Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
чатки будущего1. По мнению Н.М. Коркунова, самый трудный вопрос правоведения – объяснить, как первоначально возникло право
и появилась сама мысль о праве
чал, что в «юридической литературе до сих пор нет установившегося
объяснения первоначального возникновения права»
2
. Более 100 лет тому назад он отме-
3
. Мыслитель
разграничивал теории произвольного и сознательного установления
права. В естественном праве идея права признается врожденной в
сознании людей; в теории произвольного права – рассматривается
как установленная, сознательно придуманная людьми для своего
удобства. В соответствии с этой теорией Н.М. Коркунов объяснял
происхождение права или велением авторитета, правительства или
договором: «Получается замкнутый круг – юридические нормы
устанавливаются договором, а обязательность договора – есть историческое образование юридической нормы»
4
. Договорное установ-
ление правовых норм уже предполагает существование права.
Процесс происхождения права не получил однозначного решения
среди ученых ввиду его сложности, многогранности, наличия специфических особенностей географического, климатического, исторического, национального, религиозного, экономического, социального,
культурного факторов. При анализе данного явления нужно учитывать разные подходы авторов, разные условия, обстоятельства объективного, субъективного, естественного, государственного, внутреннего и внешнего порядка, эволюционного и революционного. Следует
также иметь в виду процесс первичного, вторичного, возрожденного
возникновения права, права естественного и позитивного.
Право естественное – это право, понимаемое в общесоциальном смысле, как возможность, правомочие, свобода определенного поведения людей. Оно складывается естественным путем, как
устоявшиеся и признаваемые в обществе правила поведения, закрепленные, прежде всего, в обычаях. Право позитивное – это
нормы созданные, либо санкционированные государством.
Долгое время трактовка происхождения права давалась согласно учению Ф. Энгельса, изложенного в работе «Происхождение се-
5
мьи, частной собственности и государства»
1
Ленин, В.И. Что такое «друзья народа» и как они воюют против социал-демо-
кратов? / В.И. Ленин // Полное собрание сочинений. Т. 1. М., 1967. С. 181.
2
Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора
С.-Петербургского университета. С. 112.
3
Там же. С. 100.
4
Там же. С. 101.
5
Энгельс, Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства /
К. Маркс, Ф. Энгельс // Сочинения: в 50 т. Т. 21. М., 1961. С. 28–178.
.
51
Учения о возникновении права обычно тесно связаны с концепциями происхождения государства, хотя и содержат немало
специфического.
Теологическая теория не отрицает наличия в праве природных и
человеческих (гуманистических) начал. Многие религиозные мыслители утверждали, что право – Богом данное искусство добра и
справедливости. Напомним, что теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Вместе с тем рассматриваемая теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру.
По древнеегипетскому мифу правду, справедливость и правосудие олицетворяет богиня Маат (Аммаат), персонифицирующая истину, вселенскую гармонию, божественное установление и этическую норму. Судьи носили изображение этой богини на своей
одежде и почитались как ее жрецы. Считалось также, что земная
власть и официально одобренные правила поведения соответствуют или должны соответствовать маат – естественно-божественному порядку справедливости. Древнеегипетское понятие «маат»
имеет аналоги в других языках и у других народов: «рта» (рита) –
у индоариев, «дао» – у древних китайцев, «дике» – у древних греков, «правда» – в древнерусском правосознании. Речь во всех этих
случаях идет о правде-справедливости, которая в позднейшее время стала пониматься как естественное право.
Согласно маат все люди равны по природе и наделены богами
равными возможностями, поэтому нарушение такого равенства в
человеческих отношениях является отступлением людей от Божественного закона. Существенным фактором и мотивом, поддерживающим божественно освященные устои официального порядка,
был страх перед наказанием – при жизни или неминуемо после
смерти за те или иные прегрешения или проступки.
По древнееврейским (иудейским) представлениям еврейскому
народу закон дал сам Бог через Моисея. Приняв этот закон, евреи
вступили в особые отношения с Богом, заключили с ним договор,
который обеспечивал им Божественное покровительство в случае
соблюдения всех его предписаний.
Один из крупнейших христианских мыслителей – Фома Аквинский выстроил свою пирамиду права, на вершине которой стоит
вечный закон – Божественное провидение. Бог создал мир с определенной целью, но строительство мира еще не закончено. Людям
недоступен план Творца, но он проявляется во Вселенной по мере
ее развития в соответствии с Божьим замыслом. Ограниченному
52
человеческому разуму вечный закон в его целостности недоступен.
