсутствует.
Ход и результаты следственного эксперимента фиксируются в протоколе этого следственного действия, а результаты оперативного эксперимента оформляются либо рапортом сотрудника оперативного подразделения, либо актом
оперативного эксперимента.
При производстве следственного эксперимента обязательно присутствие понятых (ст. 170 УПК РФ), а при проведении оперативного эксперимента участие общественности
необязательно (ч. 1 ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
191

192
Оперативный эксперимент в отличие от следственного
может быть произведен в отношении неизвестных лиц с
целью выявления их намерений продолжить совершение
серийных преступлений, например тайных хищений, путем
применения различных «ловушек» или «приманок». При
этом, если в ходе эксперимента проверяемое лицо совершает
действия, содержащие признаки преступления, оно привлекается к уголовной ответственности по действующему законодательству.
5.2. Правовые основания и условия проведения
оперативного эксперимента
Важным фактором эффективности оперативного эксперимента является соблюдение законных оснований его
проведения, что в значительной степени влияет на правильность принятия решения его осуществления. От правомерности проведения оперативного эксперимента в дальнейшем зависит и возможность использования его результатов
в уголовном судопроизводстве.
Для проведения указанного мероприятия должна быть
объективная, конкретная информация о каких-либо криминальных событиях, побуждающих к действию и требующих
оперативно-розыскного воздействия.
Федеральным законом «Об ОРД» (ст. 7) закреплены 12
оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако для проведения оперативного эксперимента
основополагающими основаниями являются: наличие возбужденного уголовного дела; наличие сведений о признаках
подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих,
совершающих или совершивших; поручение следователя,
указание прокурора или определение суда по уголовным
делам, находящимся в их производстве, а также запросы
других органов, осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность по основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД»
(п. 7 ст. 8).

В качестве первого основания проведения оперативного
эксперимента как оперативно-розыскного мероприятия
законодатель называет «наличие возбужденного уголовного
дела». При этом он не связывает данное основание ни с фактом обнаружения лица, совершившего преступление, ни с
субъектом, его возбудившим (орган дознавания или следователь), ни с тем, в чьем производстве оно находится. В связи с
этим его буквальное толкование позволяет прийти к выводу
о возможности применения указанного основания в каждом
случае наличия уголовного дела, если преступление, по
факту которого оно возбуждено, не может быть раскрыто без
проведения одного либо нескольких оперативно-розыскных
мероприятий, в частности оперативного эксперимента [130].
Данное основание проведения оперативного эксперимента
тесно связано с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими отношения органов дознания и следователей в
процессе предварительного расследования. Речь в данном
случае идет о ч. 4 ст. 157 УПК РФ, закрепившей правило,
согласно которому после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Не вдаваясь в рассмотрение различных суждений
авторов по данному вопросу [131], следует подчеркнуть, что
проведение оперативного эксперимента независимо от решения следователя должно являться инициативой оперативного сотрудника, так как направлено на получение сведений,
необходимых для раскрытия преступлений [132].
Наличие возбужденного уголовного дела в качестве юридического основания проведения оперативного эксперимента
следует рассматривать применительно к трем типичным
ситуациям:
– в случае нахождения уголовного дела в производстве
органов дознания;
– в случае неустановления совершившего преступление
лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя;
– в случае установления виновного лица по уголовному
делу, находящемуся в производстве следователя.
193

194
Для первой ситуации не имеет значения факт обнаружения лица, совершившего преступление, и органы дознания
по любым находящимся в их производстве уголовным делам
могут проводить ОРМ, в том числе оперативный эксперимент, без каких-либо ограничений. Однако при этом следует
учитывать требование ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо,
которое проводило или проводит по данному уголовному
делу оперативно-розыскные мероприятия.
Для второй ситуации принципиальное значение имеет
факт неустановления виновного лица. В соответствии с ч. 4
ст. 157 УПК РФ на орган дознания возлагается обязанность
принимать оперативно-розыскные меры для установления
лица, совершившего преступление. Это правило позволяет
рассматривать наличие возбужденного уголовного дела в
качестве основания проведения оперативного эксперимента
по любым нераскрытым уголовным делам. В таких случаях
даже отсутствие поручения следователя по находящемуся в
его производстве нераскрытому делу не должно сковывать
инициативу и активность оперативных работников. О результатах проводимых оперативно-розыскных мероприятий по
возбужденному уголовному делу оперативные аппараты
должны уведомлять следователя.
Третья ситуация с позиций существующей формулировки ч. 4 ст. 157 УПК РФ представляется наиболее проблемной. Дело в том, что ст. 7 УПК РФ достаточно жестко
запретила применять федеральный закон, противоречащий
Кодексу, а поэтому в условиях коллизии норм ФЗ «Об ОРД»
и УПК РФ следует руководствоваться положениями последнего. Отсюда вытекает, что после установления виновного
лица и передачи уголовного дела прокурору юридическим
основанием для проведения оперативного эксперимента
будет выступать уже не наличие возбужденного уголовного
дела, а отдельное поручение следователя.
Исходя из п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», оперативно-розыскные мероприятия в отношении лиц, привлекающихся к уголовной ответственности, могут проводиться и без поручения
следователя, если оперативные подразделения располагают

сведениями об их причастности к другим нераскрытым преступлениям. Такие сведения могут быть получены из негласных источников либо в результате анализа информации о
личности осужденного, подозреваемого (обвиняемого), способах его преступной деятельности и обстоятельствах нераскрытых преступлений. В этом случае юридическим основанием оперативного эксперимента следует рассматривать
наличие нераскрытых уголовных дел. При этом наряду с
наличием юридического основания должны присутствовать
и фактические основания в виде достаточных данных, позволяющих обоснованно подозревать лицо в причастности к
конкретным нераскрытым преступлениям.
В качестве второго основания для проведения оперативного эксперимента п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» называет
«ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках
подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».
К этому же основанию закон относит получение сведений
о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия
и суда или уклоняющихся от уголовного наказания,
а также лицах, без вести пропавших, и об обнаружении
неопознанных трупов.
Следовательно, для поиска первичной оперативнорозыскной информации не требуется наличия определенных конкретных сведений о преступлении или лице, его
совершившем. Для этого достаточно указания законодателя
в ст. 1 ФЗ «Об ОРД» на необходимость надежной оперативнорозыскной защиты граждан и государства от преступных
посягательств. Таким образом, правовым основанием для
начала оперативно-розыскного поиска информации служит
требование законодателя пресечь и предупредить совершение преступления. Отсюда вытекает, что даже в условиях
действующего оперативно-розыскного законодательства
имеются необходимые правовые основания для проведения
195

196
оперативного эксперимента как мероприятия разведывательно-поискового характера [133].
Норма ст. 7 ФЗ «Об ОРД» достаточно четко ограничивает
полномочия оперативных подразделений основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий, т.е. не допускает их проведения в целях поиска первичной информации
в разведывательно-поисковых целях.
Таким образом, если оперативный эксперимент осуществляется в отношении конкретных людей, то основанием для
его проведения должно быть наличие достаточных сведений
об их противоправной деятельности, т.е. сведений о подготовке или совершении преступления. Если их нет, то проведение оперативного эксперимента невозможно.
Третьим основанием для проведения оперативного эксперимента, согласно п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», является поручение следователя, органа дознания, указание прокурора
или определение суда по уголовным делам, находящимся в
их производстве.
Данная норма не в полной мере соответствует ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству.
Принятый в 2001 г. УПК РФ сузил круг субъектов, наделенных правом давать поручения на проведение оперативнорозыскных мероприятий органам, осуществляющим ОРД.
В частности, такое право не было закреплено в ст. 40 и 41
УПК РФ, определяющих органы дознания и их полномочия.
Основываясь на этом, можно сделать вывод о неправомочности органов дознания давать поручения на проведение ОРМ,
в частности оперативного эксперимента, и невозможности
применения рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД» [134]. В то
же время ряд авторов считает, что орган дознания вправе
давать поручения на проведение оперативно-розыскного
мероприятия [135].
Очевидно, что для выхода из существующей правовой
коллизии следовало бы одновременно как уточнить редакцию ФЗ «Об ОРД», так и внести в ст. 41 УПК РФ дополнение,
закрепляющее право дознавателя давать поручения на проведение ОРМ органам, осуществляющим ОРД.

Аналогичная проблема существует и с провозглашенным
в ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» правом суда на вынесение определений о проведении ОРМ, поскольку в ст. 29 и 227 УПК РФ
таких полномочий для суда не предусмотрено. Согласно ч. 3
ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования и не может выступать на стороне обвинения путем
дачи поручения о проведении ОРМ. Если исходить из того,
что ОРМ направлены только на получение сведений, которые могут использоваться в процессе доказывания вины, то
можно согласиться с тем, что суд не может выносить определения об их проведении. Однако ОРМ могут быть направлены и на решение другой задачи – обеспечение безопасности защищаемых лиц, в реализации которой участвует и
суд [136], так как в соответствии со ст. 13 Федерального
закона от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной
защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» поводом для применения мер безопасности может выступать обращение председателя суда.
Орган, обеспечивающий безопасность, получив это обращение, обязан принять решение о применении либо неприменении мер безопасности с вынесением мотивированного постановления. В число мер безопасности, как известно, могут
входить и оперативно-розыскные мероприятия, в том числе
и оперативный эксперимент.
Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от
20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите
потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного
судопроизводства» суд может принимать решение и о государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства с вынесением мотивированного постановления (определения). Таким образом, суды
могут обращаться в органы, осуществляющие ОРД, с целью
обеспечения безопасности субъектов уголовного процесса.
Определенные вопросы вызывает редакция рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД» применительно и к прокурорам,
поскольку она не вполне согласуется с их полномочиями,
закрепленными в других законодательных актах. Следует
обратить внимание на то, что п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» раз-
197