Часть вечного закона – это Божественный закон, выраженный в
Библии. Он уже доступен пониманию человека. Если человеческий закон противоречит Божественному закону, выраженному в
Библии, то он не должен соблюдаться в любом случае. Поэтому
Ф. Аквинский одобрял сопротивление тиранам вплоть до восстания, если они создают нормы, противоречащие вере.
Естественно-правовая теория (распространенная во многих
странах мира) отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории
считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное
право. Если позитивное право возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного права – иные.
Вспомним, что эта теория получила широкое распространение
в Новое время одновременно с договорной теорией происхождения государства и в значительной степени перекликается с ней, в
том числе имеет одних и тех же представителей (Г. Гроций,
Т. Гоббс, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо). Данная теория чрезвычайно популярна и в наши дни. Зачатки же естественно-правовой теории возникли еще в античном мире.
В Новое время одним из первых естественно-правовую теорию
развил голландский юрист и философ Г. Гроций (1583–1645) в своем основном труде – трактате «Три книги о праве войны и мира»,
опубликованном в 1625 г. и посвященном Людовику XIII «Христианнейшему королю Французов и Наварры». Трактат развивал систему принципов естественного права, которые являются обязательными для всех людей и всех народов, несмотря на местный
обычай. Г. Гроций заимствовал у Аристотеля его деление права на
естественное и волеустановленное и определял естественное право
как предписание здравого разума. Согласно этому предписанию
то или иное действие признается либо морально необходимым,
либо морально позорным в зависимости от его соответствия или
противоречия самой разумной природе человека, а не в зависимости от какого-либо волеустановленного (людьми или Богом) предписания (дозволения или запрета). Естественное право, по Г. Гроцию, есть право в собственном узком смысле. Источником такого
права служит сама разумная природа человека. Г. Гроций различал
также право в широком смысле – это не только естественное, но и
волеустановленное право, которое является правом лишь до тех
пор, пока не станет противоречить разумной природе человека и
естественному праву.
53
Вождь и идеолог английской буржуазной революции Дж. Лильберн (1614–1657) считал, что свобода человека, право собственности, свобода печати и совести, свобода предпринимательства, равенство всех перед законом и судом – это прирожденные права человека. Они возникли раньше государства и раньше всякого позитивного закона. Поэтому никакие власти и никакие органы не
вправе нарушать эти права.
Английский философ-материалист Т. Гоббс (1588–1679) не
только делил право на естественное и волеустановленное (позитивное), но и понимал его в другом аспекте, а именно как право
субъективное – свободу человека и право объективное – как закон
(норму) свободы. В соответствии с этим он выделял естественное
субъективное право – свободу и естественный закон и позитивное
субъективное право – свободу и позитивный закон. Т. Гоббс считал, что в естественном состоянии, от природы все люди одинаковы и свободны. Субъективное право – есть свобода каждого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для
сохранения своей собственной жизни. Но безграничная свобода
каждого и всех в естественном состоянии оборачивается высшей
несвободой, поскольку каждый человек имеет право на все, включая жизнь другого человека. Разум и инстинкт самосохранения
подсказывают ему, что его абсолютное субъективное право (свобода) должно быть ограничено естественным законом, а все естественные законы, по мнению Т. Гоббса, должны быть резюмированы в одном простом правиле, доступном пониманию и самого неспособного человека: не делай другому того, чего ты не хочешь,
чтобы делали тебе. В юридическом аспекте, по Т. Гоббсу, естественные законы конкретизируются в форме позитивного (гражданского)
законодательства, издаваемого государственной властью. Британский философ Д. Локк особо подчеркивал, что такие права человека, как право на жизнь и владение имуществом, свободу и равенство, человек не отчуждает никому и ни при каких обстоятельствах.
Эти неотчуждаемые права есть окончательные границы власти и
действия государства, преступать которые ему заказано.
Естественно-правовая теория занимала значительное место в
трудах деятелей французского Просвещения. Но в некоторых случаях французские мыслители подчеркивали наибольшую ценность
других естественных прав. Например, для Вольтера (1694–1778) –
это свобода личности, частная свобода, стержнем которой служат
свобода слова и свобода печати. Французский философ и мыслитель эпохи Просвещения Ж.-Ж. Руссо (1712–1788) в отличие от
54
Г. Гроция, Т. Гоббса, Д. Локка и др. не считал естественным право
частной собственности, а наоборот, полагал, что это безусловное
социальное зло.
В любом случае пафос всех естественно-правовых воззрений в
том, что позитивное (человеческое, писаное, позитивное, волеустановленное) право, чаще всего выраженное в законе, не должно противоречить естественному праву. Только тот позитивный закон, который соответствует этим требованиям, относится к праву вообще.
До начала буржуазной эпохи господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего
и неизменного. С наступлением капиталистических отношений
многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога. В естественно-правовой теории доминирует антропологическое объяснение права и причин его возникновения. Если
право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и
неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли
можно признать научно обоснованным.
На белорусских землях естественно-правовых взглядов придерживались известные юристы Иероним Стройновский, Казимир
Нарбут, Антоний Загурский (XVIII в.). С позиций естественного
права в XVI–XVII вв. необходимость воплощения справедливости
в принимаемых законах обосновывали Ф. Скорина, С. Будный,
М. Литвин, А. Волан, А. Олизаровский и др.
1
Историческая школа права возникла в Германии в конце XVII в.
Виднейшими представителями исторической школы права были
немецкие юристы Густав Гуго (1764–1844), Фридрих Карл Савиньи (1779–1861), Георг Пухта (1798–1846). Они доказывали, что
право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального»,
«народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями.
Главная мишень нападок исторической школы права – естественно-правовые доктрины. Теоретики исторической школы права взяли под обстрел, прежде всего, тезис о позитивном праве как
об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой
дея тельностью органов законодательной власти. Они утверждали,
что действующее в государстве право вовсе не сводится к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы
извне, даются «сверху» людьми, облеченными на то специальными
1
Вiшнеўская, I.У. Гiсторыя палiтычнай i прававой думкi Беларусi / І.У. Вiш-
неўская. Мiнск, 2004. С. 43–101.
55
полномочиями. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком не могут. Позитивное право производно от права обычного, а последнее происходит из недр «национального духа», «народного духа», глубин «народного сознания» и
в нем находится. Историческая школа права понимала право как
составную часть единой культуры народа наряду с языком, нравами и т.д. Представители исторической школы пытались истолковать право, становление его норм и институтов как объективный
ход вещей.
Эволюция права, по мнению Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сама собой к потребностям и запросам времени. Поэтому людям лучше всего не вмешиваться в нее, держаться издавна заведенных и освященных опытом столетий порядков.
Как полагал К.Ф. Савиньи, с движением национального духа
стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть
органический процесс. Она сродни развитию организма из своего
зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той
субстанции, которая, как зерно, покоится в почве национального
духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме
обычаев, на втором – предметом обработки со стороны ученыхправоведов, не теряя связи со своим корнем – общим убеждением
народа.
С точки зрения Г. Пухты, бесцельно искусственно конструировать и предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного
духа, не наполненная им, она не может привиться обществу. Он
утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил
силу создавать право».
Создатель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил
право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе.
Под чистой теорией права Г. Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и
психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением
своего собственного предмета. Г. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений,
как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а
специфически юридическим (нормативным) содержанием права.
56
При обосновании этой позиции Г. Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний – науки о сущем и науки о должном.
К первой группе наук, согласно взглядам Г. Кельзена, относятся
естественные науки, история, социология и другие дисциплины,
изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу – науки о
должном – образуют этика и юриспруденция, которые исследуют
нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и
способы социальной регламентации поведения людей. В науках
о сущем главным постулатом выступает принцип объективной
причинности, в науках о должном – принцип вменения. В соответствии с этим учением, нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из
других областей познания. Как подчеркивал Г. Кельзен, чистая теория «не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и
политическими факторами, однако она стремится познать право с
внутренней стороны, в его специфически нормативном значении».
Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Г. Кельзен один из первых поставил задачу
деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность
существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. «Чистая
теория, – отмечал Г. Кельзен, – стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой». Он определяет право как
совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке
(данное определение в концепции используется для отличия права
от других нормативных систем, таких как религия и мораль).
По учению Г. Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам
совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив – в других, установило монополию на применение
силы для обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии
правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов
57
децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за
рамками государства – в области международных отношений. Современное право Г. Кельзен рассматривал как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права.
Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.) усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право – это «особого
рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида». Психологическая теория считает, что причины возникновения права коренятся
в психике людей, так как им свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определенные правовые чувства, эмоции.
Например, если один человек дает другому в долг деньги, то при
этом должник чувствует себя обязанным вернуть долг в оговоренный договором срок, а кредитор (лицо, дающее деньги) ощущает,
что у него есть право потребовать возврата денег должником, когда
наступит срок. Вот эти чувства, переживания, ощущения людей с
точки зрения психологической теории являются правом, которое
называется «интуитивным правом». Государство же в лице своих
правотворческих органов должно закрепить это право в своих официальных актах, т.е. в нормах позитивного права.
Представляется, что отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований.
Однако еще меньше оснований считать психические переживания
людей его первопричиной.