198
решает прокурорам давать указания о проведении ОРМ
только по уголовным делам, находящимся в их производстве. Это разрешение подкрепляется обязанностью оперативно-розыскных подразделений, закрепленной в ст. 14 ФЗ
«Об ОРД», исполнять письменные указания прокурора о
проведении ОРМ опять же по уголовным делам, принятым
ими к производству. Такие формулировки закона, как
нетрудно заметить, касаются лишь процессуальных полномочий прокурора как лица, проводящего расследование и
выполняющего функцию уголовного преследования. В то же
время нельзя забывать, что прокурор выполняет еще одну
важную функцию – осуществление надзора за законностью
оперативно-розыскной деятельности. Статья 37 УПК РФ
уполномочивает прокурора давать указания органу дознания о проведении ОРМ не только по уголовным делам, находящимся в его производстве, но и по иным делам, к числу
которых, прежде всего, относятся материалы и дела оперативного учета на нераскрытые преступления, вытекающие
из требований ст. 21 ФЗ «Об ОРД» и ст. 29 и 30 Федерального
закона «О прокуратуре Российской Федерации». Конкретные виды и организационно-тактические формы осуществления оперативно-розыскных мероприятий избираются по
усмотрению органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В качестве четвертого основания проведения оперативного эксперимента могут являться запросы других органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по
основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». Из такой формулировки следует, что данное основание не может рассматриваться в качестве самостоятельного, поскольку необходимость исполнения запроса связывается с наличием других
оснований, указанных в ст. 7 ФЗ «Об ОРД».
Под «другими органами», запросы которых законодатель
называет в качестве юридических оснований проведения
указанного ОРМ, следует понимать как оперативные подразделения этого же ведомства, так и органы других федеральных органов исполнительной власти, наделенных правом осуществления ОРД. Такие запросы должны быть

оформлены в письменном виде и подписаны руководителем
соответствующего уровня, учитывая, что оперативный эксперимент – специфическое оперативно-розыскное мероприятие, и право на его проведение остается за оперативным
подразделением, выполняющим запрос на осуществление
ОРМ.
Обеспечение прав личности в оперативно-розыскной деятельности имеет принципиально важное значение. В связи с
этим законодатель предусмотрел в ФЗ «Об ОРД» (ст. 8) условия проведения ОРМ, которые могут регламентироваться и
ведомственными нормативными правовыми актами, что
предусмотрено ст. 4 ФЗ «Об ОРД», разрешающей оперативно-розыскным органам издавать в пределах своих полномочий нормативные акты, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий (например,
приказ ФСИН России, утвердивший Наставление «Об основах организации оперативно-розыскной деятельности в
Федеральной службе исполнения наказаний»), в которых
предусмотрена процедура документального оформления как
принятия решений на проведение ОРМ, в частности, оперативного эксперимента, так и оформления полученных
результатов, а также определены тактические приемы их
применения. Таким образом, под условиями проведения
ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, следует понимать установленные ФЗ «Об ОРД» и иными нормативными
актами обязательные правила их подготовки и проведения.
Условия проведения оперативного эксперимента можно
условно разделить на два вида: общие условия и условия,
содержащие специальные правила их проведения. К числу
общих относятся:
1. Наличие у субъектов проведения оперативного эксперимента определенной правоспособности в сфере оперативно-розыскной деятельности. ФЗ «Об ОРД» (ст. 6) запрещает осуществление ОРМ не уполномоченными законом
физическими и юридическими лицами. Кроме того, названное условие содержится также в законодательном определении ОРД, сформулированном в ст. 1 закона, в котором закреплено требование о том, что вся эта деятельность
199

200
осуществляется только уполномоченными государственными органами. К этому следует также добавить, что данное
условие закрепляется и детализируется в подзаконных нормативных правовых актах. Так, в ведомственных нормативных актах в Федеральной службе исполнения наказания
указано, что правом на осуществление ОРД наделяются
должностные лица оперативных подразделений, функциональные обязанности которых связаны с решением задач
ОРД, прошедшие специальную профессиональную подготовку и имеющие соответствующую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.
2. Допустимость проведения оперативного эксперимента
только на территории РФ; равенство граждан перед законом, независимо от гражданства, национальности, пола,
места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.
3. Требование безопасности при проведении оперативного
эксперимента к использованию технических и иных средств,
не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»).
4. Запрет на проведение указанного ОРМ в интересах
каких-либо политических партий, общественных и религиозных объединений.
Помимо условий проведения оперативного эксперимента,
предусмотренных ст. 8 ФЗ «Об ОРД», в ст. 5 закона содержатся и другие нормы, которые также могут быть отнесены к
общим условиям проведения оперативного эксперимента,
поскольку они обладают необходимыми для этого признаками:
– должно обеспечиваться соблюдение прав человека и
гражданина на неприкосновенность частной жизни, личной
и семейной тайны, неприкосновенность жилища и тайну
корреспонденции;
– выполнение требования нормы, содержащейся в ч. 1
ст. 5, запрещающей осуществление ОРД для достижения
целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ «Об ОРД».
То есть проведение оперативного эксперимента может быть
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