Марксистская концепция происхождения права так же, как и
марксистская теория происхождения государства, основывается на
материалистическом подходе к выявлению причин и закономерностей данного процесса, т.е. связывает возникновение права прежде
всего с экономическими изменениями, произошедшими в первобытном обществе, изменениями материальных условий жизни людей. Такой подход и с точки зрения современной науки имеет положительное значение. Однако при этом в марксизме чрезмерно
преувеличивалась роль классового подхода, поскольку под правом
понималась воля господствующего класса, возведенная в закон,
т.е. выраженная в виде норм права, установленных государством.
Право рассматривалось как инструмент в руках государства, с помощью которого оно (государство) решает задачу классового подавления, обеспечивая господство одного класса над другим.
В марксистской теории считалось, что «право есть ничто без аппа-
58
рата, способного принудить к соблюдению норм права»1. Таким
образом, проводилась мысль, что право опирается только на принуждение, насилие, с чем нельзя согласиться с позиций современной науки.
Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь
волю экономически господствующего класса. Однако право имеет
более глубокие корни, чем классы: его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.
4.2. Характеристика первобытного общества
Процесс происхождения права – это, прежде всего, процесс
длительной социальной эволюции и качественного революционного скачка в системе социального регулирования, связанный как
с развитием самого человека, так и общества. При этом антропологические константы человека (открытость миру, пластичность инстинктуальной и интеллектуальной структуры) направлены на
приспособление, создание, конструирование своей собственной
природы, куда, безусловно, входят право и государство как факторы
стабильности, порядка, управления, предназначенные для совместной жизнедеятельности. При этом внутренняя психическая
жизнь человека получает внешне выраженную (знаковую и социальную) форму своего существования (экстериоризация)
Среди социальных факторов ученые выделяют следующие: запрет инцеста (запрет на кровосмесительные связи); совершенствование брачных отношений; развитие культуры с ее ритуалами;
формирование сознания человека; установление межплеменных и
3
новых коммуникативных связей
.
Происхождение права связано с развитием и разложением первобытного общества, в недрах которого и формируются его предпосылки. Российский правовед, профессор В.К. Бабаев в истории
1
Ленин, В.И. Государство и революция / В.И. Ленин // Полное собрание сочи-
нений. Т. 33. М., 1969. С. 99.
2
Поляков, А.В. Общая теория права / А.В. Поляков. СПб., 2001. С. 135.
3
Бобылев, А.И. К вопросу о концепциях происхождения права и государства /
А.И. Бобылев // Право и политика. 2001. № 11. С. 5.
2
.
59
первобытного общества выделял три этапа: первобытное стадо, ро-
1
довая община и разложение родовой общины
. В другом случае
первобытнообщинный строй делят на период дикости, т.е. первобытное стадо, и период варварства, подразделяющийся на бронзо-
2
вый и железный век
.
Объективными (естественными) причинами происхождения
права российский ученый А.Ф. Черданцев называет производство
материальных благ; производство самого человека; усложнение общественных управленческих функций; развитие нормативной, регулятивной системы общества, его идеологии (табу, мифы, ри-
3
туалы)
. Переход от потестарной (общественной) власти к публичной сыграл важную роль в происхождении права. Это потребовало
появления новой системы социального управления – права, которое было способно выполнять общесоциальные функции в новых
условиях. Только публичная власть в ее правовом обличье могла
обеспечить экономическое развитие общества, управление территориями государственного образования, издание обязательных для
всех предписаний, применение публичного принуждения, защиту
и расширение своих границ.
Огромную роль в процессе происхождения сыграла религия, так
как она занимала особое место в жизни общества, а жрецы были
особой привилегированной категорией, связанной с отправлением
религиозных ритуалов и управлением общества. Именно религиозная норма регулировала многие виды общественных отношений и
создала в последствии духовную основу правовых норм и (или)
4
действовала с ними параллельно
.
По мнению профессора А.В. Полякова, проблема правогенеза
тесно связана с процессом этногенеза (этнос – коллектив людей,
имеющий особую внутреннюю структуру и оригинальный стереотип поведения, противопоставляющий себя аналогичным коллективам). В своей коммуникативной теории права А.В. Поляков опирается на учение Л.Н. Гумилева, который писал, что этнос в момент возникновения представляет собой группу сходных особей,
приспособившей определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сам приспособившийся к нему.
1
Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 32.
2
Комаров, С.А. Общая теория государства и права / С.А. Комаров. М., 1997.
С. 20–24.
3
Черданцев, А.Ф. Теория государства и права / А.Ф. Черданцев. М., 1999. С. 53–54.
4
Бобылев, А.И. К вопросу о концепциях происхождения права и государства.
С. 6.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]